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DIREITO PENAL II Gamil Por Mariana Sampaio ÍNDICE 1- Teoria do Delito (Aula -1) ................................................................................................... 2 2- Tipicidade (Aulas 01 a 07) ................................................................................................... 8 3- Ilicitude (Aulas 07 a 09) .................................................................................................... 39 4- Culpabilidade (Aulas 10 a 12) ........................................................................................... 55 5- Tratamento jurídico-penal do erro (Aulas 12 a 14) .......................................................... 70 6- Iter criminis (Aulas 14 a 16) .............................................................................................. 80 7- Concurso de pessoas (Aulas16 a 18) ................................................................................ 93 8- Aplicação da pena (Aulas 18 a 21) .................................................................................. 107 9- Concurso de crimes (Aulas 21 e 22) ............................................................................... 123 10- Extinção de punibilidade (Aulas 22 a 24) ...................................................................... 129 Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 2 17/05/13 Aula 01 TEORIA DO DELITO Cezar Roberto Bitencourt: Evolução da teoria geral do delito 1- Considerações preliminares A dogmática jurídico-penal é a disciplina que se ocupa da sistematização do conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais. O conhecimento dos temas abrangidos pela teoria geral do delito é extraordinariamente importante, pois somente através do entendimento dos elementos que determinam a relevância penal de uma conduta, e das regras que estabelecem quem, quando e como deve ser punido, estaremos em condições de exercitar a prática do D. penal. A teoria geral do delito não foi concebida como uma construção dogmática acabada, pelo contrário, é fruto de um longo processo de elaboração que acompanha a evolução epistemologia do direito penal e apresenta-se, ainda hoje, em desenvolvimento. 2- O modelo positivista do século XIX O conceito clássico de delito foi produto de um pensamento característico dessa época que valorizava apenas o positivismo científico, desconsiderando assim, as contribuições da psicologia, filosofia e sociologia. Assim, a ação, concebida de forma naturalística – apenas – estruturava-se com um tipo ojetivo-descritivo (problemas com a omissão, a tentativa e os crimes culposos), a ilicitude era puramente objetivo-normaiva e a culpabilidade apresentava-se subjetivo-descritiva. Então o conceito clássico delito era o movimento corporal que produz uma modificação no mundo exterior. Então o aspecto objetivo era a tipicidade e a ilicitude a o subjetivo era a culpabilidade. O que ligava a ação ao resultado era o nexo de causalidade. A maior crítica que se faz ao positivismo é a sua incapacidade de considerar invalida uma lei formalmente produzida, mas materialmente incompatível com o ordenamento vigente. 3- O modelo neokantista Ofereceu uma fundamentação metodológica que permitiu uma melhor compreensão dos institutos jurídico-penais como conceitos valorativos, sem por isso renunciar à pretensão de Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 3 cientificidade. Denominou-se de conceito neoclássico, por ser uma reinterpretação do conceito clássico. Correspondia a influencia neokantiana que priorizava o normativo axiológico. Agora, o conceito de delito era voltado aos fins pretendidos pelo direito penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam. À tipicidade foi reconhecida elementos subjetivos, à antijuridicidade foi concebido um aspecto material – exigindo uma determinada danosidade social. Esse novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com o dano, então, onde não há dano, lesão de interesse algum, não há ilicitude. A culpabilidade também passou por transformações, recebendo a “reprovabilidade”, pela formação da vontade contrária ao dever. 4- O ontologismo do finalismo de Welzel Sustenta a formulação de um conceito pré-jurídico de pressupostos materiais, dentre os quais a conduta humana, precedentes a qualquer valoração jurídica. A significação valorativa dos fatos é o ponto de partida de Welzel que diz que o caráter valorativo de um fato não está no fato em si, mas naquilo que lhe é atribuído pelos homens. A ação, aqui, é um acontecer final e não causal, a finalidade baseia-se e que o homem pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de seus atos. Retirou também todos os elementos subjetivos da culpabilidade, nascendo uma concepção puramente normativa. O finalismo deslocou o dolo e a culpa para o injusto, ou seja, levou a finalidade para seu centro (resolvendo o problema dos crimes omissivos, culposos e da tentativa). Concentrou na culpabilidade as circunstâncias de reprovabilidade. 5- Pós-finalismo: os modelos funcionalistas Tendeu a normativizar os conceitos, ou seja, elaborar os conceitos com base em juízos de valor. O normativismo teleológico de Roxin preocupa-se com os fins do direito penal – norteia-se por finalidades político-criminais, priorizando valores e princípios garantistas. O normativismo sistêmico de Jakobs se satisfaz com os fins da pena – leva em consideração somente as necessidades sistêmicas e o direito penal é que deve se ajustar a elas. AULA 1- Introdução Uma infração penal pode ser conceituada de três formas: • Conceito formal de crime: é o que a lei define como tal, se confunde com sua definição legal. • Conceito material: é o comportamento lesivo a bens jurídicos. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 4 OBS: a dimensão material das infrações penais ganhou corpo com Claus Roxin em 1972. A partir daí crime deixou de ser analisado simplesmente pelo seu aspecto formal, por que ele defende que em certos casos a lesão é tão ínfima, tão insignificante que mesmo a pena mínima é desproporcional à lesão. Nessas hipóteses, a absolvição se impõe. OBS2: O conceito formal de crime atende à exigência da legalidade penal, o conceito material atende à exigência da ofensividade. • Conceito analítico: crime é definido pelos elementos que o compõem. No Brasil, desde 84, prevalece o entendimento de que o crime é composto por três elementos: - Tipicidade: Para a maioria da doutrina brasileira é a adequação de um fato a uma norma. - Ilicitude: Ou antijuridicidade ou injuricidade. É um juízo de valor que recai sobre um fato típico a fim de examinar se este fato está ou não autorizado pelo direito. OBS: A análise de um comportamento no direito penal não pode ser feita somente pela observação do resultado exterior. A análise do comportamento leva em consideração o resultado e principalmente o elemento vontade. - Culpabilidade: É um juízo de valor sobre o autor do fato a fim de analisar se ele é ou não merecedor de pena criminal. O principal defensor disso no Brasil foi Francisco de Assis Toledo. Que foi presidente do STJ responsável pela estrutura da parte geral do código. OBS: Uma parte da doutrina brasileira liderada por Rene Ariel Doti, Celso Demanto e Damasio Evangelista de Jesus que defende que o crime só tem dois elementos: tipicidade e ilicitude. OBS2: Já existe no Brasil corrente doutrinária sustentando que o crime é composto por um único elemento qual seja tipicidade. É a opinião do professor Paulo Queiroz OBS3: César Roberto Bittencourtdefende que o crime tem quatro elementos: Conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Ele tira a conduta que está dentro da tipicidade e da autonomia a ela, isto por que ele diz que ha certas excludentes de responsabilidade que são próprias, que são inerentes à conduta. Modernamente o crime pode ser definido como um injusto penal. Injusto é marcado por dois elementos: uma conduta típica e ilícita (tipicidade e ilicitude). Menores e loucos praticam atos típicos e ilícitos, porém não praticam atos culpáveis. