Apostila 4. LEI DE DROGAS

•

UNIP

Janaina Ferris

09/10/2017

Prévia do material em texto

Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

LEI DE DROGAS – Lei 11.343/06

Antes da edição da Lei n. 11.343/2006, a legislação antitóxicos era composta pelas Leis nº 6.368/76 e nº
10.409/02, sendo que esta última foi elaborada com a intenção de revogar a anterior, no entanto, em razão
da existência de muitos dispositivos inconstitucionais, tal fato não ocorreu e, houve a aplicação concomitante
de ambas até o advento da lei nº 11.343/06 que em seu artigo 75 revogou expressamente as Leis nº 6.368/76
e nº 10.409/02. A L. 11.343/06 vai muito além de definir crimes, vejamos:
1. Institui o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas;
2. Prescreve medidas de prevenção ao uso indevido;
3. Prescreve medidas de reinserção social dos usuários e dependentes;
4. Prevê os novos crimes relativos às drogas;
5. Estabelece um novo procedimento criminal;

Droga
Ao contrário da revogada L. 6.368/76 a nova lei não utiliza a expressão substância entorpecente ou aquela
que determine a dependência química ou psíquica. O termo mais amplo “droga” tem este sentido segundo o
art. 1º, § único. Ademais, o art. 66 da L. 11.343/06 faz referência à Portaria SVS/MS nº 344/98 a respeito
das substâncias denominadas droga no Brasil.

Norma penal em branco (heterogênea)
Proíbe em todo território nacional as drogas, bem como o plantio, a colheita e a exploração, salvo nas
hipóteses de autorização legal da União para plantio, cultura e colheita exclusivamente para fins medicinais
ou científicos. A nova Lei Antidrogas é uma norma penal em branco no que diz respeito a definição das
substâncias consideradas drogas. A Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária, órgão vinculado ao
Ministério da Saúde enumera as substâncias tidas como droga, e dessa forma completa a Lei nº 11.343/06.
Norma penal em branco é aquela que tem um conteúdo incompleto e, portanto, precisa ser completada. Há
duas espécies:
Em sentido lato ou homogênea: é aquela completada por uma outra lei, portanto, a lei completada e a que
a completou têm a mesma hierarquia;
Em sentido estrito ou heterogênea: é aquela completada por um ato infralegal, portanto, a lei completada
e que a completou são de hierarquias diferentes (exemplo: portaria, resolução).

Dos crimes (Capítulo III)

“USUÁRIO” (art. 28)
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às
seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física
ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5
(cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais
ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de
drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a
que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado

Pune as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal,
sem autorização ou em desacordo com autorização legal ou regulamentar. O legislador objetivou coibir o
perigo advindo da circulação da droga no meio social, por isso, tipificou as condutas de adquirir; guardar;
ter em depósito; transportar ou trazer consigo, drogas. A conduta de usar não foi prevista como
criminosa, portanto, a Lei não reprime penalmente o vício, logo, usar drogas sem praticar anteriormente as
condutas acima previstas não configura crime. Aquele que simplesmente usar droga sem ser flagrado
adquirindo, guardando, tendo em depósito, transportando ou trazendo consigo não praticou o crime do artigo
28 como, por exemplo, o sujeito consome instantaneamente um comprimido de êxtase, nesta conduta,
anteriormente precisou adquirir para usar, no entanto, não foi flagrado adquirindo, logo, sua conduta não é
típica.
Objetividade Jurídica: saúde pública e não o viciado. A lei não reprimi penalmente o vício, uma vez que
não tipifica a conduta de “usar”, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal. Nem
poderia punir o uso posto que a autolesão não é crime. O Princípio da alteridade ou transcendentalidade
proíbe a incriminação meramente interna do agente onde só faz mal a ele mesmo e mais ninguém. Logo, sem
que a conduta transcenda a conduta do autor e possa causar mal a alguém, é impossível o Direito Penal punir
essa conduta. Disso resulta que visa punir a detenção da droga diante da periculosidade da circulação da
substância à saúde pública, atingindo, isso sim, a terceiros.
Sujeito Ativo: qualquer pessoa, trata-se de crime comum.
Sujeito Passivo: coletividade
Objeto Material: drogas. As substâncias consideradas drogas estão relacionados na portaria SVS/MS nº
344/98.
Elemento Subjetivo: dolo
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

