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Ação e Pretensão Processual. Cumulação. Conceitos e Consequências Práticas. POR LUIZ CESAR K. AYUB LUIZ@AYUBEANZZULIN.COM.BR Ação e Pretensão. Para Dinamarco: “Ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional – ou o poder de exigir esse exercício”. Para Greco Filho: “O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão” Pretensão, na atualidade é o bem jurídico que o reclamante deseja alcançar por meio da via judicial, uma vez não obtida a satisfação da obrigação extrajudicialmente. Ela nasce quando um direito a prestação é violado e morre no último dia da prescrição. O atual Código Civil adotou a prescrição da pretensão (art. 189). Art. 189 - Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Fica evidenciado o entendimento de que a prescrição atinge somente a pretensão do ofendido (que nasce com a violação de um direito) e não o seu direito de ação. Ou seja, a perda do direito de ação, hoje em dia, é um conceito ultrapassado, na medida em que o juiz ao proferir a sentença alegando a existência do lapso temporal e, portanto, admitindo a prescrição, o direito de ação já foi devidamente exercido, não tendo mais o credor a possibilidade de se exigir a obrigação pleiteada. Mais ainda, por ser direito público, abstrato e indisponível, em razão do principio da inafastabilidade da jurisdição, o direito de ação não prescreve. Assim, podemos concluir que quando uma pessoa vai a juízo solicitar que o Judiciário intervenha no conflito surgido, exerce ela o direito de ação contra o Estado, exigindo deste uma sentença de mérito que reconheça sua pretensão material (direito violado), compelindo ao reclamado o cumprimento da decisão proferida ou o pronunciamento da prescrição da pretensão. Exemplo prático de prescrição da pretensão: O pagamento do salário de cada mês somente é exigível no quinto dia útil do mês subsequente (art. 459, parágrafo único, da CLT), a pretensão relativa a todas as prestações salariais mensais somente prescreve cinco anos após esse prazo previsto para o seu pagamento, ou seja: no quinto dia útil do mês subsequente. Outro exemplo prático: A prescrição a pretensão de reclamar o pagamento ou a concessão das férias, só prescreve após cinco anos do último dia do prazo concessivo (12 meses após aquisição do direito), na forma do artigo 149 da CLT. A prescrição da gratificação natalina, por exemplo, a Lei 4.749/65 estabelece que o 13º salário só se torna integralmente devido pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo que a prescrição da pretensão inicia a partir de 20 de dezembro de cada ano do contrato de trabalho. Na esfera da pretensão declaratória, não há qualquer efeito da prescrição sobre esta pretensão, no processo do trabalho, artigo § 1º artigo 11 da CLT. Ainda em se tratando de pretensão declaratória esta pode ser cumulada com uma pecuniária na mesma ação sendo que, ainda que aconteça o pedido de prescrição, este ficará restrito aos pedidos pecuniários. Questão Interessante: Um pedido de declaração de vínculo de emprego de 15 anos. Ação ajuizada 3 meses após a despedida no trabalho. O pedido principal é declaração de vínculo de emprego no período de 15 anos. Os pedidos acessórios são os de estilo ( parcelas rescisórias, férias, natalinas, FGTS). Há pedido de prescrição quinquenal na defesa. Neste exemplo: o Juiz deve declarar o vínculo apenas n os últimos 5 anos? Deve declarar o vínculo no período integral ao pedido principal e aplicar a prescrição quinquenal nos demais pedidos? Existe critério de limitação de pedidos acessórios em relação ao principal? Quando a pretensão refere-se a parcela de trato sucessivo, em que a lesão se renova mês a mês, não há prescrição total da pretensão, mas apenas prescrição parcial, incidente sobre os créditos. Súmula nº 294 do TST. SUMULA-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Pois bem, a pretensão é manifestada em Juízo, através do pedido do autor. Pode-se dizer que ele é a expressão da pretensão levada em juízo e corresponde ao tipo de prestação jurisdicional. Assim, nasce a importância de saber pedir. Deduzir o pedido na ação importa em estabelecer os parâmetros iniciais