INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA

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INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE PRIVADA
 
 
1-   Introdução
 
A propriedade privada evolui do sentido individual para o social. Não é mais absoluta. Seu uso, gozo, fruição e disposição não podem opor-se aos interesses gerais.
Mesmo em nosso Pais que a CF assegura a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, a liberdade, à segurança e à propriedade, ela está condicionada a uma função social (CF art. 170, III)
Aquela propriedade privada, oponível contra todos e contra o próprio Estado, já não existe, e para realizar o bem comum pode o Estado nela intervir, valendo-se de diversos institutos.
 
          A Constituição Federal assegura o direito à propriedade, conforme disposto no art. 5.º. É um direito individual, sendo, portanto, cláusula pétrea.       
·        Art. 5.º, inc. XXII: é garantido o direito à propriedade.
·        Art. 5.º, inc. XXIII: a propriedade atenderá a sua função social.
Em seu art. 170, a Constituição Federal estabelece que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
          II – propriedade privada; ...”
          O direito à propriedade tem limites, sendo condicionado ao bem estar da sociedade e devendo ser respeitado como direito fundamental e como direito da atividade econômica.
A propriedade, embora protegida pela Constituição Federal, deverá satisfazer às necessidades da sociedade.
          A Constituição Federal define o que seja função social:
·        Propriedade urbana – art. 182, § 2.º, da CF: “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” – plano diretor (art. 182, § 1.º, da CF) é o documento legal que estipulará as regras para o desenvolvimento ordenado de uma sociedade, de uma cidade. Deverá conter: demarcação de zona de proibição de construção; zona de indústria; zona de residência; zona comercial; zona de tombamento e outras situações.
·        Propriedade rural – art. 186 da Constituição Federal: a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente e segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
-      aproveitamento racional e adequado da propriedade (caráter subjetivo);
-      utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente (caráter subjetivo);
-      observância das disposições que regulam as relações de trabalho (caráter subjetivo);
-      exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e também dos trabalhadores.
2- Conceito de Intervenção na Propriedade
 
A intervenção na propriedade privada pode ser conceituada como sendo toda ação do Estado que, compulsoriamente, restringe ou retira direitos dominiais do proprietário.
Segundo Hely Lopes Meirelles: “ entende-se por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder Público que, compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público”.
 
3- Modalidades
 
Hoje, no direito brasileiro, podem ser indicadas as seguintes modalidades de restrição do Estado sobre a propriedade privada, cada qual afetando de modo diverso o direito de propriedade:
a.    Limitação administrativa;
b.    Ocupação temporária;
c.    Requisição administrativa;
d.    Tombamento;
e.    Servidão administrativa;
f.      Desapropriação.
 
 
 
 
A. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA
 
CONCEITO: Limitações administrativas são constituídas por normas gerais e abstratas, com fundamento no poder de polícia, atingindo proprietários indeterminados, principalmente em seu direito de construir. A limitação administrativa representa uma restrição ao caráter absoluto da propriedade.
 
DEVER DE INDENIZAR. A limitação administrativa não impõe dever de indenizar ao Estado, porque sujeitos atingidos são indeterminados. Ex.:  não poder construir acima de oito andares à beira-mar.
 
B. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
 
CONCEITO. Servidão administrativa é um direito real sobre coisa alheia, atingindo o caráter exclusivo da propriedade. Apesar de “direito real” implicar perpetuidade, a servidão administrativa é relativamente perpétuo, dependendo do interesse público.
 
DEVER DE REGISTRO. Há três origens possíveis para a servidão administrativa: (i) lei, (ii) decisão judicial e (iii) acordo. A servidão exige, em regra, o registro, a fim de proteger terceiros de boa-fé; o registro cumpre dever de publicidade, que a lei já cumpre, dispensando o registro. O dever de registro persiste em casos de decisão judicial e acordo.
 
FINALIDADE. A servidão tem como fim a prestação de um serviço público, atingindo um proprietário determinado no caráter exclusivo de sua propriedade.
 
RELAÇÃO DE DOMINAÇÃO. Lembre-se a servidão no direito civil: propriedade dominante (a que usa outra propriedade) e serviente (a que é utilizada por outro). Na servidão administrativa, a relação de dominação não se dá entre propriedades, entre um bem sobre o outro, mas entre o serviço prestado pelo Estado (dominante) e um bem (serviente).
 