Princípio da insignificância
“1. Paciente, militar, condenado pela prática do delito tipificado no art. 290 do Código Penal Militar (portava,
no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha). 2. Condenação por posse e uso de
entorpecentes. Não-aplicação do princípio da insignificância, em prol da saúde, disciplina e hierarquia
militares. 3. A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de
ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio dainsignificância. 4. A Lei n. 11.343/2006 --- nova
Lei de Drogas --- veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo circunstanciado.
Preocupação, do Estado, em alterar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas. 5. Punição severa
e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas
políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício. 6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação
da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da
especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade
humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio
fundamental (art. 1º, III). 7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por
condenação penal militar quando há lei que, em lugar de apenar --- Lei n. 11 .343/2006 --- possibilita a
recuperação do civil que praticou a mesma conduta. 8. No caso se impõe a aplicação do princípio da
insignificância, seja porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva, seja por imposição da dignidade
da pessoa humana. Ordem concedida.” (STF - HC 90.125 – Rel. Min. Eros Grau)

De toda sorte, interessante análise de recente julgado do STF que nega a aplicação deste princípio mesmo ao
art. 28 da L. 11.343/06
“1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos
requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional,
não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do
STF, na análise do AI n.º 747.522–RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A aplicação do
princípio da insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade
seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do
agente. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos
hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO
PRÓPRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06. PEQUENA
QUANTIDADE. NULA A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A
INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA
A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E PERMITE A
CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE
SOBEJAMENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS
PENAS DO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE,
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM
DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM
ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE
PERIGO ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA
FÍSICO-QUÍMICA -, DE MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A
TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE
LIBERDADE.3. ‘NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSICOATIVOS E ASSOCIA
EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À MARGINALIDADE, O CONSUMO DE DROGAS
PROVOCA UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR
CRIMES QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO
CAFUNGADOR ESTÁ CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES,
CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PARA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES
PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SANGUE’.(...) É PROPOSITAL [NO FILME "O
DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍSTICA DE CENAS QUE
MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E
FÚNEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS
ANTIGAS CULTURAS. ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO".
(FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A PALAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO
PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO GRIFADO NO ORIGINAL).4. PRECEDENTE:
‘ACÓRDÃO N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA
RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL, JULGADO EM 17/01/2012, DJ
25/01/2012 P. 173’. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM VISTAS AO
PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.” (STF – HC Agravo em
RE 728688/DF – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – J. 17.9.2013)

Condutas Criminosas: trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado (tipo misto alternativo),
logo, a prática de uma ou mais condutas no mesmo contexto fático gera crime único. Vejamos as condutas:
adquirir: consiste em obter a título oneroso, gratuito ou mediante troca;
guardar: consiste em reter a droga em nome e à disposição de terceira pessoa. Quem guarda o faz para alguém;
ter em depósito: consiste em reter a coisa à sua própria disposição;
transportar: pressupõe o deslocamento da droga através de algum meio de transporte;
trazer consigo: consiste em deslocar a droga junto a si mesmo, sem o uso de nenhum meio de transporte
(exemplo: bolsa, mala, pacote)

Conduta equiparada (§ 1º) - plantio
Esta é uma inovação da L. 11.343/06. Passou a incriminar a conduta de semear, cultivar ou colher para
consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

causar dependência física ou psíquica.
semear: consiste em lançar sementes ao solo para germinar;
cultivar: consiste em propiciar condições para o desenvolvimento da planta;
colher: consiste em recolher o que a planta produz.

Critérios para aferição de usuário e traficante
Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (§ 2º)

Consumação
Ocorre com a prática de qualquer uma das condutas típicas, independentemente, da produção do resultado
naturalístico, que é o perigo à saúde pública, portanto, trata-se de crime formal. A tentativa é possível apenas
quanto a conduta “adquirir”, como por exemplo, o sujeito ao tentar pegar a droga é flagrado. Quanto às
condutas de “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo”, não há tentativa, pois, todas
pressupõem a conduta “adquirir”.

Penas
I. advertência sobre os efeitos das drogas;
II. prestação de serviços à comunidade;
III. medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
Estas penas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, assim como substituídas entre si, a qualquer
tempo, desde que, ouvidos o MinistérioPúblico e o defensor (artigo 27). As penas de prestação de serviços
à comunidade e medida educativa de comparecimento a curso ou programa educativo, poderão ser aplicadas
pelo prazo máximo de 5 meses e, em caso de reincidência, poderão ser aplicadas pelo prazo máximo de 10
meses (artigo 28, parágrafos 3º e 4º).
Apesar de não aplicação de pena privativa de liberdade, não houve descriminalização da conduta. Trata-se de
crime.

Reincidência
Há divergência quanto à reincidência:
1. Para Luiz Flávio Gomes: a reincidência é a específica, ou seja, mais de uma condenação pelo artigo 28 da
Lei nº 11.343/2006;
2. Para Luiz Fernando Vaggione: a reincidência é a específica, no entanto, refere-se a mais de uma condenação
por qualquer crime previsto na Lei Antidrogas;
3. Para Fernando Capez: a reincidência pode se referir a mais de uma condenação pela prática de qualquer
crime previsto no ordenamento jurídico penal.
Descumprimento injustificado da pena imposta
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

Neste caso o juiz poderá submeter o agente sucessivamente a: admoestação verbal (nova advertência), sendo
insuficiente, determinará o pagamento de multa (artigo 28, parágrafo 6º).

