Capítulo 31. PRECLUSÃO1

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2017 - 07 - 16 
Curso Avançado de Processo Civil - Volume 1 - Edição 2016
PARTE V - ATOS PROCESSUAIS
CAPÍTULO 31. PRECLUSÃO
Capítulo 31. Preclusão1
Sumário: 31.1 Noções gerais - 31.2 Espécies de preclusão.
31.1. Noções gerais
A preclusão é fenômeno exclusivamente processual, vinculado à ideia de que, passo a
passo, os atos processuais vão acontecendo subsequentemente no processo, realizando o
modelo procedimental que se tenha adotado em cada caso.
O instituto da preclusão está umbilicalmente ligado à questão do andamento
processual, e de seu destino inexorável, que é o de extinguir-se, para dar lugar à solução
concreta decorrente da prestação da tutela jurisdicional do Estado.
Se o processo deve "andar para a frente", isto é, desenvolver-se em direção a seu final,
os atos processuais, que acontecem nos moldes previstos em cada procedimento, devem
respeitar determinados prazos, nos quais deverão ser realizados, sob pena de, não o
sendo, incidirem na hipótese as consequências da não realização dos atos. A consequência
máxima é justamente uma determinada espécie de preclusão, a temporal, que incidirá
sobre a parte que, devendo praticar um determinado ato, deixou de fazê-lo na forma e no
tempo previstos na lei.
A preclusão também ocorre quando a parte pratica ato processual incompatível com
outro que poderia praticar. Trata-se, nesse caso, da preclusão lógica. Também pode ser
consumativa, isto é, decorrente da própria prática do ato processual que não pode tornar
a ser praticado.
Assim, pode-se definir a preclusão como a perda de uma faculdade ou poder processual
no curso do processo. Pode ser ocasionada: (a) pelo decurso do prazo, ou pela passagem da
fase processual, para exercício do poder ou faculdade; (b) pelo anterior exercício do poder
ou faculdade; (c) pela prática de ato logicamente incompatível com o exercício do poder ou
faculdade.
A preclusão e a coisa julgada são institutos inconfundíveis, ainda que em parte
inspirados nos mesmos princípios (segurança jurídica, proteção da confiança...): a
preclusão apenas opera internamente ao processo; a coisa julgada projeta-se para fora da
relação processual em que se formou. A preclusão destina-se a conferir segurança e
previsibilidade ao jurisdicionado e eficiência à máquina jurisdicional, no curso do
processo. Liga-se à garantia do devido processo legal, no sentido de processo razoável. A
coisa julgada, inspirada em semelhantes valores, visa a preservar o resultado da atuação
jurisdicional.
31.2. Espécies de preclusão
Os três diferentes motivos que ocasionam a preclusão servem de base para a
classificação tradicional da preclusão. São três as espécies: preclusão temporal, preclusão
consumativa e preclusão lógica. Podem atingir as partes e o juiz.
31.2.1. Preclusão temporal
A preclusão temporal é aquela que decorre do simples descumprimento do prazo para
a prática de determinado ato processual (art. 223 do CPC/2015). É a modalidade de
preclusão que mais diretamente se liga à necessidade de que o processo caminhe para
frente.
Por exemplo, o autor tinha prazo de quinze dias para agravar da decisão de
indeferimento da tutela urgente que ele pediu no processo. Não o fez no prazo legal e, no
décimo sexto dia, não mais poderá recorrer, porque terá havido a preclusão temporal.
A possibilidade de que a parte pleiteie a inocorrência dos efeitos da preclusão temporal
está prevista no art. 223, de que já tratamos anteriormente (v. cap. 30).
31.2.2. Preclusão consumativa
A preclusão consumativa ocorre quando o ato é efetivamente praticado, não podendo
ser, portanto, repetido.
A interposição do recurso de agravo, no exemplo anteriormente dado, se ocorresse no
nono dia do prazo de quinze dias, determinaria que, imediatamente, ocorresse a preclusão
consumativa. Não poderia a parte, por exemplo, recorrer novamente, ou mesmo
acrescentar outros argumentos ao recurso já interposto, nos outros dias "restantes" de seu
prazo, assim como não poderia substituir seu recurso por outro, melhor elaborado, no
prazo final.
As manifestações das partes, em regra, produzem efeitos imediatos. Portanto,
consumado o ato para o qual havia prazo, a consequência prática da ocorrência da
preclusão é que o prazo restante deixa de existir (ou de ser juridicamente relevante), não
mais podendo a parte realizar novamente o mesmo ato processual.