TRÊS DIFERENÇAS ENTRE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA E CIVIL: (i) regime jurídico (uma é regida pelo direito administrativo e a segunda pelo direito civil); (ii) interesse (uma protege interesse público e a outra protege interesse privado); (iii) relação de dominação (serviço sobre bem na primeira e bem sobre bem na segunda).
 
INDENIZAÇÃO. Há dever de indenizar apenas quando se comprove dano, sob pena de enriquecimento ilícito.
 
 
C. REQUISIÇÃO
 
CONCEITO. Intervenção na propriedade quando existir iminente perigo. Exemplo: requisição de galpão para acomodar desabrigados de enchente. Não há alteração da titularidade, mas se atinge o caráter exclusivo.
 
INDENIZAÇÃO. Imagine-se que requisição para desabrigados impediu locação da propriedade. Assim, havendo dano, há dever de indenizar, a ser cumprido após a utilização.
 
Imagine-se que há requisição de frangos e roupas de comerciantes; há perda de titularidade do bem em específico, trata-se de desapropriação? NÃO, doutrina entende que, mesmo perdendo titularidade, por serem bens fungíveis e móveis, é requisição mesmo. Exceção: bens infungíveis (roupas pessoais, por exemplo).
 
D. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
 
Restrição ao caráter exclusivo da propriedade.
 
HIPÓTESES, principalmente duas:
(1)  Hipótese mais comum: terreno não edificado ao lado de obra pública, que seja utilizado para guardar os materiais da obra. Todos esses aspectos devem ser respeitados para se permitir a ocupação temporária. Ver:  Decreto-lei  nº 3.365/41, art. 36.
(2)  Antigamente, por razão de suspeita de riqueza mineral ou parque arqueológico, Estado desapropriava e pesquisava, arcando com prejuízo caso nada encontrasse. Hoje, prefere-se ocupar temporariamente para confirmar suspeita e, só depois, desapropriar. Ver Lei 3.924/61.
 
INDENIZAÇÃO. Se Estado ocupou por anos, impedindo de alugar e causar dano, então cabe.
 
D. TOMBAMENTO
 
CONCEITO. O tombamento é todo regulamentado pelo Decreto- lei nº 25/37 e consiste na conservação da identidade de um povo. Há quatro tipos de tombamento: patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico, que representam limitações perpétuas à propriedade, em seu aspecto absoluto.
 
OBRIGAÇÕES decorrentes do tombamento:
(1)                                                      CONSERVAÇÃO é a principal obrigação, que implica manter características do que se tomba, além da
(2)                                                     obrigação de NÃO DANIFICAR. Qualquer reforma depende de autorização prévia do poder público, vez que se pode incorrer em dano ao patrimônio tombado, criminalmente punível. Ainda que não tenha recursos para conservar, deve o proprietário comunicar ao Estado, que arcará em tese com os custos.
(3)                                                     NÃO SAIR DO PAÍS. Bem tombado(bem móvel pode ser tombado) não pode sair do país, a menos que por curto prazo de tempo. A exportação é vedada.
(4)           TOLERAR FISCALIZAÇÃO.
(5)           VIZINHO não pode prejudicar a visibilidade do patrimônio tombado, como placas e cartazes.
 
POSSIBILIDADES. Tipos de tombamento:
(i)             Sobre bem móvel ou imóvel.
(ii)            Sobre bem público ou privado.
(iii)          Sobre bens determinados ou indeterminados (todos os imóveis pertencentes a certo bairro ou cidade).
(iv)         Voluntário ou obrigatório.
(v)           Provisório, enquanto estiver em andamento o processo de tombamento, ou definitivo.
 
No próximo tópico, iremos abordar a outra forma de intervenção no Estado: a Desapropriação
 
 
SERVIÇOS PÚBLICOS
 
1-    Introdução
 
 
Para saber se uma atividade é serviço publico, basta consultar a legislação, pois será serviço publico aquilo que a lei dispor. A primeira lei para analise é a Constituição Federal, ela traz o rol de serviços públicos, como ocorre, por exemplo, no artigo 21, inc. X, relativamente ao serviço postal e correio aéreo nacional, no artigo 25, parágrafo segundo, relativamente ao serviço estadual de gás canalizado e também no artigo 30, inc. V, relativamente ao serviço municipal de transporte coletivo.
 