Critério para aplicação da pena de multa
Será fixada entre 40 a 100 dias-multa – de acordo com a reprovabilidade da conduta; com o valor mínimo de
1/30 e máximo de 3 salários-mínimos, de acordo com a capacidade econômica do agente. Os valores
provenientes das penas de multa serão creditados ao FUNAD (Fundo nacional Antidrogas).

Prescrição da Pretensão Punitiva ou Executória
Ocorre em dois anos (artigo 30 da Lei nº 11.343/2006).

Competência
Juizado Especial Criminal, em virtude do artigo 28 trata-se de infração de menor potencial ofensivo.

Retroatividade Benéfica
O artigo 28 é uma norma mais benéfica que o revogado artigo 16 da Lei nº 6.368/76 em razão das penas
impostas, por isso, há a possibilidade de aplicar o artigo 28 aos fatos cometidos antes da vigência Lei nº
11.343/2006.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (Artigo 33 “caput”):

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena: reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.

Objetividade Jurídica: saúde pública.
Tipo objetivo: trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, logo, a prática de uma ou mais
condutas no mesmo contexto fático gera crime único. As condutas criminosas são:
Importar: consiste em proporcionar o ingresso irregular de drogas no Brasil. Consuma-se no momento em
que a droga entra no território brasileiro, por via aérea, marítima ou terrestre;
Exportar: consiste na remessa de droga para fora do território nacional por via aérea, marítima ou terrestre;
Remeter: significa enviar, encaminhar droga para alguém, dentro do país podendo fazê-lo, inclusive, por via
postal;
Preparar: consiste em combinar substâncias inócuas, isto é, inaptas para causar dependência física ou
psíquica, dando origem a outra que é considerada droga capaz de causar dependência.
Produzir: consiste em criar, exige-se maior capacidade criativa, ultrapassando a mera combinação de
substâncias.
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

Fabricar: há o emprego de meios industriais para a obtenção da droga.
Adquirir: consiste em obter a posse ou a propriedade da droga a título oneroso ou gratuito, normalmente
com a contraprestação em dinheiro, com a intenção diversa do consumo pessoal.
Vender: dispor da droga, mediante pagamento em dinheiro ou outro bem que apresente valor econômico.
Expor à venda: consiste em exibir para a venda; mostrar a droga para interessados na aquisição;
Oferecer: significa apresentar, ofertar a droga a eventuais compradores;
Ter em depósito: consiste em reter a droga à sua própria disposição;
Transportar: trata-se do deslocamento da droga com a utilização de algum meio de transporte;
Trazer consigo: consiste na condução pessoal da droga pelo agente junto ou dentro do seu corpo;
Guardar: consiste em reter a droga em nome e à disposição de terceira pessoa. Quem guarda o faz para
alguém;
Prescrever: significa receitar, só podem fazê-lo médicos ou dentistas, portanto, trata-se de crime próprio e
doloso;
Ministrar: consiste em introduzir droga em organismo alheio, administrar por meio de inalação, ingestão ou
injeção, gratuita ou onerosamente;
Entregar a consumo: consiste em uma fórmula genérica de quem entrega de qualquer maneira a droga a
consumo.
Fornecer, ainda que gratuitamente: consiste em prover, proporcionar, dar de forma contínua,
diferenciando-se da simples entrega ou venda. Fica evidente que para consumação do crime de tráfico ilícito
de drogas não é imprescindível obtenção de lucro, pois, a motivação pode ser por qualquer razão como, por
exemplo, fornecer gratuitamente ao filho de um inimigo.

Sujeito Ativo: qualquer pessoa, trata-se de crime comum.
Sujeito Passivo: coletividade.
Objeto Material: drogas. As substâncias consideradas drogas estão relacionadas na portaria nº 344/98.
Elemento Subjetivo: dolo
Consumação: há divergência:
1. Para Guilherme de Souza Nucci: ocorre com a prática de qualquer uma das condutas típicas,
independentemente, da produção do resultado naturalístico, que é o perigo à saúde pública, portanto, trata-
se de crime formal;
2. Para Fernando Capez: ocorre com a simples prática de qualquer uma das condutas criminosas, portanto,
trata-se de crime de mera conduta.
As condutas de “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo” e “expor à venda” são crimes
permanentes, ou seja, enquanto a conduta estiver sendo praticada a consumação prolonga-se no tempo.
A tentativa é de difícil ocorrência diante da grande variedade de condutas, sendo que a tentativa de uma das
formas já pressupõe a consumação de outra. Exemplo: traficante que tentou “vender”, antes “adquiriu” e,
portanto, já consumou o crime.
Crime assemelhado aos hediondos:
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

O tráfico ilícito de entorpecentes é um crime assemelhado aos crimes hediondos, portanto, sofre os efeitos
da Lei nº 8.072/90 que a partir de 28 de Março de 2007 (L. 11.464/07) passou a permitir a progressão de
regime quanto à pena privativa de liberdade, exigindo-se apenas o cumprimento de 2/5 se o apenado for
primário ou 3/5 se for reincidente.

