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Aula 09 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase - com videoaulas Professores: Érica Porfírio, Erick Alves Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 125 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 125 AULA 09 Olá pessoal! A aula de hoje é sobre ³serviços públicos´. Seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO Serviços públicos ............................................................................................................................................................. 4 Competência ...................................................................................................................................................................... 5 Classificações ..................................................................................................................................................................... 9 Originário e derivado .................................................................................................................................................. 9 Exclusivo e não exclusivo ....................................................................................................................................... 10 Próprio e impróprio .................................................................................................................................................. 11 Administrativo, comercial e social ...................................................................................................................... 12 Geral e individual ....................................................................................................................................................... 12 Obrigatório e facultativo ......................................................................................................................................... 14 Concessão e permissão de serviço público .................................................................................................... 18 Requisitos do serviço público adequado .......................................................................................................... 25 Licitação prévia ........................................................................................................................................................... 33 Prazo................................................................................................................................................................................ 39 Transferência de encargos ..................................................................................................................................... 40 Política tarifária .......................................................................................................................................................... 43 Direitos e obrigações ................................................................................................................................................ 47 Intervenção ................................................................................................................................................................... 56 Formas de extinção ................................................................................................................................................... 60 Autorização de serviço público ............................................................................................................................ 79 Parcerias público-privadas .................................................................................................................................... 82 Modalidades ................................................................................................................................................................. 83 Restrições ...................................................................................................................................................................... 84 Tipos de contraprestação ....................................................................................................................................... 87 Garantias ........................................................................................................................................................................ 88 Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) ........................................................................... 90 Sociedade de Propósito Específico (SPE) ......................................................................................................... 91 Licitação prévia à PPP .............................................................................................................................................. 