As leis infraconstitucionais, também podem incluir outras atividades como serviços públicos, desde que não invada o campo da exploração da ordem econômica que foi deixado pelo constituinte a livre iniciativa dos particulares, conforme artigo 170 da CF.
 
Assim, por exemplo,  as leis orgânicas municipais costumam dispor que o serviço funerário é serviço publico, e isso não invade o campo de exploração da ordem econômica deixado a iniciativa dos particulares.
 
Paralelamente aos serviços públicos existem os serviços governamentais conforme Celso Antonio Bandeira de Mello. O Estado além de ser titular os serviços públicos, pode em caráter excepcional exercer a atividade econômica, seja nos termos do artigo 173 da CF em que não se exclui a atividade do particular, seja nos termos do artigo 177 da CF em que o estado explora atividade em regime de monopólio. Em ambos os casos o estado vai se valer de empresas públicas e sociedades e economia mista para prestar tal atividade.
 
 
2- Conceito 
     Os doutrinadores apresentam diferentes conceitos de serviço público, vejamos:
     Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, serviço público é: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.[1]
Hely Lopes Meirelles define como sendo: “ todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.[2]
Celso Antonio Bandeira de Mello: “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob o regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.[3]
3-  Dever de Prestar
A prestação de serviços públicos é de responsabilidade da Administração Pública, ou de quem lhe faça às vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal e das regras de delegação de serviços estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestação de um serviço público é a Administração, e ela só poderá transferir a execução do serviço público para terceiros. Sendo a Administração a única titular da prestação desses serviços, poderá fiscalizar a execução e aplicar sanções e penalidades.
A Constituição Federal atribuiu diversos serviços públicos à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Vejamos como foi feita a divisão de atribuições:
- Compete à União – art. 21, X a XII: manter o serviço postal e o correio aéreo nacional, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens etc.
- Compete aos Estados – art. 25, 2º da CF :  serviços locais de gás canalizado, na forma da lei
- Compete aos Municípios – art. 30 da CF: organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.
- Compete ao Distrito Federal -  são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. 32, § 1º. Assim, cabe os serviços dos Estados e dos Municípios.
 
4- Formas de Prestação dos Serviços Públicos
A execução dos serviços públicos poderá se dar de maneira centralizada, ou ainda de forma descentralizada, a seguir definidas:
·                 Centralizada: sempre que a execução do serviço for realizada pela Administração direta do Estado, ou seja, pelo próprio ente político competente, que por sua vez, poderá realizá-las por meio do ente político ou ainda por meio de seus órgãos, visando imprimir eficiência aos serviços que disponibiliza, a exemplo das Secretarias, Ministérios etc.
·                   Descentralizada: quando os serviços forem prestados por pessoas físicas ou jurídicas que não se confundem com a Administração direta, mas que podem ou não integrar a Administração Pública indireta ligada ao ente político competente para a prestação do serviço. Se estiverem dentro da Administração Pública indireta, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado – por outorga). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários e permissionários. (prestação indireta por delegação).
Obs.: A descentralização do serviço público iremos ver ao final desse tópico.
 
5-         Princípios do Serviço Público
Lembrando que há divergências sobre quais os princípios que regem o serviço público e que os princípios da administração pública continuam valendo aqui.
   A prestação de serviços públicos está submetida à incidência de todos os princípios gerais do Direito Administrativo. Além desses, existem diversos princípios específicos aplicáveis exclusivamente á prestação dos serviços públicos. São eles:
 
a)       Continuidade: não podem ser interrompidos por quaisquer motivos;
 
b)       Igualdade: encontra respaldo no art. 5º da CF/88 – não se pode fazer, no oferecimento dos serviços públicos, distinção a quem quer que seja. Todos têm direito aos serviços;
 
c)       Eficiência : exige atualização do serviço.
 
d)       Mutabilidade do regime jurídico: a Administração  Pública está autorizada a promover mudanças no regime de prestação de serviços a fim de adequá-los sempre ao interesse coletivo.
 