Figuras equiparadas ao tráfico de drogas (art. 33, § 1º)
Equipara-se ao tráfico quem:
I- Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito,transporta, traz
consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

Objeto material: matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
Condutas criminosas: “Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquiri, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda”. Essas 14 condutas criminosas são as mesmas
previstas no “caput” suprimidas apenas as condutas de “preparar, prescrever, ministrar e entregar a
consumo”, visto que estas são incompatíveis com a matéria-prima, insumo ou produto químico.
Elemento normativo do tipo: sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Só há crime se o comportamento típico não for precedido de autorização.
Elemento subjetivo: dolo. O agente deve ter ciência que se utiliza de substância que poderá resultar em
drogas.

II- Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que
se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

Objeto material: plantas, que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
Condutas criminosas:
Semear: consiste em lançar as sementes no solo;
Cultivar: consiste em manter a plantação;
Colher: consiste em retirar a planta da terra.
Não houve a tipificação da conduta “portar” plantas ou sementes, por isso, há divergência:
1. para Luiz Fernando Vaggione: se as circunstâncias indicarem que o agente tinha a intenção de realizar a
conduta “semear” configurará a tentativa desta mesma conduta.
2. para a jurisprudência: há atipicidade do comportamento de “portar” plantas ou sementes.
Elemento normativo do tipo: sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Só há crime se o comportamento típico não for precedido de autorização.
Elemento subjetivo: dolo. O agente deve ter ciência que se utiliza de substância que poderá resultar em
drogas.
Consumação: ocorre com a prática de qualquer uma das condutas típicas, independentemente da produção
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

do resultado naturalístico, que é o perigo à saúde pública, portanto, trata-se de crime formal (Guilherme de
Souza Nucci). A tentativa: é possível quando por circunstâncias alheias à vontade do agente, ele não consegue
“semear”, “cultivar” ou “colher”.

III- Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
para o tráfico ilícito de drogas.
Condutas criminosas: “utilizar ou consentir” a utilização de local ou bem de qualquer natureza de que tenha
a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância para o tráfico ilícito de drogas. Exemplo: permitir
o tráfico de drogas em boates, estacionamentos ou mesmo no interior de um veículo.
Sujeito ativo: pessoa que tenha a propriedade, a administração, posse, vigilância ou guarda do local ou do
bem, portanto, trata-se de crime próprio.
Sujeito passivo: sociedade.
Objeto material: local ou bem utilizado para o tráfico ilícito de drogas
Elemento subjetivo: dolo. O agente deve ter ciência que o local se presta ao tráfico de drogas.
Consumação: ocorre com o uso do local. Não se exige habitualidade, nem lucro.

Parágrafo 2º: Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.
Pena: detenção de 1 a 3 anos e multa de 100 a 300 dias-multa.
Condutas Criminosas:
induzir: consiste em fazer surgir a ideia;
instigar: consiste em reforçar uma ideia já existente;
auxiliar: consiste em prestar qualquer tipo de ajuda.
Este dispositivo pode atingir qualquer pessoa, assim como, usuário ou traficante que alicia terceiros ao uso
de drogas. A doutrina critica este dispositivo por entender que tal figura privilegiada acaba por facilitar a
atividade do traficante quando não houver provas de alguma conduta tipificada no “caput” do artigo 33.
O STF julgou procedente a ADIn 4.274, de 23.11.2011 de modo a ensejar interpretação conforme a CF
excluindo deste parágrafo qualquer interpretação que enseje a proibição de manifestações públicas a respeito
da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou qualquer substância que leve ao entorpecimento.
Objeto Material: a pessoa que usa droga;
Sujeito Ativo: qualquer pessoa, trata-se de crime comum;
Sujeito Passivo: sociedade e a pessoa que usar a droga;
Elemento Subjetivo: dolo.
Consumação: ocorre com a prática de qualquer uma das condutas criminosas, independentemente, da
produção do resultado naturalístico, ou seja, o efetivo uso da droga. Trata-se de crime formal. A tentativa: é
possível como, por exemplo, na hipótese da indução ou instigação por carta que venha a ser extraviada ou
quando o agente é surpreendido ao tentar entregar uma seringa para a alguém injetar a droga.

