Alegações finais, simulação II, direito penal, crime estupro qualificado

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AO JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BLUMENAU
Processo nº: 5550000-XXX-XX
Autor: Ministério Público 
Denunciado: Marcelo
MARCELO DOS SANTOS, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seu procurador que a esta subscreve, vem respeitosamente à presença de V. Ex., nos termos dos artigos 57, caput, da Lei 11.343/06 c/c 403, § 3º do Código de Processo Penal, tempestivamente, no prazo legal apresentar ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS, pelas razões de fato e de Direito a seguir apontadas;
I – DOS FATOS 
Narram os autos estava num bar com outros amigos, quando conheceu Josefina, uma jovem linda, sendo que quando a viu, foi amor a primeira vista. 
Após conversarem e trocarem alguns beijos, no bar onde se encontram, decidiram ir para outro lugar, esse mais reservado. No local mais reservado, trocaram carícias, e Josefina, de maneira voluntária praticou sexo oral e vaginal com o acusado. 
Ao final da noite que passaram em conjunto, ambos voltaram para casa, cada um para sua, porém, antes disso, trocaram os telefones e as redes sociais a fim de manter o contato. 
Então, após uma noite de sono, o acusado acordou, e foi ansiosamente em seu computador verificar a página de Josefina nas redes sociais, onde descobriu que essa, apesar de aparentar ser uma mulher, na verdade, trata-se de uma adolescente, com 13 anos de idade, momento em que ficou totalmente chocado.
O Ministério Público o havia denunciado pela prática de crime, tendo em vista que, ao saber da notícia da prática sexual, o pai da Josefina procurou a Autoridade Policial.
Na Audiência de Instrução e Julgamento foram ouvidas 4 testemunhas e ao final, o interrogatório do denunciado.
Ressalta-se que a denuncia do Ministério Público tipificou o crime como estupro de vulnerável, a tipificação adotada foi à prevista no art. 217-A, do Código Penal, na forma de concurso material – art. 69 – em razão da prática de atos sexuais diferenciados sexo oral e sexo vaginal.
Requereu ainda o MP, que a pena fosse iniciada no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e também o reconhecimento da agravante de embriaguez preordenada, prevista no art. 61, II, alínea l, do CP. Em síntese, são os fatos. 
II – DO MÉRITO
Prima facie, cumpre ressaltar que o denunciado é primário, possui residência fixa e trabalho lícito, conforme documentos acostado aos autos.
DA EMBRIAGUEZ PREORDENADA
Cumpre-me esclarecer ainda, que o acusado não estava embriagado no momento em que aconteceu o fato, não havendo provas suficientes que afirmem que o agente estava embriagado no momento em que o fato se concretizou. 
Antes é necessário definirmos o que é embriaguez preordenada: é aquela em que o agente (pessoa), ingere bebida alcoólica com o intuito de praticar um crime, ou seja, para que o mesmo crie coragem para tal prática. 
Ora Excelência, o acusado não estava com a intenção de cometer crime algum, apenas estava se divertindo com os amigos após um dia cansativo de trabalho, conforme os fatos narrados, o mesmo nem mesmo conhecia a vítima, é réu primário, e possui ótimos antecedentes, visto que sempre honrou com suas obrigações e nunca violou os direitos impostos, ou seja, não há nenhum indício de que o mesmo havia ingerido bebida alcoólica com a intenção de ganhar coragem e cometer o crime, até porque, o mesmo se quer conhecia a vítima, então não havia como premeditar o crime. 
ERRO DE TIPO
Ainda, excelência o Ministério Público denunciou o acusado por estupro de vulnerável, pois Josefina tratava-se de menor inimputável, com 14 anos de idade, tipificada no art. 217-A do Código Penal, acontece Excelência que o acusado cometeu o crime sem saber que estava cometendo o crime estupro de vulnerável.
Ele não sabia que estava fazendo sexo com uma pessoa menor de quatorze anos e por erro sobre o elemento constitutivo do tipo, praticou um dos fatos típicos previstos no Código Penal. Esta é a essência do erro de tipo: o agente não quer cometer a conduta tida como crime, mas, por falsa percepção da realidade, por erro sobre elemento constitutivo do tipo, acaba praticando conduta típica.
Além de tudo, as testemunhas de acusação confirmaram que a menina não aparentava ter menos de 14 anos, 
Por erro em relação a elementar “idade”. Se soubesse que, naquele bar estava uma menina de 14 anos de idade, provavelmente não se arriscaria em realizar o ato sexual. Trata-se de claro exemplo de erro de tipo essencial inescusável (quando o agente comete o crime, mas poderia ter o evitado, se tivesse tomado mais cautela e atenção), instituto previsto no art. 20 do CP:
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
	Conclui-se então que não houve dolo na prática do crime de estupro de vulnerável, não havendo dolo, a conduta é atípica, pois o elemento subjetivo deste crime deve ser o dolo, não havendo previsão na modalidade culposa. 
INEXISTÊNCIA NO BIS INDEM DE CONCURSO MATERIAL
	Acontece que o acusado foi também denunciado pelo crime do artigo 69, CP, em que o Ministério Público alega que o mesmo cometeu o crime em concurso material, acontece Excelência, que como deveria se saber, desde 2009, com o advento da Lei 12.015, foram unificadas as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor passaram a configurar crime único ou crime continuado, conforme as circunstâncias concretas do caso. 
	Fica notória a inexistência no BIS INDEM, sendo que ninguém poderá ser punido mais de uma vez pela mesma infração penal.
A ele caberá, ao exame das condutas criminosas, unificá-las considerando o crime como único ou como continuado. Não pode o Supremo Tribunal Federal interferir na escolha sob pena de supressão de instância, já que esse ponto específico da questão não foi submetido às instâncias ordinárias. Impõe-se, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, para redimensionar a pena”. 
Como visto acima a súmula 611 do STF não admite mais o concurso material nos crimes de estupro, devendo o crime ser unificado somente a um dos crimes. 
DO REGIME DE INICIAÇÃO DA PENA 
Vossa Excelência, em caso de condenação do denunciado e na hipótese da pena privativa de liberdade mínima cominada em lei, que seriam 08 (oito) anos, sendo ela estabelecida no artigo 59 CP, imputa-se o direito do réu iniciar no regime semiaberto, devido ao mesmo não ser reincidente e ser réu primário, nos termos do art. 33,§ 2º, “b”, conforme exposto:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Conforme súmula vinculante 26, foi reconhecida a inconstitucionalidade do disposto no art, 2, § 1º da Lei 8.072/90, desta forma ela não pode ser aplicada.
ATENUANTE DA MENORIDADE 
	Vale destacar que o réu tem menos de 21 anos, o que incorre na atenuante do artigo 65, I do Código Penal:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
III– DOS PEDIDOS
Ante o exposto requer:
1) A absolvição do réu, em m razão do erro de tipo;
2) Seja excluída a verificação do CONCURSO de CRIMES;
3 Seja excluída a agravante por embriaguez preordenada;
4) Em caso de condenação seja usado o disposto no artigo 59 do CP, amplamente a favor do réu;
5) Ainda em caso de condenação a fixação do regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea a do CP, perante a inconstitucionalidade do artigo 2, §1 da lei 8072/90
6) Reconhecida a atenuante de menoridade do artigo 65, I do código penal;
7) Condenação no mínimo e indenização fixada no mínimo – art. 387, IV do CPP;
Termos em que
Pede deferimento
18/06/2017
NATHAN BOZAN
OAB XX-XXX-X