6- REQUISITOS: Os serviços públicos devem ser prestados aos usuários com a observância de certos requisitos, afim de que os mesmos estejam sempre adequados à forma em que foram propostos (conforme o art. 175, § únicos, IV – CF/88). Portanto, os requisitos mais apontados pela doutrina e jurisprudência são:
 
a)   regularidade: prestado segundo padrões de qualidade e quantidade definidos e impostos pela Administração Pública; envolve um conjunto de condições e técnicas exigidas na prestação dos serviços;
 
b)   continuidade: caráter de contínuo e sucessivo. Uma vez instituído e regulamentados deve ser prestado normalmente;
 
c)   eficiência: a eficiência exige sempre a preocupação com o bom resultados, sem desperdícios. Máximode resultado com o mínimo de investimentos;
 
d)   segurança: a prestação dos serviços não deve colocar os usuários em riscos;
 
e)   atualidade: acompanhar as modernas técnicas de oferecimento.
 
f)     Generalidade: o oferecimento do serviço público deve ser igual para todos. Decorrente do princípio da igualdade, tracejado no art. 5º da CF..
 
g)   Cortesia: obriga a Administração a oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento.
 
h)   Modicidade: impõe que sejam os serviços públicos prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão.
 
 
7- CLASSIFICAÇÃO
 
Vários os critérios têm sido adotados pela doutrina para classificar os serviços públicos. Para Hely Lopes Meirelles, eles podem ser:
 
1-   Quanto à essencialidade:
 
a) Serviços Públicos Propriamente Ditos/Essenciais : São os imprescindíveis à sobrevivência da sociedade e, por isso, não admitem delegação ou outorga. Devido ao reconhecimento de sua necessidade e essencialidade, a Administração presta de forma direta e exclusiva. Ex.: polícia, saúde, defesa nacional etc
 
b) Serviços De Utilidade Pública        : São úteis, mas não essenciais, atendem ao interesse da continuidade, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou por terceiros, mediante remuneração paga pelos usuários e sob constante fiscalização. São nominados de pró-cidadão.
Ex.: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefonia etc..
  
2) Quanto à adequação:
a) Serviços Próprios do Estado: não encontram possibilidade de delegação, em face da necessidade das atribuições próprias do Poder Público para sua execução.
Ex.: a imposição do Princípio as Supremacia do interesse Público. Desta forma, somente serão prestados por entes da Administração Pública. Possuem, ainda como características as possibilidade de serem gratuitos ou possuírem baixo custo. Ex.: saúde púbica, higiene, segurança e justiça para o usuário.
 
b) Serviços Impróprios do Estado- apesar de não possuírem características de necessidades essenciais à comunidade, estes atendem aos interesses comuns de seus membros. Sendo assim, o particular que necessitar de tal serviço pagará por sua prestação, quer seja aos entes da Administração que os presta (como autarquias), ou pelos delegados da Administração (como os concessionários, permissionários ou autorizados). São serviços prestados de forma descentralizada.
Ex.: serviço telefônico e serviço de distribuição de energia.
 
 
3) Quanto à finalidade:
a) Serviços Administrativos - Visa as necessidades internas, burocráticas ou até introduz e prepara outros serviços que serão prestados ao público. A Administração Pública os presta a si mesma. A administração executa para compor melhor sua organização.
Ex.: Como o que implanta centro de pesquisas, ou edita a Imprensa Oficial do Estado de São Paulo para divulgação dos atos administrativos
 
 
 b) Serviços Industriais
Não são atividades próprias do Estado. São os que produzem renda para aquele que os presta. A remuneração decorre de tarifa ou preço público, devendo ser prestados por terceiros e pelo Estado, de forma supletiva. (art. 173 da CF)
Ex.:energia elétrica, transporte público
 
 Há ainda a classificação em :
 Serviços Gerais ou Uti Universi  são os que não possuem usuários ou destinatários específicos, são prestados pela Administração Pública à coletividade em geral, sem atender a uma coletividade específica. Têm como característica sua indivisibilidade, por não poderem ser mensuráveis em sua utilização. Encontram sua remuneração originária  por meio de impostos.
Ex.: iluminação pública, calçamento público, asfaltamento das ruas, implantação de abastecimento de água, prevenção de doenças e outros do gênero.
 