O art. 223 não permite conclusão diversa. A previsão de que, "decorrido o prazo,
extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual" não significa autorização
genérica para o refazimento de qualquer ato já praticado: a disposição é apenas aplicável
àqueles casos em que há norma autorizando a emenda do ato.
31.2.3. Preclusão lógica
A preclusão lógica não depende diretamente do fator tempo no processo, mas é
resultado da prática de outro ato, incompatível com aquele que se deveria realizar no
prazo processual respectivo.
Exemplo dessa situação é o do réu, condenado em ação de reparação de danos que, no
prazo para o recurso de apelação, espontaneamente comparece em juízo e, sem qualquer
ressalva, paga o valor da condenação. Este réu terá praticado ato incompatível com o
direito de recorrer (art. 1.000, parágrafo único).
31.3. Preclusão e poderes do juiz
Essas três espécies de preclusão referem-se fundamentalmente aos ônus processuais
das partes. Mas não se exclui a preclusão de poder do próprio juiz.
Não há para o juiz preclusão temporal, já que ele não sofre nenhuma consequência
processual pelo descumprimento dos prazos que lhe são impostos. As consequências,
quando cabíveis, serão administrativas, civis, penais etc. Os prazos são estabelecidos para
o juiz a fim de que o processo tramite em prazo razoável e a tutela jurisdicional seja
oportuna e efetiva. Proibir o juiz que descumpre os prazos de exercer os seus poderes
apenas traria mais prejuízos para aqueles fins em função dos quais os prazos judiciais são
postos. O juiz moroso responde nas outras esferas acima destacadas.
Há, todavia, preclusão consumativa, pois o juiz, a não ser diante de novas alegações ou
de fatos novos, não pode, em princípio, decidir novamente a questão já decidida (art. 505).
Essa proibição de "redecidir", todavia, não abrange questões de ordem pública
(pressupostos processuais, condições da ação etc.).
Em regra, não haverá preclusão lógica dos poderes do juiz, pois isso implicaria, em
certa medida, "decisões implícitas", que são decisão não fundamentadas - o que o
ordenamento proíbe (CF, art. 93, IX; CPC/2015, art. 489, § 1.º). Apenas muito
excepcionalmente, a preclusão lógica pode atingir poderes do juiz: assim, se o juiz, em vez
de exercer juízo de retratação no agravo (v. vol. 2, cap. 25), dá cumprimento à decisão
agravada, fica-lhe preclusa a possibilidade de se retratar depois (nesse caso, não se terá
decisão implícita, não fundamentada, pois a fundamentação deverá residir na primeira
decisão do juiz - aquela que foi objeto do agravo).
É comum na doutrina brasileira empregar-se a expressão "preclusão pro judicato" para
se referir à preclusão dos poderes do juiz. No entanto, esse é um uso incorreto do termo. A
expressão foi cunhada na doutrina italiana para se referir a um fenômeno muito
específico, cuja ocorrência é inclusive extremamente discutível (seja no direito italiano,
seja no direito brasileiro): o decurso de um prazo que geraria consequências também fora
do processo (impedindo inclusive o ajuizamento de uma nova ação) e não apenas dentro
dele. 2
Perda de uma faculdade ou poder processual, no curso do processo
Fenômeno exclusivamente processual (diferença da coisa julgada)
Espécies
· Temporal
· Consumativa
· Lógica
Ocorre
· Para a parte
· Para o juiz (consumativa e, excepcionalmente, lógica)
· Antonio do Passo Cabral ( Breves..., p. 1.307) entende que "preclusão pode ser hoje
definida como a extinção de situações processuais, abrangendo qualquer sujeito,partes ou
juiz. Aliás, o novo CPC prevê preclusões para o juiz (por exemplo no art. 494). A preclusão
gera uma "irreversibilidade tendencial" do procedimento, estabilizando situações
processuais e contribuindo, assim, para a solução do processo de maneira ordenada e
eficiente. E isso se aplica a todos os sujeitos do processo. Embora o art. 507 mencione que
às partes é vedada a rediscussão, hoje se entende que também ao Estado-juiz é proibido de
rever suas decisões, na mesma instância, sem que haja um incremento cognitivo (por
exemplo, alterações fáticas ou normativas)".