Parágrafo 3º: Oferecer droga, eventualmente sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.
Pena: detenção, de 6 meses a 1 ano e, pagamento de 700 a 1500 dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no artigo 28.
Objetividade Jurídica: saúde pública.
Conduta Criminosa: oferecer que consiste em ofertar como presente. O agente deve agir em caráter
eventual, sem objetivo de lucro, atingindo pessoa do seu relacionamento para consumir a droga em conjunto,
contudo, a exigência de todos estes requisitos cumulativamente acaba por excluir da responsabilização por
este parágrafo aquele que, por exemplo, oferecer droga sem o objetivo de lucro a alguém que acabou de
conhecer ou aquele que oferece frequentemente droga a um amigo ensejaria a responsabilização pelo artigo
33, não se beneficiando desta figura privilegiada.
Objeto Material: a pessoa a quem se oferta droga.
Sujeito Ativo: qualquer pessoa, trata-se de crime comum.
Sujeito Passivo: sociedade.
Elemento Subjetivo: dolo.
Consumação: ocorre com o simples oferecimento da droga, não se exigindo a produção do resultado
naturalístico, isto é, que a pessoa necessariamente consuma a droga. Trata-se de crime formal. Trata-se de
infração de menor potencial ofensivo em razão da pena máxima ser menor que 2 anos, portanto, são aplicáveis
todos os benefícios da Lei nº 9.099/95.

Parágrafo 4º: Nos delitos definidos no “caput” e no § 1º, deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado): neste parágrafo, incidirá a redução de 1/6 a 2/3 uma
vez que o sujeito tenha preenchido os requisitos legais:
1. primário: sem condenação com trânsito em julgado
2. de bons antecedentes: aquele sem anotações criminais, como inquéritos, boletins de ocorrências ou
processosem trâmite;
3. não se dedique à atividades criminosas nem integre organização criminosa
Jurisprudência já se manifestou no sentido que não se trata de crime hediondo o tráfico de drogas quando
incide a hipótese privilegiadora1. Ainda, existem precedentes autorizando regime aberto e a conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos, quando preenchidos os requisitos legais previstos no art. 44
do CP2. Aliás, a Resolução nº 5, de 15.2.2012 do Senado Federal suspendeu a execução da expressão “vedada

1 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º
do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida. (STF – Tribunal
Pleno - HC 118.533/MS).
2 “I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - No caso, a pequena quantidade de droga
apreendida (16,21 gramas de cocaína), aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no
seu patamar máximo. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por
conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do
art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. IV - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, e do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a
ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve
o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial aberto (precedentes). V - À luz do art. 44 do CP, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n.
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

a conversão em penas restritivas de direitos” deste parágrafo.

MAQUINISMO PARA O TRÁFICO (art. 34)
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir,
guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-
multa.

Trata-se de uma preparação ao tráfico que é punida de forma autônoma. Em verdade, é a preparação ao
tráfico cujo legislador resolveu punir antecipadamente, bastando a posse destes maquinismos.
Objetividade jurídica: saúde pública
Sujeito ativo: qualquer pessoa
Sujeito passivo: sociedade
Conduta criminosa: os 11 verbos retratam um tipo misto alternativo onde a prática de mais de uma conduta
não representa mais de um crime, mas um único delito.
Objeto material: maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação,
produção ou transformação de drogas. Obviamente, a fim de evitar a incriminação injusta, há necessidade de
que, no caso concreto, dique demonstrado que os maquinismos estejam efetivamente destinados à
preparação, produção oi transformação de substância proibida.
Elemento subjetivo: dolo
Consumação: com a prática das condutas criminosas. Admite-se a tentativa em algumas condutas, como
fabrica, adquirir, vender, fornecer, transportar e distribuir.
Princípio da absorção: se no contexto fático verificar-se maquinismo para fins de tráfico concomitante ao
crime de tráfico, este artigo 34 ficará absorvido pelo art. 33. É a hipótese da presença de balança de precisão,
facas, sacos ou “pinos” para venda de drogas. Estes objetos servem para o tráfico, por isso, deve ser aplicado
o P. da absorção e os sujeitos responder pelo crime de tráfico apenas.