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 5 Há ainda os que definem crime como fato punível. Como tal, o crime tem cinco elementos: conduta, tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. - Punibilidade: É a possibilidade de aplicação de uma sanção. E está possibilidade não pode ser eterna. Há fatos que afastam a punibilidade, a maioria deles (não todos) está submetida ao percurso do tempo. OBS: O professor Luis Flávio Gomes inaugura uma divergência sustentando que fato punível só tem quatro elementos. Ele tira a culpabilidade como elemento de fato punível. O faz por que a fatos que são puníveis praticados por pessoas não culpáveis. Exemplo: menor pratica fato punível, embora não pratique crime. IMPORTANTE! Dogmática penal tem função de garantia. É a dogmática que estabelece os elementos que um fato precisa preencher para que possa ser punido. O Brasil é adepto do sistema bipartido de classificação das infrações penais. Existem crimes, que são sinônimos de delito, e existem as contravenções penais. A diferença está prevista no art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal. Essa diferença é que os crimes são punidos com pena de reclusão ou detenção; já as contravenções penais são punidas com pena de prisão simples. OBS: O anteprojeto de reforma do CP, que está no Senado, propõe a revogação de quase todas as contravenções (ficarão só duas que serão tratadas como crime) e não haverá mais contravenções no Brasil. A diferença de crime para contravenção é de valor, as condutas mais graves são tratadas como criminosas, as não tão graves assim como contravenosas. OBS2: O art. 28 da lei 11343/06 ainda é tratado pelo Supremo como crime. O sujeito que é preso, portanto, substância entorpecente para consumo pessoal não é mais preso. Juarez Cirino dos Santos: Fato punível A teoria do fato punível é o segmento principal da dogmática penal. A dogmática penal é a sistematização de conceitos extraídos de um programa de política criminal formalizado em lei, e todo programa legislado de política criminal depende de uma dogmática específica para racionalizar e disciplinar sua aplicação. Definição de fato punível: a) real: explica a gênese d criminalidade, importante para delimitar o objeto da Criminologia, divide-se em duas: 1) o modelo etiológico – criminalidade como realidade ontológica; 2) o modelo político – criminalidade como Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 6 criminalização; b) material: fato punível como lesão do bem jurídico; c) formal: fato punível como violação da norma legal; d) operacional: fato punível como conceito analítico. O crime é analisado de formas diferentes a depender de onde se esteja: de forma bipartida ou tripartida. - Modelo bipartido de crime: concebe o tipo de injusto como uma unidade conceitual formada pelo tipo legal e pela antijuricidade. O tipo legal é a descrição da lesão do bem jurídico e a antijuricidade é um juízo de valoração do comportamento descrito no tipo legal. Portando para o modelo bipartido, o crime seria dividido em tipicidade e culpabilidade. - Modelo tripartido de crime: Considera que a tipicidade e a culpabilidade/ antijuricidade como sendo coisas distintas; apesar de reconhecer o tipo de injusto. Teria então três elementos: tipicidade, culpabilidade e ilicitude. Diferencia da seguinte forma a tipicidade (1) da culpabilidade (2). 1- descreve ações proibidas sob ameaça de pena e, portanto representa realização técnica do princípio da legalidade; 2- permite preceitos permissivos que excluem a contradição da ação típica com o ordenamento jurídico. Existem três modelos sucessivos de fato punível: 1- Clássico: ação é o movimento corporal causador de um resultado no mundo exterior. Tipicidade é a descrição objetiva do acontecimento. Culpabilidade é um conceito psicológico, sob as formas do dolo e da culpa, que concentra todos os elementos subjetivos do fato punível. 2- Neoclássico: ação é comportamento humano voluntário. A tipicidade admite elementos normativos e subjetivos (intenção). A ilicitude seria a danosidade social, admitindo graduação do injusto conforme a gravidade do interesse lesionado. A culpabilidade psicológica incorpora o significado normativo. 3- Finalista: ação é o conceito central de fato punível e estrutura final da ação humana. Por ser ação final, introduziu aí o dolo e outros elementos subjetivos; manteve a consciência do injusto como elemento central da culpabilidade; instituiu a disciplina do erro de tipo e erro de direito, entre outros. - O modelo adotado define que há o tipo de injusto e a culpabilidade. No qual o primeiro é compreendido pela ação, tipicidade (objetiva e subjetiva) e a antijuridicidade (subjetiva e objetiva). E o segundo como sendo juízo de reprovação pela realização do tipo injusto não justificado, compreendido pela imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de comportamento diverso. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 7 Cezar Roberto Bitencourt: Conceito de crime 1- Antecedentes da moderna teoria do delito Para Bitencourt o delito é quadripartido: ação, típica, antijurídica e culpável, mas aceita que pode ser tripartida, considerando-se apenas os predicados da ação. WELZEL: A dogmática do direito penal tentou compreender, primeiro, o conceito do injusto, partindo da distinção: objetivo-substantivo. Ao injusto deviam pertencer, exclusivamente, os caracteres externos objetivos da ação, enquanto que os elementos anímicos subjetivos deviam constituir a culpabilidade. 2- O conceito clássico de delito Teoria de Von Liszt e Beling. Esse conceito era representado por um movimento corporal, produzindo uma modificação no mundo exterior. Conceito de ação naturalístico, que vinculava a conduta ao resultado pelo nexo de causalidade. Nesse conceito, a tipicidade e a ilicitude eram conceitos objetivos e a culpabilidade, subjetivo. Foi produto do positivismo que afastava as contribuições da psicologia, filosofia e sociologia. Dessa forma, a ação era um conceito puramente descritivo, naturalista e causal, valorativamente neutro, não se preocupando com o conteúdo da vontade (problemas com os crimes culposos, omissivos e com a tentativa); a ação seria uma inervação muscular advinda de impulsos elétricos cerebrais, que conforme as leis da natureza, provocariam transformações no mundo. A tipicidade representava o caráter externo da ação, compreendendo apenas o aspecto objetivo do fato descrito na lei; todos os elementos subjetivos pertenceriam à culpabilidade; é considerada um indício de ilicitude, visto que toda ação típica deve ser ilícita, a não ser que exista uma causa de justificação. A ilicitude por sua vez, é um elemento objetivo, valorativo e formal que implica um juízo de desvalor, ou seja, uma valoração negativa da ação; mas essa valoração só recai sobre o aspecto objetivo, sendo assim, um juízo valorativo puramente formal. A culpabilidade era o aspecto subjetivo do crime, mas continha um caráter puramente descritivo, pois se limitava a comprovar que existia um vínculo entre o autor e o fato, essa diversidade é que faria existir o dolo e a culpa. 3- O conceitoneoclássico de delito Chama de NEO por ter transformado o conceito clássico sem abandonar completamente seus princípios fundamentais. Corresponde à influência da filosofia neokantiana, com suas ideias e normativismo e axiologia. Tendo um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo direito e por suas teorias. A tipicidade passa a encerrar um conteúdo de valor e reconhece os elementos subjetivos do tipo, por conta da descoberta dos elementos normativos. A ilicitude passou a ser concebida sob um aspecto material, exigindo a Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 8 danosidade social, dessa forma, onde não houver lesão de interesse, não há ilicitude; essa teoria da ilicitude material permitiu o desenvolvimento de novas causas de justificação. A culpabilidade recebe a reprovabilidade pela formação da vontade contrária ao dever. 4- O conceito de delito no finalismo Welzel procurou conduzir a ação humana ao conceito central da teoria do delito. A teoria final da ação tem o mérito de eliminar a injustificável separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal. O finalismo deslocou o dolo e a culpa para a tipicidade, retirando-os de sua tradicional localização: a culpabilidade, levando dessa forma a FINALIDADE para o centro do injusto. A culpabilidade ficou com a reprovabilidade. As principais consequências que o finalismo trouxe foram: distinção entre dolo e culpa, criação de uma culpabilidade puramente normativa e dolo e culpa como elementos do injusto. 5- Conceito analítico de crime Além do conceito formal – toda ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena –; e do conceito material – crime é a ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com ameaça de pena –; há também o conceito analítico de crime. Esse conceito seria composto por uma força física e uma força moral. Na primeira estaria a ação executora do dano material do delito, e na segunda, a culpabilidade e o dano moral da infração penal. 6- Classificação das infrações penais São classificadas tripartidamente ou bipartidamente. A divisão tripartida classifica as infrações em crime, delito e contravenções. A adotada pelo Brasil é a divisão bipartida, que classifica em crimes ou delitos (sinônimos) e contravenções. AULA TIPICIDADE – 1º ELEMENTO DO CRIME IMPORTANTE! Tipicidade é a materialização da legalidade e da ofensividade. É a ferramenta pela qual elas se materializam. A tendência da tipicidade penal é de incorporar cada vez mais juízo de valor, novos elementos. Elementos estes que para alguns autores estavam na ilicitude, para outros estavam na culpabilidade. Isso por que a função de garantia da dogmática é mais facilmente cumprida quando se traz mais carga de valor para a tipicidade. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 9 O juízo de tipicidade é objetivo e subjetivo. Tipicidade objetiva é saber o que cada palavra de um crime significa. Ex. objetos de furto, como uma estátua chumbada no chão; domicílio para o D. penal é o que o D. civil chama de residência. Tipicidade subjetiva é a análise do elemento vontade. A tipicidade pode ser direta, também chamada de tipicidade imediata; ou indireta, também chamada de mediata. A direta é quando a adequação típica é feita somente com base em um crime em espécie – quando está em um artigo da parte especial. A tipicidade será indireta quando ela for resultante da fusão de um crime em espécie com uma regra constante da parte geral do código, o que ocorre, por exemplo, com a tentativa. Também existe tipicidade indireta nas regras atinentes ao concurso de pessoas. A tipicidade é composta por quatro elementos: - Conduta: a conduta que interessa ao d. penal é a humana, que deve ser livre e consciente. Se a conduta não foi livre nem consciente, o ato é atípico. Os estados de inconsciência, os atos reflexos e a coação física irresistível excluem a conduta e por isso afastam a responsabilidade penal. Dentro da conduta volta a ser discutida a questão da responsabilidade da pessoa jurídica. - Resultado - Tipo - Nexo de causalidade Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 10 18/05/13 Aula 02 TIPICIDADE - Evolução histórica das teorias da conduta A 1ª teoria que explicou a conduta humana ficou conhecida como causalismo, em 1906, proposto por Liszt, Beling, Rodbruch. Causalismo ainda foi influenciado pelo positivismo científico e o causalista buscava explicar a conduta de forma que ela pudesse ser comprovada em laboratório, daí por que ele não prestigia o elemento subjetivo da conduta. O causalista dizia que a conduta era o resultado de uma enervação muscular. São chamados de causalistas por valorizarem a causalidade, a relação de causa e efeito. Os causalistas tiveram um mérito, pois foi a partir deles que se passou a ter uma preocupação com a explicação da conduta. Mas existem diversas críticas que pode ser feitas a eles: 1) O causalista não explica adequadamente a diferença entre dolo e culpa; 2) O causalista não consegue explicar o fenômeno da tentativa; 3) O causalista não tem como explicar a existência de crimes omissivos; 4) O causalistas também não tem como explicar a existência de crime em que existe o chamado dolo específico. [Dolo específico é quando o crime exige que a vontade tenha um objetivo específico.]. 5) Não explica tipos penais onde existem elementos normativos. A 2ª teoria é o finalismo, de 1932, fundamentada por Welzel. A conduta passa a ser encarada como um querer agir livre e consciente voltado a um fim. O finalismo teve o mérito de considerar o elemento vontade. Críticas: 1) O finalismo não conseguiu explicar o crime culposo, pois nesse tipo de crime não existe um querer agir livre e consciente voltado a um fim, pois se houvesse o crime seria doloso, essa é a primeira crítica ao finalismo; 2) O finalismo continua explicando a conduta de maneira formal. Em 1936 surgiu a chamada de Teoria Social da Ação, que é um complemento do finalismo, ou seja, não tem autonomia. O autor foi Eb. Schimidt. Ele diz que a análise meramente formal da conduta está errada, que é preciso analisar a conduta valoradamente. Ele começa a dizer que condutas socialmente adequadas não podem ser criminosas. Condutas socialmente adequadas são certos comportamentos que são previstos em lei como crime, Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 11 mas que, diante de uma determinada circunstância, de um determinado contexto, a sociedade deixa de enxergar o comportamento como reprovável. Isso não tem nada a ver com perda de efetividade de normas penais. Quando uma norma penal perde eficácia não significa que a conduta passa a ser socialmente adequada. Em 1940 Welzel reformula o finalismo passando a incorporar o princípio da adequação social. E em relação ao crime culposo ele afirma que a conduta em si é lícita, a finalidade é lícita, mas a má escolha, a eleição errada dos meios faz com que a conduta se torne ilícita. A maioria dos autores no Brasil ainda é finalista, o CP, em sua parte geral é finalista, mas na parte de contravenções é causalista. Em 1980 surgem Funcionalismos no qual houve uma ruptura no que diz respeito o fato de que até antes disso analisava-se a conduta pela conduta, e a partir daí a conduta passa a ser analisada pela função que será atribuída a uma eventual pena para aquele comportamento. Chama-se Funcionalismo por que a pena vai funcionar para alguma coisa. Ao D. penal podem ser atribuídas diversas funções, por isso o nome Funcionalismosno plural. Existem duas correntes dos Funcionalismos: 1) Teleológico racional (Roxin): para ele o D. penal serve para proteger bens jurídicos, então a conduta para Roxin é uma conduta que ofende bem jurídico. Essa proteção aos bens jurídicos é subsidiária; 2) Sistêmico (Jacobs): para ele o D. penal não serve para proteger bens jurídicos, pois ao invés de limitar a atuação do D. penal, vai expandir. O bem jurídico, diz ele, é uma desculpa metodológica para justificar o aparecimento de novos crimes. Ele afirma que o D. penal serve para assegurar a expectativa de vigência de uma norma. De nada adianta dizer que o D. penal serve para a proteção dos bens jurídicos se a criação dos bens jurídicos for arbitrária. Um tipo penal deve obedecer aos princípios constitucionais para que possa ser aceito como tipo penal. Por isso que o D. penal serve sim para a proteção dos bens jurídicos e isso tem o objetivo de limitar o D. penal. Desde a década de 80 fala-se no mundo de uma Teoria Constitucionalista do Delito. Ela significa analisar o D. Penal, inclusive a conduta, a partir da CF. Juarez Cirino dos Santos: Teorias da ação 1- Modelo causal de ação Define ação como modificação causal do mundo exterior por um comportamento humano voluntário – mutilada da vontade consciente – que determina o resultado como uma forma sem conteúdo. Desenvolvido pelos mesmos elaboradores do sistema clássico de fato Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 12 punível. A voluntariedade da ação, para esse modelo é apenas para excluir a coação física absoluta. 2- Modelo final de ação Define ação como realização de atividade final. Surge como crítica ao modelo causal: o saber causal, adquirido pela experiência e preservado como ciência, permite prever as consequências possíveis da ação, propor diferentes fins e dirigir a atividade para a realização do fim. Esse modelo de ação parte da distinção entre fato natural e ação humana: o fato natural é fenômeno determinado pela causalidade, um produto mecânico de relações causais cegas; a ação humana é acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim. A finalidade dirige a causalidade para configurar o futuro conforme o plano do autor. Na teoria final da ação a vontade consciente do fim é a espinha dorsal da ação. Compreende: a) a proposição do fim – como conteúdo principal da vontade consciente; b) a seleção dos meios de ação para realizar o fim – determinados regressivamente pela natureza do fim proposto; compreende também secundariamente: c) a representação dos efeitos colaterais – necessários ou possíveis. Sendo assim, a teoria final da ação reconhece: dolo direto de 1º grau, dolo direto de 2º grau, dolo eventual, culpa consciente e culpa inconsciente. A estrutura final da ação humana seria constitutiva para o direito penal, cujas proibições ou mandados não se dirigem a processos causais cegos, mas à vontade humana capaz de configurar o futuro. Embora reconheça a culpa, sua explicação não é consistente: ação culposa é definível como execução defeituosa de ação permitida: o defeito da ação reside no modo concreto de sua realização, lesivo do dever de cuidado ou do risco permitido em ações socialmente perigosas, porque o autor confia na evitação de consequências sociais indesejáveis, ou simplesmente não pensa nelas. A teoria final também não explica a omissão. Então, a teoria final da ação permite compreender as ações dolosas como execução de ações proibidas, as ações culposas como execução defeituosa de ação permitida e a omissão da ação como inexecução de ação mandada, dolosa ou culposa. 3- Modelo social da ação Uma espécie de tentativa de conciliação dos modelos causal e final, define ação como comportamento humano socialmente relevante. O modelo social da ação é uma moldura preenchível, às vezes, pelo conceito causal de ação, como causação de resultados socialmente relevantes e, às vezes, pelo conceito final de ação, como fator formador de sentido da realidade social, ambos incluídos no conceito social de ação. O atributo relevância social designa uma propriedade necessária para valorar o injusto, porque existem ações socialmente relevantes e aços socialmente não relevantes – ou seja, a relevância social é uma propriedade que a ação pode ter ou pode não ter e, ausente essa propriedade, não desaparece a ação, mas somente sua significação social. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 13 Existem hipóteses que não atingem o status de ação: a) acontecimentos da natureza; b) ataques de animais ferozes – que podem ser utilizados como instrumento; c) atos de pessoas jurídicas; d) pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem objetivação; e) movimento do corpo como massa mecânica sem controle – estados de inconsciência como desmaios e ataques epilépticos. Há hipóteses, porém que geram contraversões: a) movimentos reflexos – pela teoria da personalidade da ação, há ação, pela teoria final não há ação; b) ações automatizadas ou de curto circuito; c) reações instintivas de afeto; d) ações sob hipnose. AULA - Tipicidade subjetiva: análise do dolo No Brasil o dolo é composto por dois elementos: 1) Consciência: se o sujeito sabe o que faz; 2) Vontade. Falta-se dolo, falta tipicidade dolosa. O dolo pode ser: 1) Direto: é regido pela teoria da vontade. É quando o sujeito quer, ele persegue o resultado. Pode ser de 1º ou de 2º grau (necessário). Dolo de 2º grau ocorre quando um sujeito, para provocar um resultado necessariamente precisará causar outros tantos, ou seja, não é uma mera probabilidade, ele sabe que os outros resultados serão produzidos; 2) Indireto: É regido pela teoria do consentimento. Haverá dolo indireto quando o sujeito prevê o resultado e o aceita. Pode ser 3) eventual: age apesar do resultado; 4) Alternativo: qualquer dos resultados interessa. Pode ser ainda 5) Comum: quando basta a intenção de agir; 6) Específico: há também a finalidade específica na ação. Juarez Cirino dos Santos: O tipo de injusto doloso Dolo é a vontade consciente de praticar um crime. Sendo assim o dolo é formado por dois elementos: 1) Elemento intelectual: consiste no conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo objetivo, como representação ou percepção real da ação típica; 2) Elemento volitivo: consiste na vontade informada pelo conhecimento atual – de realizar o tipo objetivo de um crime. Para que a vontade constitua elemento do dolo ela precisa de dois requisitos: a) a vontade tem que ser incondicionada, como decisão de ação já definida; b) a vontade deve ser capaz de influenciar o acontecimento real, permitindo definir o resultado típico como obra do autor, e não como mera esperança ou desejo deste. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 14 Há várias espécies de dolo: 1) Dolo direto de 1º grau: tem por conteúdo o fim proposto pelo autor, esse fim pode ser representado pelo autor como certo ou possível, desde que exista uma chance mínima de produzi-lo, excluídos resultados acidentais; 2) Dolo direto de 2º grau: compreende os meios de ação escolhidos para realizar o fim e, de modo especial, os efeitos secundários representados como certos ou necessários, segundo Roxin; 3) Dolo eventual: é diferente da culpa consciente, o dolo eventual constitui decisão pela possível lesão do bem jurídico protegido no tipo, ou seja, ele age apesar dos possíveis resultados; 4) Dolo alternativo: nessa espécie de dolo, qualquer dos resultados interessa ao agente, ex. a) A atira em B para matar, ou simplesmente, ferir; b) A atira para matar B ou, pelo menos, matar seu cachorro; c) A atira para matar o cachorro de B, mas consente na possibilidade prevista de matar B, próximodo animal. AULA - Tipicidade subjetiva: análise da culpa IMPORTANTE! O D. penal não aceita a responsabilidade objetiva. Responsabilidade objetiva não analisa dolo nem culpa, ele pune pelo resultado atingido. No direito penal a responsabilidade está ligada ou a presença do dolo ou a presença da culpa. O crime culposo é uma exceção. Isso quer dizer que só existe crime culposo quando houver previsão expressa. Ele tem quatro elementos, se faltar um desses quatro falta culpa. 1) Previsibilidade do resultado: o resultado deveria ser previsível. Se o resultado é imprevisível há apenas a responsabilidade objetiva; 2) Violação a um dever de cuidado objetivo: se você toma todos os cuidados o resultado se torna imprevisível; 3) Resultado; 4) Nexo de causalidade que prenda a conduta com o resultado. Classificação da culpa: 1) Consciente: é uma modalidade excepcional. É aquela em que o sujeito prevê o resultado, mas não adere ao resultado, ele afasta o resultado mentalmente. O sujeito afasta resultado porque ele acredita em uma habilidade especial que ele possui (ex. o atirador de elite); 2) Inconsciente: o sujeito não prevê algo que seria perfeitamente previsível. Modalidades de culpa: 1) Negligência: descuido, desleixo, falta de cuidado; 2) Imprudência: precipitação; 3) Imperícia: falta de habilidade, ausência de conhecimento técnico. Uma modalidade de culpa não exclui a outra, é possível, por exemplo, alguém cometer um crime pelas três modalidades de culpa. OBS: No direito penal não se aceita compensação de culpas, pode haver concorrência de culpas. No direito CIVIL existe a compensação, no PENAL não. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 15 Juarez Cirino dos Santos: O tipo de injusto imprudente 1- Introdução Constituem a exceção a regra, do ponto de vista da definição legal, visto que para caracterizar um crime como imprudente precisa-se da previsão expressa em lei. Porém, na prática, os crimes imprudentes são os mais comuns, são os que mais ocorrem. Segundo a lei penal, crie culposo é aquele que tem seu resultado causado por imprudência, negligência ou imperícia. A imprudência é composta por dois conceitos: a) o conceito de dever de cuidado, próprio da posição dominante, que define imprudência como lesão de dever de cuidado objetivo exigido; b) o conceito de risco permitido, relacionado a teria da elevação do risco, que define imprudência como lesão de risco permitido. Esses dois conceitos se complementam: o risco permitido, definido pelo ordenamento jurídico, constitui moldura típica primária de adequação do dever de cuidado, de modo que a lesão do dever de cuidado aparece sob a forma de criação ou de realização de risco não permitido. 2- O desvalor da ação: lesão do dever de cuidado ou do risco permitido O dever de cuidado é delimitado principalmente por normas jurídicas, que definem o risco permitido em ações perigosas pra bens jurídicos na circulação de veículos, na indústria, no esporte, meio ambiente, etc. A infração de uma norma jurídica isolada constitui, em regra, a criação de risco não permitido, caracterizando a lesão do dever de cuidado, mas existem situações em que essa infração não será suficiente para caracterizar isso. A doutrina criou certos requisitos: a) O modelo de homem prudente: é o homem capaz de reconhecer ou avaliar situações de risco permitido e de lesão de dever de cuidado, mediante observações das condições de realização da ação e reflexão sobre os processos subjacentes de criação e de realização do perigo. b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações perigosas: a realização de ações perigosas, especialmente em certas áreas ou setores especializados das atividades humanas, impõe o dever de informação sobre riscos para os bens jurídicos, com omissão da ação perigosa no caso de impossibilidade de informação, ou de informação indicadora de risco excessivo ou de incapacidade pessoal de controle desse risco: dirigir veículo com defeito de visão, experiência insuficiente, em estado de cansaço excessivo, etc. c) A correlação risco/utilidade na avaliação de ações perigosas: se o risco tem utilidade social, então maior risco pode ser permitido; se o risco tem utilidade meramente individual, então o menor risco é proibido. Ex. a utilização de meios de transporte rápidos – risco Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 16 permitido, a prioridade de trânsito livre para ambulâncias – ação fora do limite normal de risco permitido que é autorizada por conta de sua significação social. d) O princípio da confiança: significa a expectativa, por quem se conduz nos limites do risco permitido, de comportamentos alheios adequados ao dever de cuidado, exceto indicações concretas em contrário. 3- O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico protegido O resultado nos crimes de imprudência é a lesão do bem jurídico protegido no tipo legal. A regra dos crimes de imprudência é o resultado de dano. O dever de cuidado é definido para evitar determinados resultados típicos; o resultado deve ser o produto específico da lesão do dever de cuidado; o resultado deve ser previsível no momento da ação; o resultado determina, se, porque e como o autor deve ser punido. a) Imputação do resultado ao autor: tem como pressuposto a relação de causalidade entre a ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido e o resultado de lesão do bem jurídico e tem com fundamento a realização do risco criado pela ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido e como condição – pelo menos para um setor importante da teoria – a previsibilidade do resultado. - Relação de causalidade: é regida ela teoria das equivalências das condições, válida para os crimes dolosos e imprudentes. O resultado deve ser o produto específico da lesão do cuidado objetivo exigido ou a realização concreta de risco na permitido, para ser definido como obra do autor e, assim, poder ser imputado ao autor. - Realização do risco: quando aparece como produto específico da lesão do dever de cuidado ou – o que é a mesma coisa sob outro ângulo – como realização concreta de risco não permitido. b) Exclusão da imputação do resultado: existem hipóteses que excluem a imputação do resultado, são elas: - Fatalidade do resultado: resultados de lesão produzidos pela fatalidade ou por acontecimentos infelizes não podem ser definidos como realização do risco imputável ao autor. Ex. criança que ao usar força para se separar da mãe acaba caindo na rua e é atropelada. - Resultados incomuns: mesmo que o resultado tenha sido causado por conta da lesão do dever de cuidado, esse resultado é incomum e, por conta disso, seu resultado não pode ser definido como realização do risco permitido. Ex. Carro da fechada em outro e o motorista, por conta do susto tem um ataque cardíaco. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 17 - Resultados fora da proteção do tipo: são algumas as hipóteses, vista abaixo. • A autoexposição a perigo: situações em que o resultado e atribuível a vítima e não ao colaborador da ação, se aquela conhece o risco existente na ação, mas é imputável se a vítima não percebe significado de sua decisão – nesse caso, o colaborador cria risco ao permitido coberto pela vontade da vítima. • A exposição consentida a perigo criado por outrem: não é imputável ao autor, se corresponder à autoexposição a perigo, observado o seguinte: o dano deve ser cosequencia do risco consentido e a vítima deve ter a mesma compreensão do e responsabilidade pelo perigo que o autor. Ex. A vítima, esclarecida pelo barqueiro sobre os perigos do mar agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada por que o barco emborcasob a violência das ondas. • Os perigos situados em área de responsabilidade alheia: tem por objeto geral os funcionários públicos – bombeiros, policiais- ou profissionais – médicos –, no âmbito de suas funções ou atividades, e incidem sobre cursos causais preexistentes, podendo excluir a contribuição do resultado ao autor de anterior lesão do risco permitido ou do cuidado objetivo. • Os danos psíquico-emocionais sobre terceiros: a proteção típica do homicídio ou das lesões corporais não inclui responsabilidades penais cumulativas por distúrbios físicos ou psíquicos relacionados a abalo emocional de terceiro – pessoa que entra em depressão após pessoa afetivamente próxima ter sofrido um acidente causado de forma imprudente. • Outras consequências danosas posteriores: não são imputadas ao autor, se relacionadas à redução da resistência orgânica ou da capacidade física, determinadas por ações lesivas do dever de cuidado ou do risco permitido. c) A previsibilidade e a previsão do resultado: a teoria dominante considera a previsibilidade do resultado condição para sua atribuição ao autor. Há também quem atribua os critérios de criação e realização do perigo: autor tem que ser capaz de criar o risco que atinja a vítima (que na prática acaba por ser a previsibilidade, se é possível criar e controlar o risco, então é possível prever o resultado). • Imprudência inconsciente: define-se pela ausência de representação da lesão do dever de cuidado ou do risco permitido – o autor não representa a possibilidade de realização do tipo – e constitui a modalidade menos grave de imprudência. A imprudência consciente considera que deve haver a possibilidade de conhecimento do possível resultado. • Imprudência consciente: configura-se pela representação da possibilidade de lesão do risco permitido ou do dever de cuidado e pela confiança na evitação do resultado. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 18 Ou seja, o autor tem conhecimento do possível resultado, mas acredita que não vai acontecer, seja por sorte, seja por habilidades próprias. OBS: Imprudência consciente X dolo eventual A imprudência consciente caracteriza-se, no nível intelectual, pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, pela leviana confiança na ausência ou exclusão desse resultado, por habilidade, atenção, cuidado, etc. na realização concreta da ação. O dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção desse resultado – podendo variar para as situações respectivas de contar com o resultado típico possível, cuja eventual produção o autor aceita. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 19 24/05/13 Aula 03 TIPICIDADE - Preterdolo No direito penal não existe responsabilidade de natureza objetiva. O art. 19, CP prevê a estrutura do crime preterdoloso ou preterintencional. É quando possui dolo na conduta antecedente e culpa na consequente. O agir foi intencional e doloso, mas aconteceu um resultado mais grave e que não era querido, em razão de culpa. O caso clássico é lesão corporal seguida de morte. Aí não é homicídio doloso porque a morte não foi provocada a título de dolo. No momento da ação a intenção não era matar a vítima, mas causar uma lesão. OBS: Não confundir crime preterdoloso com crime qualificado pelo resultado (nesse crime pode ter dolo + culpa; dolo + dolo; culpa + dolo; culpa + culpa). O resultado mais grave tanto pode ser doloso quanto culposo. Latrocínio: a morte tanto pode ser dolosa, quanto culposa. Juarez Cirino dos Santos: O tipo de injusto imprudente 1- Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência. Nos crimes qualificados pelo resultado, a relação entre ação e resultado também se desdobra em causação do resultado e imputação do resultado, como em qualquer crime de resultado: o resultado deve ser efeito causal e o produto do risco criado pela ação dolosa do autor. Sendo assim, a imputação do resultado mais grave pressupõe – ale da imprudência implícita na ação dolosa antecedente – a definição do resultado mais grave como produto específico do risco criado pela aça dolosa do autor ou a previsibilidade do Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 20 resultado mais grave como consequência provável da ação, sob pena de absoluta inconstitucionalidade. Cezar Roberto Bitencourt: Tipo de injusto culposo 1- Crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado Crime preterdoloso ou preterintencional tem recebido significado de crime cujo resultado vai além da intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente e termina culposamente, porque, afinal, o resultado efetivamente produzido estava fora da abrangência do dolo. A diferença entre crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado é que neste o resultado posterior, mais grave, lesaria um bem jurídico que, por sua natureza, não contém o bem jurídico precedentemente lesado. Ex. lesão corporal seguida de morte – preterdoloso, por que para se matar alguém é necessário lesar corporalmente. Morte de gestante e do feto – crime qualificado pelo resultado, por que pra se matar alguém não é necessário fazê-la abortar. AULA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA Tradicionalmente não se admitia: “societas delinquere non potest” = A pessoa jurídica não comete crimes. Argumentos favoráveis: 1. Responsabilidade penal não se confunde com prisão, por exemplo, penas de medidas alternativas. 2. A responsabilidade penal da pessoa jurídica evitaria o abuso da denúncia genérica, sobretudo nos chamados crimes societários. 3. É fato que existem pessoas jurídicas criadas deliberadamente para a prática de crimes. 4. Von Listz. Se a pessoa jurídica tem autonomia para celebrar contratos, ela tem autonomia para responder pelos seus crimes. 5. Nada impediria que o processo penal se adaptasse às peculiaridades da pessoa jurídica, que seria apresentada por um preposto. 6. A responsabilidade penal da pessoa jurídica cumpriria uma missão de prevenção geral, quer dizer, seria a forma de evitar que outras pessoas jurídicas, também delinquissem. Efeito reflexo da incriminação. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 21 Argumentos contrários: 1. Responsabilidade penal não se confunde com responsabilidade civil, nem com responsabilidade administrativa. Há pressuposto para a responsabilidade penal. Tanto isso é verdade que o sujeito pode ter capacidade civil plena e ser inimputável para o direito penal. As estruturas de responsabilidade são diferentes. 2. Pessoa Jurídica não tem nem dolo e nem culpa. Responsabilidade penal da pessoa jurídica é responsabilidade objetiva. 3. Pessoa jurídica não tem culpabilidade (juízo de valor que recai sobre o autor do fato para saber se ele é ou não capaz de ser responsabilizado pelo fato). Idade e desenvolvimento mental completo. Não tem como analisar isso da pessoa jurídica. Zaffaroni: a ótica do verdureiro responsável. 4. A responsabilidade penal da pessoa jurídica viola o princípio da pessoalidade das penas (princípio da intranscendência – próprio e exclusivo do direito penal: nenhuma pena passará da pessoa do condenado, salvo prestação pecuniária e reparação civil dos danos. CF). 5. No particular, o direito penal está na contramão da história. No direito privado, está se desconsiderando a pessoa jurídica para alcançar os sócios. 6. Nem mesmoa realidade justifica essa responsabilidade penal. No Brasil, por exemplo, existe responsabilidade penal da pessoa jurídica desde 1998. Ao longo desse tempo, só uma vez a pessoa jurídica foi condenada. Por vezes, a ideia de criar mais punição, ao invés de proteger mais, protege menos. Esta responsabilidade penal é meramente simbólica. Direito Penal simbólico (alguns chama de legislação álibi) é quando vem de uma falsa imagem de controle, de proteção. 7. Muito melhor seria, até pela natureza das sanções, que esta responsabilidade, ficasse limitada ao direito administrativo, ou a um direito da intervenção. O fato é que a constituição e 88, no artigo 225, parágrafo 3º, teria consagrado a responsabilidade penal da pessoa jurídica. São favoráveis à responsabilidade da pessoa jurídica todos os professores de direito penal da USP: Miguel Reale Júnior, Ada Pelegrini, Maria Celeste Cordeiro dos Santos... O professor Luís Luizzi entende que a constituição não consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ele diz que o art. 173, §5º, CF, impediria tal responsabilidade. “Sanções compatíveis com a sua natureza”. Sanções penais são incompatíveis com a natureza da pessoa jurídica. Eros Roberto Grau diz que não se interpreta o direito em tiras. São contrários à responsabilidade penal da pessoa jurídica os professores Luís Luizzi, Paulo Queiroz, Luís Flávio Gomes. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 22 A L9605/98 consagrou expressamente no art. 3º a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Essa lei só cuida de crimes contra o meio ambiente. Pessoa jurídica, hoje no Brasil, só pode ser responsabilizada por crime contra o meio ambiente. OBS1: o art. 3º da lei, de acordo com entendimento amplamente dominante do STJ, consagrou o sistema da dupla imputação necessária, ou seja, a responsabilidade penal da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade das pessoas físicas, e mais do que isso, pessoa jurídica só pode ser denunciada se forem denunciadas também pessoas físicas. Assim, é inepta uma denúncia oferecida somente em desfavor de uma pessoa jurídica. OBS2: O Anteprojeto de reforma penal consagra a responsabilidade penal da pessoa jurídica para os crimes contra o meio-ambiente, contra a administração pública e ordem econômica. E no anteprojeto existe uma proibição de dar baixa na empresa enquanto ela responder por um crime ambiental. Pontos específicos: cabe habeas corpus para proteger pessoa jurídica? Existe responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público? Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 23 25/05/13 Aula 04 RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA - Cabe habeas corpus no caso de pessoa jurídica? O habeas corpus se justifica quando há um abuso ou injustiça, quando a pessoa sofre ou há ameaça de sofrer coação física ou moral ilegal e se fundamenta na liberdade de ir e vir do indivíduo. No habeas corpus a prova é necessariamente documental, ou seja, não há testemunhas. Habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, não somente por advogados. Existem quatro tipos de habeas corpus: 1- Repressivo: é quando a coação ilegal já foi decretada e produziu efeitos. Visa-se anular um ato ilegal que já produziu efeitos. É um alvará de soltura 2- Preventivo: há uma iminência de uma coação ilegal. O ato ilegal ainda não foi decretado, mas está na proximidade de ser. É a expedição de um salvo conduto. 3- Suspensivo: é quando a ordem já foi decretada, mas não produziu efeitos. É um meio termo entre os anteriores. O pedido é de contra mandado de prisão. Tem o objetivo de reverter a ordem de prisão dada. OBS. Nenhum desses três HC pode ser impetrado em favor da pessoa jurídica. 4- Trancativo: O sujeito espera trancar, finalizar uma ação penal pendente que não tenha suporte probatório mínimo. Trancar uma ação penal que careça de fundamento. Trancar ação penal significa extinguir a ação penal. IMPORTANTE! Não há responsabilidade penal objetiva Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 24 Portanto, de antemão, não cabe o habeas corpus à pessoa jurídica, pois este é uma ficção jurídica e não um ente corpóreo, sendo assim sequer tem como gozar do direito de ir e vir, quanto mais de alegá-lo em juízo com objetivo de impetração de habeas corpus. A dúvida que existe é em relação ao HC trancativo. O entendimento dominante e que está errado (segundo Gammil) é de que não cabe HC por que não está em jogo o direito de ir e vir. Porém, em situações nos quais houver uma ação penal sem fundamento contra pessoa jurídica deve-se entrar com mandato de segurança (segundo a doutrina). Só que mandato de segurança tem exigências, requisitos e pressupostos que o HC não tem, por exemplo, somente o advogado pode impetrar e existe um prazo de 120 dias para caber o mandato de segurança. Para os outros três tipos de HC não cabe pessoa jurídica e não há discussão. OBS: Pessoa jurídica pode ser impetrante de HC. A discussão é se ela pode ser paciente de HC. Impetrante é quem pede o HC, paciente é aquele que é beneficiado por ele. - Cabe ou não responsabilidade penal para pessoa jurídica de direito público? O Brasil, em tese, tentou seguir o modelo de responsabilidade francês. A lei francesa impede, categoricamente, que as pessoas jurídicas de direito público não serão responsabilizadas penalmente. O problema é que nossa lei não diz isso. Há autores que dizem que quando a lei não veda expressamente pode caber responsabilidade, pois a pessoa jurídica de direito público é pessoa jurídica lato sensu. Porém esse argumento pode ser rebatido, pois a responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público seria uma responsabilidade penal especialíssima. Na verdade, para haver essa responsabilidade a lei precisaria dizer expressamente. O argumento é o contrário, não é por que não diz que pode, é por que não diz que não pode. Até por que o próprio estado não pode ao mesmo tempo, acusar, ser acusado, julgar e ser julgado ele por ele mesmo. Os sistemas de responsabilidade – civil e criminal - são distintos, pois os fundamentos são distintos. - Tipo penal – segundo elemento da tipicidade O tipo penal tem as seguintes características: precisam ser escritos, precisam ser prévios, ser abstratos e precisam ser taxativos. Tipo penal é a exteriorização do princípio da legalidade, é o que o materializa. Não a crime sem TIPO (lei) anterior que o defina. O princípio da legalidade é uma moeda de duas faces, uma fusão dos princípios da taxatividade e da anterioridade. Um tipo precisa conter com clareza o comportamento que o legislador que proibir. Os tipos podem conter elementos: Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 25 1) objetivos: são aqueles invariáveis, não mudam nem no tempo e no espaço; 2) normativos: são elementos que encerram juízo de valor, é um elemento que muda no tempo e no espaço e que precisa ser valorado em cada caso concreto. OBS: Existe uma preocupação moderna em conter limites para os elementos normativos. É dizer que a doutrina se preocupa com elementos normativos que sejam estruturantes dos tipos. Ou seja, a doutrina começa a dizer que o tipo penal não pode ter como elemento principal o elemento normativo, isso por que estes são mutáveis no tempo e no espaço. 3) Os tipos ainda podem conter elementos subjetivos especiais: são aqueles que caracterizam o chamado dolo específico. Classificação dos tipos. Os tipos penais podem ser: 1) Explicativos: é um tipo que define, conceitua um instituto. 2) Complementares: é um tipo que é dirigido para o juiz fixando um procedimentoque deve ser observado. 3) Incriminadores: é o tipo que define um crime e a sua pena correspondente. Eles têm dois preceitos: a) primário: que é aquele que estabelece a conduta proibida; b) secundário: estabelece a pena. 4) Justificantes ou descriminantes: é aquele que considera lícito um comportamento. 5) Exculpantes: é um tipo que retira a culpabilidade do comportamento. Juarez Cirino dos Santos: Teoria do Tipo O tipo pode ser definido de três formas: a) como tipo legal constitui a descrição do comportamento proibido, com todas as suas características objetivas, subjetivas, descritivas e normativas; b) como tipo de injusto compreende a realização não justificada do tipo legal com a descrição da conduta proibida e as causas de justificação; c) como tipo de garantia realiza as funções político-criminais atribuídas ao princípio da legalidade e ao princípio da culpabilidade, compreendendo, também, as condições objetivas de punibilidade e os pressupostos processuais. Existem pressupostos que afastam a tipicidade, a adequação social é um deles: condutas que são aceitas socialmente mesmo que tecnicamente sejam típicas, perdem a tipicidade por conta da aceitação social, por exemplo, dar pequenos presentes a funcionários públicos em época de natal não configuram corrupção pela sua adequação e aceitação social. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 26 AULA - Resultado – terceiro elemento da tipicidade O resultado no D. penal pode ser naturalístico. Isso significa que é o resultado que altera a realidade circundante. É o resultado palpável, tangível. É o resultado que só se comprova por meio de laudo pericial. Caracterizam aquilo que a doutrina chama de crimes materiais. O resultado pode ter também natureza jurídica. É dizer que não muda a realidade. Não é palpável nem tangível e por isso, ordinariamente, não é periciado. Caracteriza o que a doutrina chama de crime formal ou crime de consumação antecipada. Crime formal não exige resultado naturalístico para se consumar, ele pode ter ou não esse resultado, mas o resultado comum é o exaurimento. OBS: A doutrina tradicional costumava dizer que os tipos de mera conduta são crimes sem resultado. Modernamente, com base no princípio da ofensividade, não se pode dizer que há crime sem resultado. Nessa situação a diferença entre crime formal e de mera conduta deixa de existir. Porém para a maioria dos autores o crime de mera conduta não tem resultado. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 27 31/05/13 Aula 05 TIPICIDADE - Nexo de causalidade – quarto elemento da tipicidade É o vínculo, o elo entre conduta e resultado. Para alguém ser punido, necessário se faz que a conduta do sujeito tenha sido responsável pelo resultado. Não é todo crime que tem relação de causalidade física – que é uma característica de crimes materiais comissivos. Os crimes formais e os crimes de mera conduta não tem relação de causalidade física. A causalidade é normativa. É por isso que nos crimes materiais comissivos a relação de causalidade ganha singular importância. E para explicar tal relação há duas teorias (relacionada à causalidade física): 1) Teoria da causalidade adequada: de acordo com esta teoria seria verificado de acordo com as regras de experiência, de acordo com o bom senso qual a causa seria apta e seria idônea a provocar o resultado. Esta causa, chamada de causa adequada, excluiria todas as outras. A causalidade adequada não é aceita pelo D. penal. Isso por que no D. penal não se admite uma exclusão ex ante, uma exclusão em tese, de nenhuma das causas. 