· Arruda Alvim (Manual..., 16. ed., p. 483) sustenta que o tempo, que é uma das
dimensões da vida humana, está ligado também ao direito, na exata medida em que "o
homem vive no tempo e está continuamente envolvido pelo Direito, este considera
também o problema do tempo, dedicando-lhe atenção especial. Se isto é verdadeiro para o
Direito em geral, maior é a importância do tempo no processo, pois este constitui-se numa
realidade jurídica que nasce, para se desenvolver e morrer. Tudo isto, evidentemente,
acontece no tempo, em função de um começo, desenvolvimento e fim. Daí porque são,
minuciosamente, não só fixados os prazos processuais, para a prática dos atos, como
também criadas as preclusões. Constituem-se os prazos processuais e as preclusões em
dois aspectos através dos quais se exterioriza a disciplina do tempo no processo, em
função da ideia de que o processo deve marchar em direção à sentença,
irreversivelmente".
· Fredie Didier Jr. ( Curso..., vol. 1, 17. ed., p. 418) ensina que "a preclusão é instituto
fundamental para o bom desenvolvimento do processo, sendo uma das principais técnicas
para a estruturação do procedimento e, pois, para a delimitação das normas que compõe o
formalismo processual. A preclusão apresenta-se, então, como um limitador do exercício
abusivo dos poderes processuais pelas partes, bem como impede que questões já decididas
pelo órgão jurisdicional possam ser reexaminadas, evitando-se, com isso, o retrocesso e a
insegurança jurídica".
· Humberto Theodoro Júnior ( Curso..., vol. 1, 56. ed., p. 1.103) afirma decorrer a
preclusão "do fato de ser o processo uma sucessão de atos que devem ser ordenados por
fases lógicas, a fim de que se obtenha a prestação jurisdicional, com precisão e rapidez.
Sem uma ordenação temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os
pratiquem, o processo se transformaria numa rixa infindável". Theodoro Junior classifica
a preclusão em temporal, lógica e consumativa. Sobre a preclusão lógica, explica tratar-se
daquela que "decorre da incompatibilidade entre o ato praticado e outro, que se queria
praticar também".
· José Frederico Marques (Manual..., 9. ed., vol. 1, p. 179) afirma que a preclusão é "fato
processual impeditivo, que, conforme o acontecimento em que se configure, pode assim
ser classificado: a) preclusão temporal, quando o decurso do tempo é que constitui ou
forma o fato impeditivo; b) preclusão lógica, quando a incompatibilidade entre um ato
processual já praticado e outro que se pretenda praticar se torna fato impeditivo a não
permitir que se realize o ato posterior; c) preclusão consumativa, quando o
pronunciamento decisório sobre uma questão toma as características de fato impeditivo,
não possibilitando reexame posterior da referida questão (ne bis in idem)".
· Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ( Novo Código..., p.
520) destacam que "se a parte discute essa ou aquela questão no curso do processo, a
decisão a respeito faz precluir a possibilidade de a parte continuar a discuti-la na mesma
instância. A parte só poderá voltar a discutir questão já decidida, se, oportunamente,
recorreu da decisão, tendo de fazê-lo então em sede recursal (art. 1.015, CPC), ou se a
questão é infensa à preclusão por expressa determinação legal (por exemplo, art. 1.009, §
1.º, CPC)". Afirmam que "as alegações e defesas que se consideram preclusas com a
formação da coisa julgada são unicamente aquelas que concernem ao mérito da causa".
· Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery ( Comentários..., p. 1.240), em
comentário ao art. 507 do CPC/2015, sustentam que "a preclusão indica perda da faculdade
processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão
temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela
prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão
lógica)". Relativamente à preclusão pro judicato, asseveram que inobstante a preclusão
envolver as partes, "pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao
magistrado é imposto impedimento com a finalidade de que não possa mais julgar questão
dispositiva por ele já decidida anteriormente".
· Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva
Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello ( Primeiros..., p. 834) explicam que "pode-se
falar em três espécies de preclusão: temporal, lógica e consumativa. Ocorre a primeira
quando a impossibilidade de praticar o ato decorre de ter passado a oportunidade
processual em que este deveria ter sido praticado; a segunda, quando, anteriormente, se
praticou um ato incompatível com o ato que, posteriormente, se queira, mas já não se
possa mais, praticar; e, finalmente, a preclusão consumativa se dá quando a
impossibilidade da prática do ato decorre da circunstância de já se o ter praticado". No
sentir desse autores (p. 391), "a preclusão temporal, contudo, comporta exceções, vale
dizer, há hipóteses em que pode ser restituído o prazo à parte para que esta se
desincumba da prática do ato processual. É necessário, para tanto, que a parte prove a
ocorrência de justa causa que a tenha impedido de praticar o ato processual que lhe
cabia".