Serviços Individuais Ou Uti Singuli - são os que podem ser mensurados e são divisíveis, pois sua necessidade é auferida de acordo com a utilização de cada usuário, são remunerados por taxas ou tarifas controladas pelo Estado.
Ex.: Serviços de telefonia, iluminação domiciliar. Cada usuário utiliza dos serviços conforme sua necessidade e paga na proporção de sua utilização
  
8-   Direitos dos Usuários
 
Nos ternos do disposto no art. 7º da Lei n. 8987/95, são direitos e obrigações dos usuários, além daqueles estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor:
a)   receber serviço adequado;
b)    receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
c)    obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
d)    levar ao conhecimento do Poder Público de da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado, etc
 
OBS.: VER A LEI 8.987/95    -  que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal e dá outras providências.        
 
9- REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Entre a oferta dos serviços públicos e o preço cobrado por tal prestação deve existir uma “eqüidade”. Ou seja, o preço não deve ser excessivo e nem a oferta ruim, entre ambos deve existir uma equivalência.
A) Remuneração por taxa = quando a fruição tiver natureza compulsória; deve obedecer o princípio da anterioridade (cf. art. 145, II CF/88); deve ser definida por lei;
B) Remuneração por tarifa = ocorre quando a fruição for facultativa, pode ser definida por Decreto não estando sujeita ao princípio da anterioridade; 
          A taxa ou tarifa deve compensar adequadamente os serviços; os usuários devem pagar o capital, o melhoramento, a expansão e o lucro se for prestado por terceiros.
 
 
DESCENTRALIZAÇÃO DO SERIVÇO PÚBLICO
 
          Conforme mencionamos anteriormente, no item formas de prestação do serviço público – descentralização, a prestação do serviço público pode ser:
a)    centralizada se o serviço é prestado pelos próprios órgãos do poder público;
b)    descentralizada, quando o poder público transfere a outra pessoa física ou jurídica (pública ou privada)
 
Serviço descentralizado  - o poder público sempre controla os serviços públicos descentralizados.
 
Modalidades de Descentralização
a)   por outorga – quando ocorre a transferência da titularidade e da execução do serviço público;
b)   por delegação – quando transfere-se para terceiros só a execução.
 
	              Outorga
	                   Delegação
	A transferência é feita por lei e só por lei pode ser modificada ou retirada
	A transferência é feita por ato administrativo (permissão ou autorização) ou por contrato administrativo (concessão)
	Autarquias e entidades paraestatais
	Empresas privadas e particulares individualmente
	São normalmente por prazo indeterminado
	São normalmente por prazo determinado
 
Concessão do serviço público   
 
Conceito -  é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pela Executivo.
Propriedade – pela concessão o poder concedente não transfere a propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública.
 
Contrato administrativo – o contrato de concessão é um acordo administrativo e não um ato unilateral da Administração Pública, com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições da prestação do serviço.
 
Legislação: ver Lei nº 8987/95 – dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviço públicos
 
Requisitos:  sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização legal, a regulamentação e a licitação.
 
Características do contrato de concessão -  é um contrato oneroso, comutativo e realizado “intuito personae”.
 
Concessionária – a concessão só pode ser dada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, devidamente capacitadas mediante concorrência.
 
Encargosda Concessionária- os serviços da concessionária devem ser adequados, conforme vimos quando abordamos os princípios que devem ser observados na prestação dos serviços públicos.
A concessionária pode proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente.
 
Renumeração – conforme mencionado no item remuneração, esta será recebida diretamente dos usuários (tarifa)
 
 
 
Permissão de serviço público
 
Conceito-  é o ato administrativo, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública consente que particular preste serviço público, fixando condições para tanto.
 
 
Autorização de Serviço público
 
Difere da concessão e permissão. Possui três modalidades distintas:
 
a)   Autorização de uso – o particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para a realização de quermesse.
b)   Autorização de atos privados controlados – o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público. São atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público (ex.: despachantes, serviço de táxi). Neste contexto, quando se fala em autorização, fala-se também em licença, que são termos semelhantes; a diferença é que a autorização é ato discricionário da adminsiração, já a licença é ato vinculado, onde o interessado tem o direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, como ocorre na licença para dirigir veículos, ou na licença para funcionamento de estabelecimento comercial.
c)   Autorização de serviços públicos – a autorização, nesse sentido, coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência; é exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos, a regra é a concessão ou a permissão de serviços públicos. Em princípio, a autorização de serviços segue as normas da concessão e permissão de serviços, no que for cabível. Na autorização de serviços, a licitação pode ser dispensável ou inexigível, nos termos dos artigos 24 e 25 da Lei n. 8666/93. É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário.
 
CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS
 
 
Noções gerais
 
          Os convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Os convênios, entre nós, não adquirem personalidade jurídica, permanecendo como simples aquiescência dos partícipes para a realização de objetivos comuns.
 
Convênios e Contratos administrativos -  convênio é acordo, mas não é contrato. No convênio, as partes têm as mesmas pretensões (buscam a realização de um objetivo comum, desejado por todos). No contrato, as partes têm interesses diversos e opostos, uma pretendendo o objeto do ajuste (obra, serviço) e outra que pretende a contraprestação correspondente (preço ou qualquer outra vantagem).
 
          Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.
 
Consórcio e convênio – a distinção entre eles é o consócio é celebrado somente entre pessoas jurídicas da mesma espécie (ex., consórcio entre municípios para a realização de uma obra de interesse comum intermunicipal).
 
Forma – a organização dos convênios e consórcios não tem forma própria, mas sempre se fez com autorização legislativa e recursos financeiros para atendimentos dos encargos assumidos no termos de cooperação.
 
[1] Direito administrativo, p. 97
[2] Direito administrativo brasileiro, p. 316
[3]Curso de direito administrativo, p. 671
 
DESAPROPRIAÇÃO
 
Conforme vimos no módulo anterior, a desapropriação é também, uma forma de intervenção do Estado na propriedade privada. É a forma mais agressiva de intervenção, pois consiste no procedimento excepcional de transformação compulsória de bens privados em públicos, mediante o pagamento de indenização. 
 
CONCEITO. É a intervenção na propriedade em que o Estado toma seu bem. Aquisição originária ou derivada (advém de negociação) da propriedade? Assim, desapropriação é forma de aquisição originária, porque independe da vontade do proprietário.
 
COMPETÊNCIA:
(i)             LEGISLATIVA. Apenas a União, conforme previsto na  CF/88: 22, II, pode legislar sobre desapropriação.
(ii)            MATERIAL. Apenas a administração direta? Não, podem autarquias e concessionárias (DELEGADOS, pela linguagem da época do Decreto lei nº 3.365/41) fazê-lo, desde que não em totalidade, devendo haver participação na fase declaratória da administração direta. A autarquia e concessionária ocupam-se da fase executória.
 
BENS SUSCETÍVEIS À DESAPROPRIAÇÃO. Tanto bem móvel como imóvel, até mesmo direitos ou ações. Exceções: alimentos, direito a imagem, autoral, da personalidade. Bem público pode ser desapropriado? Sim: União pode desapropriar bens do Estado e Município; os Estados podem desapropriar bens dos Municípios; os Municípios podem desapropriar apenas bens dos particulares. (VER artigo 2º, § 2º do Decreto – lei 3365/41)
 
MODALIDADES:
 
a) COMUM ou ordinária. CF: 5º, XXIV. Esta modalidade é possível para qualquer ente e impõe indenização prévia, justa e em dinheiro. Critérios:
(i)             Necessidade ou utilidade pública, conforme previsto no Decreto lei n. 3.365/41: Artigo 5º. Aqui, não há distinção entre necessidade e utilidade, que cabe à doutrina: se houver urgência, necessidade; não havendo urgência, utilidade.
(ii)            Interesse social, conforme Lei n. lei 4.132/62, art. 2º. Normalmente, para diminuir desigualdade social.
 
b) SANCIONATÓRIA ou extraordinária. Duas hipóteses:
Desrespeito à FUNÇÃO SOCIAL da propriedade. Aqui, a indenização é por título. Duas possibilidades:
-  Para fins de Reforma agrária. CF: 184; 191. Detalhes: LC 76/93. Quem pode? União somente. Bens imóveis rurais. Indenização da terra nua por título da dívida agrária (TDA) resgatável em 20 anos; as benfeitorias são pagas em dinheiro. Não se admite a desapropriação para reforma agrária caso seja a propriedade única, pequena e média ou produtiva.
- Para fins de Urbanização - Plano Diretor. CF/88: artigo 182, par. 4º e  Estatuto da Cidade (lei 10.147/01). Quem pode? Município e DF, em sua competência municipal. Bens imóveis e urbanos. Indenização em TDP (título da dívida pública), resgatável em até 10 anos.
 