11.343/06 no seu patamar máximo, reduzindo a pena imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e fixar o regime prisional aberto para o início do cumprimento
da pena do paciente, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, restabelecendo-se aquelas já definidas na r. sentença
condenatória. (STJ – 390137/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Feliz Fischer – J. 06.06.2017); “(...) VI - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a
imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea c, e
§ 3º, do CP (precedentes). VII - À luz do art. 44 do CP, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus
conhecido em parte, e, nesta extensão, denegado. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar deferida, estabelecer o regime inicial aberto para o
cumprimento da pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal,
conforme estabelecido pelo juízo a quo na r. sentença condenatória. (STJ – HC 390733/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer – J. 18.05.2017); “(...) 4. Esta Corte, na
esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. Outrossim, de acordo com o
entendimento recentemente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 118.533/MS, julgado em 23.6.2016), "o crime de tráfico privilegiado de
drogas não tem natureza hedionda". Mudança de posicionamento quanto ao tema por parte da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, que culminou na revisão do
entendimento anteriormente consolidado, pela Terceira Seção, e no cancelamento do enunciado n.º 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Foi fixado o
regime inicial fechado com base, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 6. Fixada
a pena-base no mínimo legal, bem como aplicadaa causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, sendo a reprimenda final de
3 anos e 4 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 7. Habeas corpus concedido
para afastar a condenação por associação para o tráfico e, superado o óbice para aplicação do privilégio, restabelecer a pena imposta na sentença condenatória, fixando,
de ofício, o regime inicial aberto para início do desconto da pena” (STJ – HC 391325/SP – 6ª Turma – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – J. 18.05.2017)

ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-
multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do
crime definido no art. 36 desta Lei.

Objetividade jurídica: saúde pública
Sujeito ativo: qualquer pessoa
Sujeito passivo: sociedade
Conduta criminosa: o verbo associar-se tem significo de agregar-se, unir-se com mesma finalidade. Ao
contrário da associação criminosa prevista no CP (art. 288) aqui exige-se apenas 2 (dois) agentes. Inclusive,
sequer é necessária a demonstração de permanência da associação uma vez que o legislador admitiu a
associação eventual na expressão “reiteradamente ou não. Cumpre assinalar que a associação criminosa se dá
apenas ao tráfico (art. 33 caput e § 1º) e ao maquinismo para tráfico (art. 34).
Consumação: com a prova da efetiva associação, independentemente da prática dos crimes vinculados (art.
33 e 34). Porém, obviamente deve-se demonstrar um mínimo de estabilidade nos associados, sob pena de
tratar-se de mero concurso de agentes num único crime de tráfico de drogas. Tentativa não é admitida diante
da impossibilidade de sua ocorrência. Ou há prova da associação e consumado está o crime, ou não há, e o
fato é atípico.
Associação como crime autônomo: trata-se de uma fase de preparação punida de forma autônoma, típico
crime formal. Por isso, é autônomo em relação ao tráfico. Dessa forma, o art. 35 da L. 11.343/06 não se trata
de crime hediondo por não estar inserido no rol de crimes previstos no art. 1º da L. 8.072/90, tampouco
equiparado aos hediondos (art. 2º, L. 8.072/90), logo, não se submete aos rigores desta última lei.
Concurso material: obviamente nada impede o concurso material entre os crimes de tráfico de droga e
associação ao tráfico posto, como dito acima, que este último constitui crime autônomo.
Pena: fato relevante é que a L. 8.072/90 prevê em seu art. 8º, pena de 3 a 6 anos para o crime de “associação
criminosa” (art. 288 CP) para fins de crimes hediondos ou os equiparados aos hediondos (tráfico, tortura e
terrorismo). Situação interessante se releva neste contexto: a associação ao tráfico prevista no art. 35 da L.
11.343/06 tem pena de 3 a 10 anos. Trata-se de uma Lei especial em confronto com outra Lei especial (L.
8.072/90) que prevê associação com pena de 3 a 6 anos, menor. Ou seja, temos a seguinte situação: a
associação para prática crime hediondo ou os equiparados terrorismo e tortura ensejaria pena de 3 a 6 anos
aos seus associados. Enquanto isto, a associação ao tráfico tem pena de 3 a 10 anos. Incongruência legislativa
que preferimos resolver em favor do réu, aplicando a pena da L. 8.072/90, também especial, porém, mais
benéfica. Porém, segundo entendimento predominante o legislador pretendeu dar à associação uma pena
mais severa, por isso prevalece a pena de 3 a 10 anos.

FINANCIAMENTO AO TRÁFICO
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta
Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil)
dias-multa.

Objetividade jurídica: saúde pública
Sujeito ativo: qualquer pessoa
Sujeito passivo: sociedade
Conduta criminosa: trata-se de uma conduta autônoma. “Financiar” que significa prover as despesas de
alguma atividade e “custear”, que significa correr com as despesas de algo. O financiamento ou custeio deve
ser da prática dos delitos do arts. 33, caput e § 1º, e 34. O financiador é aquele que emprega o capital em busca
de retorno financeiro, participando dos riscos da atividade. Não pode participar do tráfico de drogas. Se assim
fizer, figurando como financiador e traficante, haverá crime único: o de tráfico, com a causa de aumento
prevista no art. 40, VII.
Consumação: com o efetivo financiamento. Admite-se a tentativa.
Causa de aumento de pena: prevê o art. 40, VII a causa de aumento de pena consistente em “financiar ou
custear a prática do crime”. Tem aplicação ao agente que financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33 a 37 da Lei 11.343/06. Agora, em sendo apenas o financiador dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º, e 34, estará configurado o art. 36, sendo vedada a aplicação do aumento previsto no art.
40, VII, sob pena de bis in idem.