dos limites objetivos da lide. Claro que estes limites se completam com a defesa deduzida em Juízo, mas ainda assim, a própria defesa deve ser conduzida observando os parâmetros do pedido deduzido na inicial. Cumulação de Pedidos: O novo CPC no artigo 327, praticamente, reprisa o antigo artigo 292, admitindo, como exceção, a cumulação de pedidos em uma mesma ação. No CPC a cada ação um pedido é a regra. O processo do trabalho adota como regra geral a cumulação de pedidos num único processo, haja vista que no contrato de trabalho há incidência de diversas parcelas trabalhistas neste mesmo contrato, sendo a cumulação quase que obrigatória. Ocorre que esta regra geral acaba por determinar algumas consequências práticas. Requisitos Práticos da Cumulação: A) Que os pedidos sejam compatíveis entre si. B) Que seja competente o Juízo para apreciação de todos os pedidos. C)Que o tipo de procedimento seja adequado para todos os pedidos. Pedido Principal: decorre do fundamento apresentado, depende de si próprio - deste pode derivar o pedido acessório que se encontra vinculado ao principal. Ex. Declaração de invalidade do regime de compensação horária e o pagamento de horas extras compensadas com adicional de 50%, com reflexos no aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, rsr, depósitos do FGTS e multa de 40% do FGTS. Declaração de nulidade da despedida por justa causa, com o pagamento das parcelas resilitórias aviso prévio, 3/12 de natalinas 2015, 7/12 de férias proporcionais com 1/3, 12 dias de salário, depósitos do FGTS com a multa de 40%, multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT pelo atraso no pagamento de tais parcelas. Declaração de vínculo de emprego com a reclamada, no período de 02.04.2012 à 06.09.2015, com o registro deste vínculo na CTPS do reclamante. Pagamento das parcelas resilitórias: aviso prévio, 3/12 de natalinas 2015, 7/12 de férias proporcionais com 1/3, 12 dias de salário, depósitos do FGTS com a multa de 40%, multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT pelo atraso no pagamento de tais parcelas. Pedido Sucessivo, decorre da possibilidade de o juiz conhecer o pedido posterior, em não podendo acolher o anterior. Ex. Reintegração no emprego, cargo ou função, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos, até efetiva reintegração. Sucessivamente, caso entenda desaconselhável a reintegração do reclamante no emprego, pagamento dos salários vencidos e vincendos, como indenização substitutiva, na forma prevista no artigo 496 da CLT. O pedido alternativo no processo do trabalho existe diante da possibilidade de haver diferentes formas de cumprir a obrigação trabalhista. Ex. fornecimento das guias do seguro desemprego ao reclamante, ou alternativamente, indenização de mesmo valor a ser paga pela reclamada, na forma do item, II da Súmula 389 do TST. Pedido Líquido é deduzido sempre que o reclamante faz a liquidação do pedido na inicial. Ex. Pagamento das horas extas excedentes a 44 horas semanais, pelo exposto no item 02 deste pela,no valor de R$ 7.980,00. Reflexos das horas extras no aviso prévio, 4/12 de gratificação natalina, 3/12 de férias com 1/3, no valor de R$ 1.234,00. Pedidos incompatíveis entre si. São aqueles pedidos articulados de forma a produzirem efeitos contrapostos entre si. Ex. Reintegração no emprego e pagamento das parcelas rescisórias, aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3, liberação do FGTS com a multa de 40%. A) Pagamento das horas extras excedentes a 44 horas semanais, com reflexos no aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, depósitos do FGTS e multa de 40% do FGTS. B) Pagamento da gratificação de função, no valor de 40% do salário efetivo, pelo exercício de cargo de gestão, e reflexos no aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, depósitos do FGTS e multa de 40% do FGTS. A) condenação no pagamento das horas in itinere, conforme item 09 da inicial, com reflexos no aviso prévio, natalinas, férias com 1/3, depósitos do FGTS e multa de 40% do FGTS. B) condenação no pagamento dos valores referentes ao vale transporte não fornecido pela reclamada.
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