CONFISCATÓRIA -  CF/88: artigo 243 e o procedimento judicial estabelecido pela Lei nº 8257/91, que trata da incorporação do bem ao patrimônio público da União, devendo ser destacada a desnecessidade de expedição do decreto expropriatório
                                Confiscatória porque não há dever de indenizar. (Ver alteração trazida pela Emenda Constitucional n. 81/2014 que alterou a redação do artigo em questão) :
"Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei." (NR)"
 
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. Quando acontece? Quando o poder público realiza desapropriação sob disfarce de outros institutos.
                               Prática imoral e amplamente vedada pela legislação brasileira, a desapropriação indireta é o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditórioou pagamento da indenização.
                               Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura da ação judicial de indenização por desapropriação indireta.
 
FASES DA DESAPROPRIAÇÃO
 
 
          O procedimento expropriatório divide-se em duas grandes etapas: fase declaratória e a fase judicial.
1) Fase declaratória – é iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou a publicação da lei expropriatória. Como regra, a desapropriação instaura-se com a expedição do decreto expropriatório pelo Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito (artigo 6º do Decreto-lei 3365/41)
Entretanto, excepcionalmente o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação por meio da promulgação de lei específica, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.
          O decreto expropriatório é ato privativo dos Chefes do Executivo tendo natureza discricionária.
          A expedição do decreto produz os seguintes efeitos:
a) submete o bem a um regime jurídico especial;
b)  declara a destinação pretendida para o objeto expropriado;
c)  fixa o estado da coisa para fins de indenização, de modo que benfeitorias voluptuárias construídas após a data do decreto não serão incorporadas ao quantum  da indenização. Já no caso das benfeitorias necessárias, seu custo deve ser incorporado à indenização, ao passo que as benfeitorias úteis, para incorporação ao preço, devem ser expressamente autorizadas pelo poder expropriante;
d) autoriza o direito de penetração, de modo que o Estado pode, mediante notificação prévia, ingressar no bem para fazer medições. Ver artigo 7º Decreto- lei 3365/41.
e) inicia o prazo de caducidade, que será de 5 anos, contados da expedição do decreto, para as desapropriações por necessidade ou utilidade pública, e de 2 anos, também contados da expedição do decreto, nas hipóteses de interesse social.
f) preenchido o requisito legal de comprada urgência, autoriza a imissão provisória na posse (ver artigo 15 do Decreto –lei 3365/41);
 
OBS.: ainda quanto a prazos, o artigo 10, parágrafo único, do Decreto lei 3365/41, com redação dada pela Medida Provisória n. 2183-56/2001, define o prazo de cinco anos para propor ação que vise indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
 