COLABORAÇÃO AO TRÁFICO
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Objetividade jurídica: saúde pública
Sujeito ativo: qualquer pessoa
Sujeito passivo: sociedade
Conduta criminosa: “colaborar” tem sentido de auxiliar, trabalhar em conjunto ou ajudar. Essa colaboração
se dá como “informante” com o grupo, organização ou associação. É uma verdadeira participação ou
coautoria ao tráfico punida de forma autônoma e privilegiada considerando que a pena dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e § º, além do art. 34 são maiores que este. A colaboração pode se dar de diversas formas:
informações, vigilância de pessoas, bens ou instalações, ocultação, treinamento ou assistência a membros da
organização etc. Em todas as hipóteses a colaboração deve vincular-se às atividades ou finalidades do grupo,
organização ou associação.
Informante: aquele que presta informações ao grupo, associação ou organização criminosa voltada ao tráfico
de drogas. Por exemplo: sobre diligências policiais a que tem conhecimento, sobre a identidade de agentes
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

infiltrados ou providências em relação à persecução penal ao tráfico, interceptações telefônicas etc. Tratando-
se defuncionário público há incidência da causa de aumento prevista no art. 40, II da L. 11.343/06.
Colaboração com traficante individual: exige-se que a colaboração seja com grupo, organização ou
associação. Dessa forma, tratando-se de colaboração com traficante individual não se configura este art. 37
diante interpretação restritiva. Mas, obviamente, poderá o informante ser considerado coautor ou partícipe
do tráfico de drogas.
Consumação: com a efetiva colaboração como informante, independentemente da prática de qualquer ato
do grupo, associação ou organização. Trata-se de crime formal. Bastante uma única colaboração, demonstrada
no caso concreto que tem relevância causal aos fatos. Admite-se a tentativa.

PRESCRIÇÃO OU MINISTRAÇÃO EM EXCESSO CULPOSO OU IRREGULAR
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em
doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que
pertença o agente.
Objetividade jurídica: saúde pública, a vida e saúde de cada cidadão.
Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, somente podendo ser sujeito ativo o médico, dentista, farmacêutico
ou o profissional de enfermagem. Somente estas pessoas possuem atribuição para prescrever ou ministrar
drogas.
Sujeito passivo: sociedade, secundariamente aquele a quem o tóxico foi prescrito ou ministrado.
Conduta criminosa: “prescrever” tem sentido de indicar ou receitar, e “ministrar” que significa dar, fornecer
ou administrar. A droga deve ser prescrita ou ministrada sem que dela necessite o paciente, ou, em doses
excessivas ou ainda em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Essas condutas abrangem
tanto ao paciente que não precisava da droga ou ao qual foi prescrita/ministrada doses maiores do que
necessário.
Elemento subjetivo: o crime é culposo, revelado por uma imperícia daquele que deveria ter maiores dever
de cuidado. A prescrição dolosa de drogas configura tráfico de drogas (art. 33).
Consumação: com a prescrição ou ministração culposas. Admite-se a tentativa, v.g., a receita médica enviada
pelo correio que é interceptada pelas autoridades.
Efeito da condenação: segundo o § único, a condenação será encaminhada ao Conselho Federal ao qual
pertença o agente para as providências no âmbito administrativo.

CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS CONSUMO DE DROGA
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação
respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento
de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro)
a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste
artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Objetividade jurídica: proteção da incolumidade pública.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: sociedade.
Conduta criminosa: “conduzir” que significa controlar, dirigir. Deve o condutor ter consumido drogas, não
exigindo que esteja drogado. Trata-se de crime de perigo concreto pois deve a condução expor a dano
potencial a incolumidade de outrem.
Embarcação ou aeronave: são restritos os veículos de via marítima: embarcação (barcos, navios, lanchas,
Jet ski etc) e aeronaves (aviões, planadores, ultraleves, helicópteros etc.). se a condução for de veículo
automotor com deslocamento em via pública, aplica-se o art. 306 CTB (L. 9.503/97)
Forma qualificada: tratando-se de veículo de transporte coletivo de passageiros (ex.: balsa) aplica-se a pena
privativa de 4 a 6 anos, cumulada com multa de 400 a 600 dias-multa.
Elemento subjetivo: o crime é doloso.
Consumação: com a efetiva condução após consumo de drogas. A tentativa é admitida.
Efeito da condenação apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo
mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada.