92 Disposições aplicáveis apenas à União ............................................................................................................. 93 Jurisprudência ............................................................................................................................................................. 106 Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 125 RESUMÃO DA AULA ................................................................................................................................................... 108 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................. 111 Gabarito ........................................................................................................................................................................... 124 As leis necessárias para o acompanhamento da aula, além da Constituição Federal, são as seguintes:  Lei 8.987/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.  Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.  Lei 11.079/2004: institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Destaco que observei uma tendência crescente de cobrança do tema nas provas recentes da OAB, com destaque para os tópicos ³formas de extinção´�GRV�FRQWUDWRV�GH�FRQFHVVmR�H�SHUPLVVmR H�³parcerias-público privadas´. Portanto, aprofundaremos um pouco mais os tópicos mais importantes, ok? Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 125 SERVIÇOS PÚBLICOS A Constituição Federal ou as leis do nosso país não apresentam, de forma expressa, um conceito de serviço público. No plano das normas, podemos encontrar um conceito de serviçopúblico apenas no nível infralegal, especificamente no Decreto 6.017/2007, que regulamenta os consórcios públicos: XIV - serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa; Não obstante a definição apresentada pelo Decreto, a doutrina enfatiza ser muito difícil apresentar um conceito único de serviço público que o diferencie categoricamente da atividade privada. Isso porque a atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não público. Além disso, o conceito não é nada estático. Afinal, é o Estado quem escolhe, por meio da Constituição ou de lei, quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas de interesse geral e as rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Em um dado momento, o Estado pode entender que determinada atividade, por sua importância para a coletividade, não deve ficar na dependência da iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em um serviço público; em outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica, aberta à livre iniciativa. Enfim, é uma questão de escolha política. Para ter uma noção da dificuldade de estabelecer um conceito taxativo para serviço público, basta ver que existem atividades absolutamente essenciais à sociedade, como a educação e a saúde, que podem ser exploradas por particulares a partir de livre iniciativa, independentemente de delegação do Estado e sob regime de direito privado, ou seja, sem D� ³URXSDJHP´� GH� VHUYLoR� Súblico; por outro lado, outras atividades, um tanto quanto dispensáveis, a exemplo das loterias1, são prestadas pelo Estado como serviço público. A despeito da dificuldade relatada, a doutrina costuma propor seu conceito para serviço público. Vejamos o que dizem os principais autores: 1 Nos termos da Lei 12.869/2013, os serviços de loterias federais são explorados pelos particulares mediante permissão do Poder Público (permissão lotérica), outorgada pela Caixa Econômica Federal, através de licitação. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 125 ¾ Hely Lopes Meirelles à“ e^rviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da cŽůĞƚŝǀŝĚĂĚĞà唀àŽƵ�ƐŝŵƉůĞƐ�ĐŽŶǀĞŶŝġŶĐŝĂ�ĚŽ��ƐƚĂĚŽà?. ¾ Maria Sylvia Di Pietro à“^ĞƌǀŝĕŽ�ƉƷďůŝĐŽ�Ġ�ƚŽĚĂ�ĂƚŝǀŝĚĂĚĞ�ŵĂƚĞƌŝĂů�ƋƵĞ�Ă�ůĞŝ�ĂƚƌŝďƵŝ�ĂŽ��ƐƚĂĚŽ�ƉĂƌĂ�ƋƵĞ�Ă� exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente ĚĞ�ĚŝƌĞŝƚŽ�ƉƷďůŝĐŽà弃? ¾ Celso Antônio Bandeira de Mello Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público t portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais t instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. ¾ Carvalho Filho à“^ĞƌǀŝĕŽ�ƉƷďůŝĐŽ�Ġ�ƚŽĚĂ�ĂƚŝǀŝĚĂĚĞ�ƉƌĞƐƚĂĚĂ�ƉĞůŽ��ƐƚĂĚŽ�ŽƵ�ƉŽƌ�ƐĞƵƐ�ĚĞůĞŐĂĚŽƐà唀à basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades ĞƐƐĞŶĐŝĂŝƐ�Ğ�ƐĞĐƵŶĚĄƌŝĂƐ�ĚĂ�ĐŽůĞƚŝǀŝĚĂĚĞà弃? 6XSHUDGD� D� FRQFHLWXDomR� GH� ³VHUYLoR� S~EOLFR´�� YDPRV� DYDQoDU� estudando a competência para prestá-lo. COMPETÊNCIA A Constituição Federal prevê uma repartição de competências para a prestação de serviços públicos entre União, Estados e Municípios. Essa repartição segue o princípio da predominância do interesse, pelo qual a União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse predominantemente nacional; aos Estados são reservadas as matérias de interesse predominantemente regional; e aos Municípios cabe a competência sobre assuntos de interesse predominantemente local; o Distrito Federal, em razão de seu hibridismo, acumula funções de interesse regional e local. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 125 Além disso, a CF prevê algumas competências que são comuns a todas as esferas, ou seja, serviços que podem ser prestados por todos os entes, de forma paralela, e sem subordinação entre eles. Sobre o tema, a CF prevê a edição de leis complementares para fixar normas de cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem- estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único). As competências exclusivas da União são enumeradas no art. 21 (rol taxativo). Da mesma forma, são enumeradas as competências comuns a todos os entes federados no art. 23 (rol taxativo). Quanto às competências dos Municípios, o art. 30 da CF indica que abrange os serviços de interesse local, e enumera apenas alguns (rol exemplificativo). Já a competência dos Estados é residual (competência remanescente), ou seja, abrange tudo o que não estiver no âmbito da competência da União ou dos Municípios (CF, art. 25, §1º). Em relação ao Distrito Federal, como regra, cabem-lhe todas as competências dos Estados e Municípios. No quadro a seguir, estão destacados os principais serviços inseridos na competência de cada ente federado, conforme previsto na Constituição. Competência da União (art. 21): defesa nacional, emissão de moeda, serviço postal, telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens (emissoras de rádio e de televisão), energia elétrica, navegação aérea e aeroespacial, transporte ferroviário, aquaviário e rodoviário interestadual e internacional, serviços nucleares. Competência dos Municípios (art. 30): serviços que sejam de interesse local, ou seja, aqueles que dizem respeito diretamente à população daquele Município. A CF enumerou alguns desses serviços, tais como programas de educação infantil e de ensino fundamental e atendimento à saúde da população (com a cooperação da União e do Estado), além do transporte coletivo, que tem caráter essencial, conforme o texto constitucional. Outro exemplo, não listado na CF, é a coleta de lixo e o serviço funerário (o rol da CF, para os Municípios, é exemplificativo). Competência dos Estados (art. 25): serviços que não sejam de competência da União ou dos Municípios, por isso chamados de competência remanescente ou residual, conforme dispõe a CF: ?ƐĆŽ� ƌĞƐĞƌǀĂĚĂƐ� ĂŽƐ� �ƐƚĂĚŽƐ� ĂƐ� ĐŽŵƉĞƚġŶĐŝĂƐ� ƋƵĞ� Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 125 ŶĆŽ� ůŚĞ�ƐĞũĂŵ�ǀĞĚĂĚĂƐ�ƉŽƌ�ĞƐƚĂ��ŽŶƐƚŝƚƵŝĕĆŽ ?. Por exemplo: a CF estabelece que a União deve prestar os serviços de transporte interestadual ou internacional, e o Município o transporte coletivo (intramunicipal). Logo, o transporte intermunicipal, que sobra (não aprece na CF), compete ao Estado. Além disso, como exceção às competências de interesse regional, a CF prevê como de competência dos Estados o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), que é de interesse local. Competência do Distrito Federal: em regra, compete ao DF a prestação de serviços de competência dos Estados e dos Municípios, em razão da competência cumulativa ou múltipla. No entanto, nem todos os serviços de competência estadual são mantidos e organizados pelo DF. Alguns serviçosdo DF são mantidos pela União, por exemplo: Poder Judiciário, Ministério Público (CF, art. 21, XIII), polícia civil, polícia militar e bombeiros (CF, art. 21, XIV). Além disso, o art. 21, XIV ĞƐƚĂďĞůĞĐĞ�ƋƵĞ�ĐĂďĞ�ă�hŶŝĆŽ�à“prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprioà弃? Competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23): os serviços públicos são prestados de forma paralela, em condições de igualdade, sem relação de subordinação (hierarquia) entre os entes federativos. A atuação (ou omissão) de um ente não impossibilita a atuação do outro. Exemplos: saúde, cultura, educação e proteção ao meio ambiente. Gestão associada de serviços públicos (art. 241): a CF prevê que a ?hŶŝĆŽ 唀 ŽƐ� Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços ƚƌĂŶƐĨĞƌŝĚŽƐ ?. Como se vê, os entes federados podem prestar serviços públicos de forma associada, formando, entre eles, consórcios públicos ou convênios2. 2 Já estudamos os consórcios públicos na aula sobre organização da Administração Pública, e os convênios na aula sobre contratos administrativos. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 125 1. (Cespe ± PRF 2012) Os serviços públicos outorgados constitucionalmente à União, como os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, estão enumerados taxativamente na CF. Comentário: Os serviços públicos de competência da União são enumerados taxativamente na CF, daí a correção do item. Já a lista dos serviços de competência dos Municípios é meramente exemplificativa (outros serviços de interesse local, não enumerados na CF, como os funerários, também podem ser prestados pelos Municípios). Por fim, a competência dos Estados é residual (inclui tudo o que não for da competência da União ou dos Municípios). Gabarito: Certo 2. (Cespe ± MIN 2013) É da competência dos estados-membros explorar os serviços de energia