N.º 120. (Art. 125, § 1.º, art. 1.072, II, CPC/15) A ausência de denunciação da lide gera
apenas a preclusão do direito de a parte promovê-la, sendo possível ação autônoma de
regresso.
N.º 129. (Art. 139, parágrafo único, CPC/15) A autorização legal para ampliação de
prazos pelo juiz não se presta a afastar preclusão temporal já consumada.
Fundamental
Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 16. ed., São Paulo, Ed. RT, 2013; Fredie
Didier Jr., Curso de Processo Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e
processo de conhecimento, 17. ed., Salvador, JusPodivm, 2015, vol. 1; Humberto Theodoro
Júnior, Curso de direito processual civil, 56. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2015, vol. 1; José
Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 9. ed., atual. Ovídio Rocha Barros
Sandoval, Campinas, Millennium, 2003, vol. 1; Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz
Arenhart e Daniel Mitidiero, Novo código de processo civil comentado, São Paulo, Ed. RT,
2015; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao código de processo
civil, São Paulo, Ed. RT, 2015; Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo
Talamini e Bruno Dantas (coord.), Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil,
São Paulo, Ed. RT, 2015; _____, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva
Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, Primeiros comentários ao novo código de
processo civil: artigo por artigo, São Paulo, Ed. RT, 2015.
Complementar
Alexandre de Alencar Barroso, Acesso à justiça e preclusão civil, 1996; Alexandre
Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, 16. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007,
vol. 1; Amir José Sarti,O prazo preclusivo para impetração do mandado de segurança,
RePro 28/116; Antonio Alberto Alves Barbosa, Da preclusão civil,São Paulo, Ed. RT, 1994;
Antonio Alberto Alves Barbosa, Preclusão e coisa julgada, Doutrinas Essenciais de Processo
Civil, vol. 6, p. 669, out. 2011; Antonio Carlos Marcato,Preclusões: limitação ao
contraditório?, RePro 17/105; Antônio Janyr Dall'agnol, Comentários aoCódigo de Processo
Civil, 2. ed., São Paulo, Ed. RT, 2007, vol. 2; Antonio Lamarca, Prescrição, decadência e
preclusão, IOB 19/288; Antônio Vital Ramos de Vasconcelos, O pedido de reconsideração e
a preclusividade das decisões judiciais, Ajuris40/155; Araken de Assis, Reflexões sobre a
eficácia preclusiva da coisa julgada, Ajuris 44/25; Arruda Alvim, Tratado de direito
processual civil,2. ed., São Paulo, Ed. RT, 1996, vol. 2; Cândido Rangel Dinamarco,
Instituições de direito processual civil, 5. ed., São Paulo, Malheiros, 2005, vol. 2; Carlos
Fernando Mathias de Souza, Tempo e direito, Coord. Arruda Alvim et al., Aspectos
controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro José Carlos
Moreira Alves, São Paulo, Ed. RT, 2003; Carlos Francisco Buttenbender, Direito probatório,
preclusão & efetividade processual, Curitiba, Juruá, 2004; Celso Agrícola Barbi, Da
preclusão no processo civil, RF 158/59; Celso Antônio Rossi, Do momento de reinício do
prazo prescricional interrompido, RePro 31/135; Cristina Ferraz, Prazos no processo de
conhecimento: preclusão, prescrição, decadência, perempção, coisa julgada material e
formal, São Paulo, Ed. RT, 2001; Dirceu de Vasconcelos Horta, Embargos declaratórios:
dupla instância; preclusão, efeito modificativo; matéria de fato; dispensa de vista ao
embargado, Revista do TRT 12.ª Região 1/39; Edson Jacinto da Silva, Dos prazos no direito
brasileiro, Leme, Habermann, 2003; Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual
civil, São Paulo, Ed. RT, 1999, vol. 1; Eduardo Talamini, Tutela monitória, 2. ed., São Paulo,
Ed. RT, 2001; Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil,9. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1998, vol. 2; _____, Preclusão: processo civil, RIAPR 21/11; _____,
Sentença e coisa julgada. Exegese do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Aide, 1992;
Elyseu Zavataro, Preclusão temporal na apresentação do rol de testemunhas, RT 562/268;
Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, 12. ed., São Paulo, Saraiva,
2007, vol. 1; Francisco C. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 3.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, t. III; Galeno Lacerda, Coisa julgada e preclusão em ação