2) Fase executória: após manifestar o interesse no imóvel, por meio da expedição do decreto expropriatório, inicia-se a fase da executória na qual o Poder Expropriante passa a tomar as medidas concretas para incorporação do bem no domínio público.
          É realizada uma primeira oferta pelo bem, que, uma vez aceita pela particular expropriado, consuma a mudança da propriedade, denominando-se desapropriação amigável.
          Na hipótese de o expropriado não aceitar o valor oferecido, encerra-se a fase administrativa da fase executória e terá início a fase judicial, com a propositura, pelo Poder Público, da ação de desapropriação.
          Na ação de desapropriação, nos termos do artigo 9º do Decreto lei 3365/41 é vedado ao Poder Judiciário avaliar se estão presentes, ou não, as hipóteses de utilidade pública. A regra impede que o Poder Judiciário ingresse na análise do mérito do decreto expropriatório, isto é, no juízo de conveniência e oportunidade de realizar-se a desapropriação, sob pena de invadir a independência do Executivo.
          Nesse sentido, a doutrina afirma que o expropriado, na contestação da ação de desapropriação, somente pode discutir eventual ilegalidade, como desvio de finalidade, por exemplo, e o valor da indenização. Entretanto, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, além desses dois temas, seria possível discutir também, na ação de desapropriação, o enquadramento da situação concreta nas hipóteses legais da modalidade expropriatória ( Curso de direito administrativo, p. 891).
          Assim, não havendo acordo administrativo quanto ao valor da indenização ofertado pelo Expropriante, o impasse deve ser solucionado pelo Poder Judiciário. Para tanto, o Expropriante propõe a ação judicial de desapropriação.
          A desapropriação judicial observa o rito ordinário. No polo ativo da demanda será ocupado pela entidade pública que atuou como Poder Expropriante (União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação, agencia reguladora, associação pública, empresa pública, sociedade de economia mista,  e concessionárias e permissionárias, desde que encarregadas, pela lei ou por contrato, de promover a desapropriação).
          No polo passivo da ação de desapropriação é ocupado pelo proprietário expropriado. Além disso, é obrigatória a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (custos legis)em qualquer ação de desapropriação.
          A petição inicial da ação de desapropriação, além dos requisitos previstos no artigo 282 do CPC, deverá conter a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto expropriatório, ou cópia autenticada, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações. O pedido principal da ação é a efetivação da desapropriação, incorporando-se definitivamente o bem ao patrimônio público.
          A citação será por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou , ainda no estrangeiro, ocorrendo a certificação por dois oficiais do juízo, (artigo 18 do Decreto lei n. 3365/41).
          Na contestação, como visto, o expropriado somente poderá discutir eventuais ilegalidade, o valor da indenização e o enquadramento da desapropriação em uma das hipóteses legais. Qualquer outra questão deverá ser decidida em ação autônoma.
          Se o expropriante alegar urgência e depositar a quantia arbitrada em conformidade com o CPC, o juiz decretará a imissão provisória na posse. Portanto, os requisitos da imissão provisória são alegação de urgência e o depósito da quantia arbitrada. O artigo 15 do Decreto 3365/41 define o valor do depósito necessário para a imissão na posse. (ver referido dispositivo legal).
          A imissão provisória não pode ser indeferida pelo juiz se forem atendidos os requisitos legais. Trata-se, assim, de direito subjetivo do expropriante ao ingresso antecipado do Poder Público na posse do bem. Antecipado porque, como regra, a transferência da posse somente ocorre com o encerramento da ação de desapropriação. A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentre do prazo improrrogável de cento e vinte dias. (ver artigo 15, § 4º do Decreto 3365/41 com redação dada pela Lei n. 11.977/2009) – a imissão será registrada no registro de imóveis competente.
OBS.: A IMISSÃO PROVISORIA NA POSSE PODE SER REQUERIDA EM QUALQUER MODALIDADE EXPROPRIATÓRIA, ISTO É, NAS DESAPROPRIAÇÕES FUNDADAS NA NECESSIDADE PÚBLICA, UTILIDADE PÚBLICA OU INTERESSE SOCIAL.
          Na sentença da ação expropriatória, o juiz, baseado em laudos periciais, fixa o valor da justa indenização e poderá ser levantada pelo expropriado, consumando a incorporação do bem ao patrimônio público.
          Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante (art. 28 do Decreto 3365/41)
          A sentença expropriatória produz dois efeitos: a) permite imissão definitiva do Poder Expropriante na posse do bem; b) constitui título capaz de viabilizar o registro da transferência de propriedade no cartório competente.
 
RETROCESSÃO -  é a reversão do procedimento expropriatório devolvendo-se o bem ao antigo dono, pelo preço atual, se não lhe for atribuída uma destinação pública.
          No direito brasileiro atual, o instituto vem disciplinado no Código Civil no artigo 519. (ver referido dispositivo)
          Grande controvérsia doutrinária sempre cercou a discussão sobre a natureza jurídica da retrocessão. È um direito real ou pessoal?
          Osdefensores da natureza real sustentam que a retrocessão consistiria no direito de reivindicar o bem, direito este que se estenderia não só ao antigo proprietário mas também aos herdeiros, sucessores e cessionários.
          Entretanto, a corrente majoritária tem defendido tratar-se a retrocessão de direito pessoal de adquirir o bem, quando oferecido pelo Estado, se não receber uma destinação de interesse público. Porém, se o Estado não cumprir o dever de oferecer o bem ao antigo proprietário, o direito do expropriado resolve-se em perdas e danos.  Hely Lopes Meirelles, os bens incorporados ao patrimônio público não podem ser objeto de reivindicação (art. 35 do Decreto 3365/41). È o mesmo ponto de vista sustentado por José dos Santos Carvalho Filho e pela quase totalidade das provas e concursos públicos. O principal argumento favorável a tese da natureza pessoal é que a legislação pátria trata expressamente da retrocessão como um simples direito pessoal de transferência. (Ver artigo 35 do Decreto 3365/41 e 519 do CC.)