elétrica. Comentário: A exploração dos serviços de energia elétrica é de competência da União, que pode explorá-los diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os Estados. Em muitas regiões, a exploração desses serviços é delegada para concessionárias de energia controladas pelos Estados-membros (ex: Cemig e CEB), mas o serviço, como em toda delegação, continua na titularidade da União, sendo regulados pela Aneel (agência reguladora federal). Eis o artigo da Constituição: Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; Gabarito: Errado 3. (Cespe ± MPU 2013) Por expressa determinação constitucional, devem, obrigatoriamente, ser diretamente prestados pelo Estado os serviços postal, de aproveitamento energético dos cursos de água e de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais. Comentário: Por expressa determinação constitucional, os serviços enumerados na questão devem ser prestados pela União; mas não obrigatoriamente de forma direta, daí o erro. Com efeito, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 125 brasileiros e fronteiras nacionais, e os de aproveitamento energético dos cursos de água (este último em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos) podem ser explorados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão��QRV�WHUPRV�GR�DUW������;,,��³E´�H�³G´� Já o serviço postal, embora o art. 21, X da CF não preveja expressamente a possibilidade de prestação indireta, o art. 1º, VII da Lei 9.074/1995 dispõe que ele se sujeita ao regime de concessão, ou quando couber, de permissão. Vejamos os dispositivos constitucionais citados: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; Gabarito: Errado CLASSIFICAÇÕES A doutrina não apresenta uma classificação única para serviços públicos. Vamos ver as mais comuns e cobradas em prova: ORIGINÁRIO E DERIVADO O serviço público originário é aquele que, por essencial, é privativo do Estado e só por ele pode ser prestado (é indelegável, portanto). São serviços cuja prestação exige exercício de poder de império, tais como os serviços relacionados à defesa nacional, à segurança pública e à Serviços públicos à?Originário e derivado à?Exclusivos e não exclusivos à?Próprios e impróprios à?Administrativo, comercial e social à?Geral e individual à?Obrigatório e facultativo Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 125 fiscalização de atividades. São também chamados de serviços públicos propriamente ditos. O serviço público derivado é o que não é considerado essencial, mas sim conveniente à coletividade, podendo ser prestado por particular (é delegável, portanto). O Estado pode prestá-lo diretamente ou delega-lo a terceiros, tais como telefonia, energia elétrica e transportes. São também chamados de serviços de utilidade pública. EXCLUSIVO E NÃO EXCLUSIVO Serviços públicos exclusivos são aqueles de titularidade do Estado, prestados diretamente pela Administração ou indiretamente mediante concessão, permissão ou autorização. Conforme a Constituição, são exemplos de serviços públicos exclusivos o serviço postal, o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, e o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), este de competência dos Estados-membros. Atente que os serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis (originários). Por exemplo: o serviço de telecomunicações é competência da União, ou seja, é serviço de titularidade exclusiva da União, porém pode ser prestado por particulares, no caso, as concessionárias. Serviços não exclusivos são aqueles que não são de titularidade do Estado e, por isso, podem ser prestados pelos particulares independentemente de delegação. Tal é o caso dos serviços previstos no título VIII da Constituição, concernentes à ordem social, abrangendo saúde (arts. 196 e 199), previdência social (art. 201, § 8), assistência social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209). Ressalte-se que os serviços não exclusivos podem ser prestados tanto pelo Estado, sob regime de direito público, como pelos particulares, neste último caso, sob o regimede direito privado, de livre iniciativa, independentemente de delegação estatal. Ou seja, são serviços que não são de titularidade exclusiva do Estado. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 125 PRÓPRIO E IMPRÓPRIO Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, quando serviços não exclusivos são prestados pelo Estado, também são chamados de serviços públicos próprios (ex: escola ou hospital públicos); quando prestados por particulares, denominam-se serviços públicos impróprios (ex: escola ou hospital particulares). Para parte da doutrina, a definição de serviços públicos próprios é a mesma que a de serviços públicos exclusivos. Assim, também é certo afirmar que serviços públicos próprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas e que o Estado executa tanto diretamente quanto indiretamente, por intermédio de empresas concessionárias ou permissionárias. Cabe comentar um pouco sobre os serviços públicos impróprios. Serviços públicos impróprios são aqueles que atendem às necessidades coletivas, mas que não são de titularidade e nem são prestados pelo Estado, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados (são prestados por particulares, sob regime de direito privado). Na verdade, são verdadeiras atividades privadas controladas pelo poder de polícia do Estado. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, são considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Registre-se que, relativamente aos serviços públicos impróprios, a ³DXWRUL]DomR´� consiste numa anuência prévia do Estado, no exercício do poder polícia (ou seja, fiscalização e controle estatal de uma atividade privada), e não num ato administrativo de delegação de serviço público. Como exemplo de serviços públicos impróprios podem ser citados os serviços prestados por instituições financeiras, por seguradoras e os serviços de previdência privada, além dos serviços de educação e saúde prestados por entidades particulares. Vale salientar que, para boa parte da doutrina, os serviços impróprios sequer deveriam ser reconhecidos em sentido jurídico como serviço público (seriam simples atividades privadas). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 125 ADMINISTRATIVO, COMERCIAL E SOCIAL Serviço público administrativo é aquele que a Administração executa para satisfazer suas próprias necessidades internas ou para preparar outros serviços que são prestados ao público (atividades-meio), tais como a imprensa oficial (impressão de diários oficiais). O usuário direto é a própria Administração. Serviço público comercial, também denominado econômico ou industrial, é o que atende às necessidades coletivas de ordem econômica, produzindo lucro para quem o presta, como os serviços de telecomunicações, de transportes e de energia elétrica. Saliente-se que não se enquadram nessa categoria as atividades econômicas em sentido estrito, regidas pelo art. 173 da Constituição Federal (ex: bancos públicos e Petrobras). Isso porque, mesmo se forem excepcionalmente desempenhadas pelo Estado, essas atividades o serão sob regime jurídico (predominante) de direito privado, e não como serviço público. Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos (ex: assistência à criança e ao adolescente). Tais serviços são, em regra, deficitários (não geram lucro) e podem ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação (como serviços privados). GERAL E INDIVIDUAL Serviço público geral, ou uti universi, é aquele prestado a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, beneficia grupos indeterminados de indivíduos, não sendo possível ao Poder Público identificar, de forma individualizada e exata, quanto cada usuário utiliza do serviço. São financiados pelas receitas dos impostos, a exemplo dos serviços de segurança pública, iluminação pública e saneamento básico. Serviço individual, ou uti singuli, é aquele usufruído individual e diretamente pelo cidadão, sendo possível mensurar, caso a caso, quanto do serviço está sendo consumido por cada usuário, separadamente. São mantidos por meio das receitas das taxas ou das tarifas, a exemplo da energia elétrica, telefone, água etc. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 125 Gerais ʹ uti universi Individuais ʹ uti singuli Prestados à coletividade Disponíveis para a coletividade, mas prestados a cada pessoa, individualmente. Impostos à?> obrigatório Ex: saneamento, saúde, iluminação pública. Taxa à?> obrigatório Ex: coleta de lixo Tarifa à?> facultativo Ex: energia, água, telefone. Os impostos são uma espécie de tributo que se paga sem que haja uma contraprestação direta pelo Poder Público. Por exemplo, os recursos arrecadados a título de IPTU, IPVA e IR são utilizados pelo Estado de forma indiscriminada para a saúde, educação, programas sociais, realização de obras, investimentos em infraestrutura e mesmo para o custeio da máquina pública. Ou seja, não há uma correlação direta entre o recurso do IPVA e a manutenção de rodovias, por exemplo. Os recursos oriundos de impostos não possuem destinação específica. As taxas, por sua vez, também são uma espécie de tributo. Mas, diferentemente dos impostos, são devidas em razão de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. As taxas, como todo tributo, são estabelecidas por lei e, ademais, são compulsórias, ou seja, a pessoa não pode deixar de pagá-la, ainda que não utilize o serviço (ex: taxa de coleta de lixo). Já a tarifa não é um tributo. Trata-se de uma espécie de preço público, cobrado por particulares delegatários de serviço público a título de contraprestação pecuniária pelo serviço prestado. São estabelecidas mediante contrato e apenas são cobradas no caso de utilização efetiva do serviço, a exemplo das tarifas de energia elétrica e de água. Ressalte-se que existem exceções à regra de que serviços uti universi são financiados por impostos e serviços uti singuli por taxas e tarifas. Com efeito, determinados serviços gerais à? uti universi à? também podem ser remunerados por tarifas (e não por impostos), como os serviços de saneamento básico e de limpeza urbana. A Lei 9.074/1995 permite que esses serviços sejam executados por meio de concessão ou permissão sem que, no entanto, tenham caráter individual. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 125 OBRIGATÓRIO E FACULTATIVO Os serviços públicos obrigatórios são aqueles remunerados por tributos (impostos e taxas), enquanto os serviços facultativos são remunerados por tarifas. ***** A seguir, um resumo das classificações de serviço público. Serviço Público Descrição Serviço Público Descrição Originário, indelegável Essencial, poder de império. Ex: segurança nacional. Derivado, delegável Conveniente, delegável. Ex: energia, telefonia. Exclusivo Titularidade do Estado, prestados diretaou indiretamente. Ex: energia. Não exclusivo Estado não é titular; podem ser prestados por particulares sem delegação. Ex: saúde, educação. Próprio Prestado pelo Estado, direta ou indiretamente. Ex: escola pública. Impróprio Prestado por particular, sem delegação. Ex: saúde, educação. Geral, uti universi Usuários indeterminados, financiados por impostos. Ex: iluminação pública, saneamento. Individual, uti singuli Usuários determinados, mensuração per capta, financiados por taxas e tarifas. Ex: água, exergia. Administrativo Atende necessidades internas da Administração. Ex: imprensa oficial Comercial Atende necessidades econômicas da população; gera lucro. Ex: transporte Social Atende necessidades de ordem social; não gera lucro. Ex: cultura, assistência social. Obrigatório Remunerado por tributos Facultativo Remunerado por tarifas Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 125 4. (FGV ± OAB 2012) Acerca dos serviços considerados como serviços públicos uti singuli, assinale a afirmativa correta. A) Serviços em que não é possível identificar os usuários e, da mesma forma, não é possível a identificação da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário. B) Serviços singulares e essenciais prestados pela Administração Pública direta e indireta. C) Serviços em que é possível a identificação do usuário e da parcela do serviço utilizada por cada beneficiário. D) Serviços que somente são prestados pela Administração Pública direta do Estado. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Trata-se da definição de serviços públicos uti universi ou gerais. b) ERRADA. Nessa definição, podem-se enquadrar os serviços públicos originários, assim como os serviços públicos exclusivos, quando prestados diretamente pela Administração. c) CERTA. É a exata definição de serviços públicos uti singuli ou individuais. d) ERRADA. Trata-se da definição de serviços públicos originários. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´ 5. (Cespe ± Câmara dos Deputados 2012) De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado. Comentário: O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado diretamente pela União, nos termos do art. 21, X da CF: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Gabarito: Errado 6. (Cespe ± MDIC 2014) O serviço de uso de linha telefônica é um típico exemplo de serviço singular, visto que sua utilização é mensurável por cada usuário, embora sua prestação se destine à coletividade. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 125 Comentário: O serviço de uso de linha telefônica é passível de mensuração individual (veja a sua conta telefônica); portanto, trata-se de serviço uti singuli ou individual. Gabarito: Certo 7. (Cespe ± PRF 2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público. Comentário: Tanto o serviço de iluminação pública como o de policiamento não são mensuráveis individualmente, ou seja, não é possível dizer com certeza quanto que determinado indivíduo consome de iluminação pública ou de policiamento. Sendo assim, tais serviços são considerados uti universi ou gerais. Gabarito: Certo 8. (Cespe ± PC/BA 2013) Caracterizam-se como serviços públicos sociais apenas os serviços de necessidade pública, de iniciativa e implemento exclusivo do Estado. Comentário: Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos. O erro é que os serviços sociais não são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação. Gabarito: Errado 9. (Cespe ± MIN 2013) Os serviços de utilidade pública, a exemplo dos serviços de transporte coletivo, visam proporcionar aos seus usuários mais conforto e bem- estar. Comentário: Os serviços de utilidade pública são aqueles considerados não essenciais, mas sim convenientes à coletividade, podendo ser prestados por particulares. Portanto, são serviços delegáveis. São exemplos de serviço de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia, etc. Gabarito: Certo 10. (ESAF ± CGU 2012) A noção de "Serviço Público" é considerada por autores como Cretella Jr. "a pedra angular do direito administrativo". No caso brasileiro, os serviços públicos são classificados segundo algumas características. Os enunciados abaixo se referem a essas características. I. Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante concessionários, são chamados Serviços Públicos Próprios. II. Apenas os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado são chamados Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 125 Serviços Públicos Próprios. III. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização, permissão ou regulamentação são Serviços Públicos Impróprios. Quanto a esses enunciados, indique a opção correta. a) Apenas o I está correto b) Apenas o II está correto c) Apenas o III está correto d) Todos estão corretos e) Nenhum está correto. Comentários: Vamos analisar cada item. I) CERTO. Na visão de parte da doutrina, os serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de seus órgãos e agentes) ou indiretamente (por meio de concessionárias e permissionárias). II) ERRADO. Também os serviços prestados indiretamente pelo Estado são chamados de serviços públicos próprios. III) ERRADO. Os serviços públicos prestados indiretamente, mediante concessão, autorização, permissão ou regulamentação são serviços públicos próprios. Por sua vez, os serviços públicos impróprios não são de titularidade do Estado e nem por ele executados (ex: serviços relacionados no capítulo VREUH�D�³2UGHP�VRFLDO´�GD�&)��FRPR�VD~GH�H�HGXFDomR��TXDQGR�SUHVWDGRV�SRU� particulares). Porém, não refogem ao poder de polícia, pois devem ser autorizados, regulamentados e fiscalizados. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³D´ Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 125 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Nos termos do art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação a particulares: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A prestação de forma indiretase dá pela delegação do serviço público a um particular (pessoa jurídica ou física), que o prestará em seu próprio nome e por sua conta e risco, remunerando-se diretamente por meio das tarifas cobradas dos usuários, e sempre sob a fiscalização do Poder Público3. Perceba que, conforme o art. 175 acima transcrito, a execução indireta GH�VHUYLoRV�S~EOLFRV�GHYH�VHU�IHLWD�³VHPSUH�DWUDYpV�GH�OLFLWDomR´�� ou seja, na delegação de serviços públicos a licitação é obrigatória, não sendo possível a sua dispensa; excepcionalmente, a doutrina admite apenas a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade de competição. As formas de delegação de serviços públicos são a concessão e a permissão, formalizadas mediante contratos administrativos; em determinados casos, o serviço público também pode ser delegado mediante autorização, formalizada por ato administrativo. Em qualquer hipótese, a delegação incide apenas sobre a execução do serviço, vez que a titularidade permanece com o Poder Público, que poderá, em determinadas situações, retomá-lo. Neste tópico, cuidaremos das concessões e permissões; quanto às autorizações, deixaremos para tópico específico, mais adiante. 3 Knoplck (2013, p. 384). Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 125 Os regimes de concessão e permissão de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995. Essa é a lei cuja edição está prevista no art. 175 da CF. Ela estabelece ³normas gerais´ sobre os regimes de concessão e permissão4, sendo uma lei de caráter nacional, aplicável, portanto, à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios. A Lei 8.987/1995 apresenta as seguintes definições para concessão e permissão:  Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;  Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública5, que é quando o contrato de concessão impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra pública antes de iniciar a prestação do serviço, de forma que o investimento na obra seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço por prazo determinado (ex: concessão do serviço de administração de rodovias, em que a concessionária tem a obrigação de duplicar a estrada ou de fazer outras melhorias antes de começar a cobrar os pedágios). Da leitura das definições acima, já é possível perceber que os regimes de concessão e permissão se diferenciam em poucos aspectos. De fato, as principais diferenças entre ambos são: 4 A Lei 8.987/1995 também possui como fundamento o art. 22, XXVII da CF, o qual atribui à União competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos, em todas as modalidades. Afinal, concessões e permissões são precedidas de licitação e formalizadas mediante contrato. 