2) Teoria da equivalência dos antecedentes causais: diz que as causas não se excluem. Elas podem concorrer por que as causas se equiparam. A equivalência dos antecedentes causais é baseada no juízo hipotético de eliminação. Isso é, para saber se um comportamento é ou não causa este comportamento deve ser suprimido mentalmente e indaga-se o seguinte: sem aquele comportamento, o resultado teria ocorrido tal e qual ocorreu? Se o resultado deixar de acontecer tal e qual aconteceu é por que aquele comportamento é causa. Porém se após a supressão desse Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 28 comportamento o resultado continua igual a tal e qual aconteceu é por que esse comportamento é indiferente. É a teoria usada pelo direito penal. A equivalência dos antecedentes causais recebe algumas críticas: a) Se ela for adotada de forma irrestrita ela pode representar responsabilidade objetiva. É por isso que só se analisa causalidade se tiver havido tipicidade subjetiva. É dizer, se tiver havido dolo ou culpa. b) Ela pode representar um regresso ao infinito. E é por isso que mais uma vez é necessário frisar que só se discute causalidade se tiver havido dolo ou culpa. Cezar Roberto Bitencourt: Relação de causalidade 1- Considerações gerais No CP há previsão de infrações chamadas de crime de mera atividade ou de mera conduta, os quais se consumam com a simples realização de um comportamento, comissivo ou omissivo, não se dando importância às suas eventuais consequências. Ouras vezes, ao contrário, o CP engloba, na sua descrição, a conduta humana e a consequência por ela produzida, isto é, o resultado, de tal forma que ó haverá crime consumado quando esse resultado se concretizar. Essa relação de causalidade enquanto categoria geral, é elemento da ação, visto que toda ação utiliza-se do processo causal, de natureza ôntica. 2- Teoria da equivalência das condições ou conditio sine qua non Art. 13, CP: O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A primeira parte do dispositivo está afirmando que a relação de causalidade limita-se aos crimes de resultado (materiais). A segunda parte consagra a adoção da teoria da equivalência das condições para determinar a relação de causalidade. É uma teoria que não distingue como prevalente ou preponderante nenhum dos diversos antecedentes causais de um determinado resultado. Todo fator que contribui, de alguma forma, para a ocorrência do evento é causa desse evento. Para que se posse verificar se determinado antecedente é causa do resultado, deve-e fazer o chamado juízo hipotético de eliminação que consiste em excluir o comportamento analisado e verificar se o resultado teria ocorrido tal e qual, ou se ele deixaria de existir; se o resultado ocorreria mesmo se excluindo o comportamento, então ele não é causa, porém se ao excluir esse comportamento o resultado deixa de acontecer, então claro é a relação de causa e efeito entre os dois. Essa teoria recebe uma crítica bem contundente que é o regresso ao infinito, buscando causas Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 29 para determinado resultado; os critérios utilizados para se evitar tal coisa são: imputação subjetiva, a imputação objetiva e as concausas. 3- Outras teorias da causalidade A teoria da causalidade adequada ou teria da adequação fundamenta-se originalmente no juízo de possibilidade ou de probabilidade da relação causal. Ela parte do pressuposto de que a causa adequada para a produção de um resultado típico não é somente a causa identificada a partir da teoria da equivalência das condições, mas, sim, aquela que era previsível ex ante, de acordo com os conhecimentos experimentais existentes e as circunstâncias do caso concreto, conhecidas ou cognoscíveis pelo sujeito cuja conduta se valora. Essa teoria apresenta a inconveniência do alto graude indefinição acerca dos parâmetros valorativos necessários para medir algo como previsível ou imprevisível. Já para a teoria da causa juridicamente relevante ou da relevância típica, a relevância jurídica de uma determinada conduta, considerada inicialmente como causa de um resultado nos ermos da teoria da equivalência das condições, deve ser abordada pela interpretação do tipo penal de que se trate. Essa ideia, entretanto, não foi desenvolvida, deixando apenas indicada a necessidade da utilização de critérios valorativos de imputação para a delimitação da tipicidade. AULA São necessários filtros para a relação de causalidade, para evitar esse regresso ao infinito. O primeiro filtro é justamente a imputação subjetiva (dolo e culpa). Existe também um segundo filtro para o nexo de causalidade que é a teoria da imputação objetiva. A imputação objetiva veio para dar novas respostas para velhos problemas que já tinham solução, mas as respostas são melhores. Isso por que a imputação objetiva filtra o nexo de causalidade, e se ela faz isso ela limita o alcance da tipicidade. Segundo Luis Greco se a teoria da imputação objetiva fosse tudo aquilo que as pessoas dizem que ela é nós não teríamos sobrevivido tantos anos sem ela. A chamada teoria da imputação objetiva, segundo Luis Flávio Gomes não é teoria, não é de imputação e não é objetiva. Não é teoria por que ela não trabalha com um método único, exclusivo. Na verdade a imputação objetiva trabalha com um conjunto de casos, ela resolve os exemplos dentro de conduta de caso. A imputação objetiva é um filtro para evitar o regresso ao infinito e por isso ela é usada para excluir a responsabilidade. NADA TEM A VER COM RESPONSABILIDAE OBJETIVA, É UMA TESE DE DEFESSA, USADA PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE E NÃO INCREMENTÁ-LA. E não é objetiva por que ela trabalha com um Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 30 conceito essencialmente subjetivo que é o conceito de risco permitido e risco proibido. Para a imputação objetiva só há crime quando houver criação ou incremento de um risco proibido. Mais simples: não há crime se o risco é permitido. O risco é permitido quando: 1) é socialmente adequado; 2) se for insignificante; 3) caso o sujeito aja para evitar um risco maior; 4) se ele foi aceito. 01/06/13 Aula 06 TIPICIDADE - Nexo de causalidade – quarto elemento da tipicidade Imputação Objetiva (continuação): - Fala-se em risco aceito ou em autocolocação em perigo quando o bem jurídico for DISPONÍVEL e houver razoabilidade naquela lesão. Ex: Liberdade sexual é um bem disponível. Ex2: Integridade Física tem esferas de disponibilidade. Eu não posso vender um rim, mas posso doá-lo. E quanto mais grave a lesão, menor há o espaço para o consentimento. (ex: Lutador de MMA) Falei sobre isso em excludentes da imprudência/culpa. Se não fosse o princípio da imputação objetiva, teríamos como resolver essas questões. Mas a discussão estaria na culpabilidade não na tipicidade. OBS: Nos casos de mulheres estupradas dentro de um motel, a questão não é de vítima dogmática, mas de gestão de prova, pois muito difícil provar que foi estupro e não com consentimento. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 31 - O risco é permitido ainda quando o implemento do risco não depender diretamente da vontade do agente. Quando o agente não tiver controle sobre a situação do risco. OBS: Ao contrário do que defende Damasio, a imputação objetiva NÃO veio para substituir a relação de causalidade. A relação de causalidade é limitada, é filtrada pela teoria da imputação objetiva. OBS2: A teoria da Sine Qua Non (Condição sem a qual não). O terceiro filtro – da teoria da equivalência dos antecedentes causais – diz respeito a eventual existência de CONCAUSAS. Estas são causas concorrentes. Elas podem ou não excluir a relação de causalidade, inaugurando uma nova causalidade. EX: Rodrigo dá facadas, Gammil envenena. As concausas podem ser absolutamente (1) ou relativamente (2) independentes. 1- Quando as concausas são absolutamente independentes, há rompimento de causalidade e aquele que teve a causalidade rompida vai responder pelo CRIME TENTADO. Excluiu imputação. 2- Quando elas têm um ponto de interseção. Um ponto de toque. ART 13: O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido Superveniência de causa independente Parágrafo 1: A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Ex: No caso das facadas e do envenenamento, se o sujeito morreu envenenado, Rodrigo vai responder por ter esfaqueado, tentado matar, homicídio tentado. Nas concausas relativamente independentes a REGRA é que não há exclusão de imputação. A regra é que a causalidade não é rompida. O sujeito responde por crime consumado. Ex: Minha sogra tem alergia a um medicamento, mas eu minto para o médico. Eu respondo por crime consumado. (Pré-existente) Artigo 13, parágrafo 1 é uma exceção. Concausas supervenientes relativas. Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 32 A pergunta que deve ser feita: FOI POR SI SÓ? Se for, exclui-se a imputação, ou seja, o sujeito responde por crime tentado. Mas se não foi por si só, não houve rompimento de causalidade. O sujeito responde por crime consumando. Nesse caso o resultado é um desdobramento natural da conduta. Ex: o sujeito baleado com 3 tiros está na ambulância que é imprensada pela ambulância. E ele morre pelo acidente. Quem deus os tiros responde por homicídio tentado. Ex2: O sujeito está perdendo muito sangue devido as facadas. Ele morre de falência múltipla de órgãos. Esse efeito é da facada. QUANDO HOUVER ROMPIMENTO DA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE, O CRIME É TENTADO. Cezar Roberto Bitencourt: Relação de causalidade 1- Limitações do alcance da teoria da conditio sine qua non Essas limitações servem para impedir o regresso ao infinito, de forma que a teoria dos antecedentes causais não seja inutilizada. a) Localização do dolo e da culpa no tipo penal A cadeia causal, aparentemente infinita, será sempre limitada pelo dolo ou pela culpa Toda conduta que não for orientada pelo dolo ou pela culpa estará na seara do acidental, do fortuito ou da força maior – condutas atípicas –, não podendo configurar crime, situando-se fora, portanto, do alcance do D. penal material. A relevância típica das contribuições causais ao resultado depende da existência de, pelo menos, previsibilidade ex ante da produção do resultado e da corespondente possibilidade de evitar que o mesmo seja produzido. Com esse efeito, uma pessoa pode ter dado causa a determinado resultado, e não ser possível imputar-lhe a responsabilidade por esse fato, por não ter agido nem dolosa nem culposamente. b) Concausas absolutamente independentes São concausas preexistentes aquelas que ocorrem antes da existência da conduta, isto é, antes da realização do comportamento humano; concomitantes, quando ocorrem simultaneamente com a conduta; e superveniente quando se manifesta depois da conduta. As concausas podem ser constituídas por outras condutas ou simplesmente por um fato natural. Qualquer que seja a concausa, poderá produzir o resultado de forma absolutamente independente do comportamento que examinamos. Nesses casos, fazendo- Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 33 se o juízo hipotético de eliminação, verificaremos que a conduta não contribuiu em nadapara a produção do evento, nessas circunstâncias há o rompimento na relação de causalidade e o crime é tentado. - Concausas relativamente independentes São concausas que auxiliam, ou reforçam, o processo causal iniciado com o comportamento do sujeito. Nessa situação há uma soma de esforços que produz o resultado. O exemplo mais clássico é o que duas pessoas que sem saber uma da ação da outra ministram em uma vítima comum dose de veneno que, isoladamente não seria fatal – mas com a intenção de matar – e após a autópsia, revela-se que a vítima morreu por conta da quantidade de veneno somada. Nessa situação, há a concausa relativamente independente. Independente por que não há o concurso de pessoas, não há coautoria, visto que um não sabia da conduta do outro. E relativamente por que caso exerça o juízo hipotético de eliminação verificar-se-á que a morte da vítima não teria ocorrido sem que ambos os agente ministrasse a dose do veneno. Nessa situação cada um dos agentes, isoladamente irá responder pelo crime de homicídio doloso consumado. c) Superveniência de causa relativamente independente que, por si só, produz o resultado. As concausas absolutamente ou relativamente independentes podem sem preexistentes, concomitantes ou supervenientes, mas a hipótese a ser analisada se refere apenas as concausas supervenientes. Essa concausa relativamente independente que, por si só, produz o resultado pode Sr interpretada da seguinte forma: quando alguém coloca em andamento determinado processo causal pode ocorrer que sobrevenha, no decurso deste, uma nova condição que, em vez de se inserir no fulcro aberto pela conduta anterior, provoca um novo nexo de causalidade. Pode-se dizer que essa segunda conduta determina a ocorrência de resultado como se tivesse agido sozinha, pela sua anormalidade, por ser inusitada, pela sua imprevisibilidade. Para verificar sua existência, retoma-se o juízo hipotético de eliminação, o qual vai confirmar que a segunda causa está ligada à primeira; porém, em se tratando de causa superveniente, há que se fazer uma segunda indagação: essa causa superveniente se insere no fulcro aberto pela conduta anterior, somando-se a ela para a produção do resultado? Se a resposta for sim, então não se excluirá o nexo de causalidade e as duas causas somaram forças para a ocorrência do resultado; se a resposta for não, então o fluxo causal da primeira conduta é interrompido e a segunda ação causou, isoladamente, o resultado. Nesse caso, o autor da conduta responderá apenas pelos seus atos praticados, que podem ser lesão corporal, tentativa de homicídio, etc. d) A teoria da imputação objetiva e âmbito de aplicação Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 34 A teoria da imputação objetiva não tem a pretensão de resolver a relação de causalidade, tampouco substituir ou eliminar a função da teoria da conditio sine qua non. Objetiva não mais que reforçar, do ponto de vista normativo, a atribuição de um resultado penalmente relevante a uma conduta. Em outros termos, não pretende fazer prevalecer um conceito jurídico de imputação sobre um conceito natural de causalidade, mas acrescentar-lhe conceitos normativos limitadores de sua abrangência. Enfim, a relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera conduta. Portanto a teoria da imputação objetiva tem espaço e importância reduzidos. Somente é possível a imputação objetiva do fato se o resultado tiver sido causado pelo risco não permitido criado pelo autor. A teoria objetiva estrutura-se sobre um conceito fundamental: risco permitido. Permitido o risco, não cabe a imputação; não permitido o risco, cabe a imputação. ROXIN: Um resultado causado pelo agente somente pode ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo para o bem jurídico não coberto pelo risco permitido, e se esse perigo também se realizou n resultado concreto. Na concepção de Roxin, a teoria da imputação objetiva estabelece três requistos básicos para a imputação objetiva do resultado, que representam, em realidade, três grandes grupos de problemas: a) a criação de um risco jurídico-penal relevante, não coberto pelo risco permitido; b) a realização desse risco no resultado; e c) que o resultado produzido entre no âmbito de proteção da norma penal. CASOS: 1- JG é uma pessoa muito querida e um aluno A seu com a intenção de mata-lo coloca dois mL de veneno no seu mingau. O aluno B, sem saber de A, coloca mais 2 mL de veneno. JG morre e o laudo pericial constata que a morte se deveu a ingestão de veneno em dose superior a 3 ml. Tratar das condutas de A e de B usando o princípio da eventualidade. (Vai cair uma parecida na prova) 2- JG toma 40 facadas e é levado no hospital. Em lá chegando, os médicos tentam estancar os ferimentos, mas ele contrai uma infecção hospitalar e morre. Como responde o sujeito que deu as facadas? Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 35 3- O sujeito A envenena B que desmaia. Imagine: O prédio que B estava pega fogo e ele morre carbonizado. Como é que A responde? 01/06/13 Aula 07 TIPICIDADE Nexo de causalidade – quarto elemento da tipicidade - Relevância causal na omissão Os crimes podem ser comissivos, quando praticados com ação; ou omissivos, quando praticados com omissão. Ainda existem os chamados comissivos por omissão, que são os crimes omissivos impróprios. Crimes omissivos próprios ou puros Crimes omissivos impróprios ou impuros A tipicidade é feita diretamente com base no crime em espécie. Ex. omissão de socorro. A tipicidade é indireta ou mediata. Quer dizer que a adequação típica é formada pela fusão de um crime em espécie com uma regra da parte geral. Art. 13 § 2º São uni subsistentes. Isso quer São pluri subsistentes, sendo Penal II – Gamil – 2013.1 Mariana Sampaio 36 dizer que a execução não pode ser fracionada, não pode ser dividida, logo os crimes omissivos próprios não admitem tentativa. assim, admitem tentativa. O sujeito só tem o dever legal de agir. O dever mais além. O dever é de impedir o resultado. O nexo é de não impedimento. Significar dizer que não impedir o resultado é igual a causar o resultado. A relevância causal na omissão é tratada no art. 13 § 2º, CP: A omissão é penalmente relevante quando o agente podia e devia agir para impedir o resultado. O dever de agir incube a quem: Se o agente não podia ou se o agente não devia, contrario sensu, não é penalmente relevante. Só se fala em tipicidade na omissão quando o agente podia – quando era possível – e devia – estava obrigado a – agir para impedir o resultado. Se não era possível ou ele não era obrigado a agir, a omissão não é penalmente relevante. Ex. Salva-vidas, bombeiro, policial, são garantidores. O garantidor que se omite quando podia e quando devia agir para evitar o resultado vai responder pelo crime material consumado. A lei prevê três figuras de garantidor. a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; É o garantidor legal. Ex. Pai em relação aos filhos. b) De outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; É aquele que voluntariamente aceitou figurar como garantidor. Ex. professor de alpinismo. c) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. É o sujeito que com seu comportamento anterior assumiu o risco de provocar o resultado. Quem cria uma situação de risco para as vítimas tem a obrigação de evitar que o risco se materialize. Esse artigo é um tipo
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