civil pública, RDBMA 7/213; Guilherme Freire de Barros Teixeira, Natureza jurídica do
prazo para impetração do mandado de segurança, RePro 149/11; Heitor Vitor Mendonça
Sica, Preclusão processual civil: atualizado de acordo com a nova reforma processual, São
Paulo, Atlas, 2006; Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil,2. ed., São
Paulo, Ed. RT, 1978, vol. 2; Humberto Theodoro Júnior, A preclusão no processo civil,
RJ273/5, RT784/11; _____, Da inexistência de coisa julgada ou preclusão pro iudicato no
processo de execução, RJMin 105/41; _____, Decisão interlocutória - Efeitos da preclusão,
Carta Jurídica - Revista de Informação e Debates 1/183; _____, Perda de prazos processuais,
Ajuris 13/103, RBDP 15/57; João Batista Lopes, Breves considerações sobre o instituto da
preclusão, RePro 23/45; _____, Preparo do recurso e preclusão consumativa,IOB 11/194; José
Carlos Barbosa Moreira, A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do
processo civil brasileiro, Temas de direito processual - Primeira série, 2. ed., São Paulo,
Saraiva, 1988; José Eduardo Carreira Alvim, Elementos de teoria geral do processo, 7. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 2001; José Manoel de Arruda Alvim Netto, Preclusão em ação
reivindicatória, Soluções Práticas - Arruda Alvim, vol.3, p. 423, ago. 2011; José Rogério Cruz
e Tucci, Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento, Saneamento do
processo - Estudos em homenagem ao Professor Galeno Lacerda, Porto Alegre, Fabris,
1989; Lauro Laertes de Oliveira, Da preclusão consumativa no preparo das custas
recursais, Ajuris 66/258; Luiz Fux, Curso de direito processual civil, 3. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2005; Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior, Processo civil: curso completo,
Belo Horizonte, Del Rey, 2007; Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo
de conhecimento, 6. ed., São Paulo, Ed. RT, 2007, vol. 2; Luiz Machado Guimarães,
Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo, Estudos de direito processual civil, Rio de
Janeiro, Jurídica e Universitária, 1969; Luiz Manoel Gomes Junior, Prescrição. Invocação a
qualquer tempo. Artigo 193 do Código Civil de 2002 e a preclusão processual, RePro
121/107; Manoel Caetano Ferreira Filho, A preclusão no direito processual civil, Curitiba,
Juruá, 1991; Manoel de Oliveira Franco Sobrinho e Francisco Raitani, Reforma de
despacho saneador inexistência de recurso especifico oportuno - inadmissibilidade
daquela, através de reconsideração - preclusão, Doutrinas Essenciais de Processo Civil,
vol.3, p. 133, out. 2011; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, 2.
ed., São Paulo, Ed. RT, 2003; Marcos Valls Feu Rosa, Prazos dilatórios e peremptórios:
comentários aos artigos 181 e 182 do Código de Processo Civil, Porto Alegre, SAFE, 1995;
Maurício Giannico, A preclusão no direito processual civil brasileiro, São Paulo, Saraiva,
© desta edição [2016]
Maurício Giannico, A preclusão no direito processual civil brasileiro, São Paulo, Saraiva,
2005; Norma Chrissanto Dias, Os prazos processuais e seu reflexo na efetividade do processo
civil, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, Notas sobre
preclusão e venire contra factum proprium, RePro 168/331; Renato de Lemos Maneschy,
Extinção do processo. Preclusão, RF269/153; Rodrigo Barioni, Preclusão diferida, o fim do
agravo retido e a ampliação do objeto da apelação no novo Código de Processo Civil, RePro
243/269; Rogério Lauria Tucci, Juiz natural, competência recursal, preclusão pro iudicato,
violação de literal disposição de lei e ação rescisória, RT838/133; Rosa Maria de Andrade
Nery, Preparo e preclusão consumativa, Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo,
Saraiva, 1996; Sidney Pereira de Souza Júnior, A preclusão pro judicato na determinação
de provas e a "limitação" do poder instrutório do juiz (art. 130 do CPC) (Comentários ao
REsp 345.436/SP), RePro158/264; Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo,
4. ed., São Paulo, Ed. RT, 2006.
FOOTNOTES
1
Sobre o tema, veja-se EDUARDO TALAMINI, Coisa julgada e sua revisão, São Paulo, Ed. RT, 2005, n.
2.8.
2
Sobre o tema, veja-se EDUARDO TALAMINI, Tutela monitória, 2. ed., São Paulo, Ed. RT, 2001, n.
2.3, p. 105-106, e Coisa julgada e sua revisão, cit., n. 2.8, p. 133-136.