RITO PROCEDIMENTAL

Tráfico de drogas (L. 11.343/06, art. 54/59)
1. oferecimento de denúncia: máximo de 5 testemunhas (art. 54, L. 11.343/06)
2. notificação do acusado: para oferecer defesa prévia, por escrito, em 10 dias. Nesta defesa prévia (termo
usado pela própria lei – art. 55) o acusado oferecerá a matéria preliminar, exceções, arguindo todas as razões
de sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar provas e arrolar até 5 testemunhas (art. 55, §
1º, L. 11.343/06). Não apresentada resposta, o juiz nomeará defensor dativo para oferecer defesa (art. 55, §
3º). Questão relevante é que os Tribunais superiores não estão considerando como nulos os processos que
apuram crime de tráfico de drogas que não utilizam esta notificação antes do recebimento da denúncia,
exigindo que fique demonstrando o prejuízo ao acusado, considerando assim essa inobservância como uma
“nulidade relativa”, dependendo da comprovação do prejuízo ao réu3.

3 “1. Atribuindo-se à acusada a prática de crimes diversos, alguns previstos na Lei 11.343/06 e outros que observam o rito estabelecido no Código de Processo Penal, este
Direito Penal
Prof. Danilo Pereira
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É proibida
a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios (inclusive plataformas virtuais ou de
relacionamento) sem autorização do Autor.

3. decisão sobre requerimentos: apresentada defesa prévia o juiz decidirá em 5 dias sobre os requerimentos
e manifestações do MP e defesa (art. 55, § 4º), podendo determinar apresentação do preso, realização de
diligências, exames e perícias, no prazo máximo de 10 dias (art. 55, § 5º).
4. recebimento da denúncia: após a defesa prévia designa dia e hora para audiência de instrução e
julgamento (art. 56). Claro que deverá o juiz verificar hipótese de rejeição da denúncia (art. 395 CPP) ou
absolvição sumária (art. 397 CPP). Neste mesma decisão ordenará:
I. citação do acusado
II. intimação: do Ministério Público, do assistente de acusação e requisitará laudos faltantes. Apesar não
contar neste art. 56, deverá também intimar o defensor da data de audiência e determinar a notificação
das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa.
5. audiência de instrução e julgamento: deverá ocorrer dentro de 30 dias (réu preso ou solto), ou, 90
dias, neste último, caso quando houver incidente de dependência toxicológica. Estes prazos são contados da
data de recebimento da denúncia (art. 56, § 2º). O transcurso da audiência é exatamente igual ao rito ordinário.
I. instrução: art. 57 da L. 11.343/06 tem redação confusa onde descreve “após o interrogatório do
acusado e a inquirição das testemunhas”, parecendo que o interrogatório vem primeiro que a prova de
instrução. Mas, prevalece que o interrogatório é feito após a instrução, ou seja,colheita de provas
testemunhais em audiência, garantindo o contraditório a tudo que foi colhido. Na prática, os juízes vêm
fazendo o interrogatório inicialmente, e, ao final da inquirição das testemunhas tornam a reinterrogar o
réu perguntando se ele mantém, retifica ou acrescenta algo ao seu interrogatório.
II. debates: Posteriormente isto ocorrerão os debates pelo prazo de 20 minutos para cada, prorrogável
por mais 10 minutos (art. 57).
III. julgamento: imediatamente o juiz proferirá sentença, ou o fará em 10 dias (art. 58).
 diligências: apesar de não previsto o requerimento de diligências tal qual no rito ordinário (402 CPP),
evidente que dependendo do caso concreto, ao final da audiência poderão as partes requerer diligências cuja
necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, devendo, no caso de verificação de
sua necessidade para algum esclarecimento, ser deferida pelo juiz em analogia ao rito ordinário, suspendendo
a audiência para sua realização (art. 404 CPP).
 memoriais: apesar de não previsto, perfeitamente aceitável a conversão dos debates em memorais
escritos, respeitados os motivos previstos no art. 403, § 3º CPP: número de acusados e complexidade da
causa.

deve prevalecer, em razão da maior amplitude à defesa no procedimento nele preconizado (Precedentes STJ). 2. A não adoção do rito previsto na Lei nº 11.343/2006 não
ocasionou prejuízo à paciente, pois além do procedimento ordinário ser o apropriado ao caso em comento, a apresentação de defesa preliminar lhe foi oportunizada nos
termos do art. 396 da Lei Adjetiva Penal antes do recebimento da exordial acusatória, motivo pelo qual não se constata a ocorrência de vício a ensejar a invalidação da
instrução criminal. 3. A inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei 11.343/2006, que estabelece a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento
da denúncia, implica em nulidade relativa do processo, razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. 4. Não logrando a defesa demonstrar
que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal brasileiro nenhuma nulidade será declarada se não restar
comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). Writ parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegada a ordem.” ( STJ – HC 204658/SP – 5ª Turma - Rel. Min. Jorge
Mussi – J. 20.10.2011”)