5 Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 125 Concessão Permissão Sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência. Sempre precedida de licitação, mas não há modalidade específica. Celebração com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física. Celebração com pessoa física ou jurídica; mas não com consórcio de empresas. Não há precariedade. Delegação a título precário. Natureza contratual. Natureza contratual; a lei explicita tratar-se de contrato de adesão. Não é cabível revogação do contrato. A lei prevê a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Cumpre anotar que as concessões e permissões de serviços públicos são firmadas mediante contratos administrativos. Consequentemente, todo o regramento da Lei 8.666/1993 se aplica aos contratos de concessão ou permissão subsidiariamente. Ou seja, quando não houver disposição própria na Lei 8.987/1995 deve ser observada a Lei de Licitações e Contratos. Ademais, as características gerais dos contratos administrativos, como a bilateralidade, formalidade e o caráter intuitu personae, também valem para as concessões e permissões. Existe uma peculiaridade apenas em relação ao fato de os contratos administrativos serem qualificados como contratos de adesão. É que a Lei 8.987/1995, em seu art. 40 6 , menciona expressamente que a permissão de serviço público é um contrato de adesão, mas nada fala em relação à concessão. Entretanto, por ser um contrato administrativo, teoricamente a concessão também é um contrato de adesão, ainda que a lei seja omissa a respeito. Afinal, a minuta do contrato faz parte do edital da licitação que precede a concessão, e o particular, quando se inscreve para participar do certame, está aderindo às cláusulas postas. Importante saber que a Lei 9.074/1995 exige, para a concessão e permissão de serviços públicos, a edição de lei autorizativa. Em outras palavras, para que o Estado delegue determinado serviço público a 6 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 125 particulares mediante concessão ou permissão deve haver uma autorização legislativa (consubstanciada em lei). São dispensados dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, bem como os serviços públicos que a Constituição Federal, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, desde logo, indiquem como passíveis de delegação (ex: serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora, e de sons e imagens, navegação aérea, energia elétrica, gás canalizado, transporte de passageiros etc.). Ou seja, esses serviços podem ser delegados sem que haja outra lei autorizativa específica para tanto. Nem todos os serviços de transporte precisam ser formalmente delegados pelo Poder Público. Nos termos do art. 2º, §§2º e 3º da Lei 9.074/1995, independe de concessão ou permissão o transporte: (i) de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário; (ii) aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; (iii) rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercíciodessa atividade; (iv) de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular. Frise-se que a própria Lei 9.074/1995 expressamente autorizou a União a prestar mediante concessão ou permissão os seguintes serviços e obras públicas: vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas. os serviços postais. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 125 11. (FGV ± OAB 2014) Caso o Estado delegue a reforma, manutenção e operação de uma rodovia estadual à iniciativa privada, com a previsão de que a amortização dos investimentos e a remuneração do particular decorram apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço, estaremos diante de uma A) concessão de obra pública. B) concessão administrativa. C) concessão patrocinada. D) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. Comentário: Uma vez que a concessão do serviço de manutenção e operação da rodovia também compreende a sua prévia reforma, estamos diante de uma concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, conforme definido do art. 2º, III da Lei 8.987/95: III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Detalhe é que, como a remuneração da concessionária irá decorrer apenas da tarifa cobrada dos usuários do serviço, o gabarito não poderia ser nenhuma das modalidades de parceria público-privada (concessão administrativa ou concessão patrocinada). *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ 12. (Cespe ± TCU 2008) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo. Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes. A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse essa delegação. Comentário: O art. 2º da Lei 9.074/1995 dispõe sobre a obrigatoriedade de Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 125 lei autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços públicos a particulares, dispensando dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, além dos serviços expressamente indicados na Constituição como passíveis de delegação. Os serviços de sepultamento não foram excetuados pela lei. Portanto, a concessão depende de prévia edição de lei autorizativa. Gabarito: Certo 13. (Cespe ± TCU 2013) A permissão de serviço público possui contornos bilaterais, mas, diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Comentário: Antes de qualquer coisa, cumpre enfatizar um ponto importante: a permissão de ³uso de bem público´ não se confunde com a permissão de ³serviços públicos´. Com efeito, a permissão de uso de bem público é efetuada mediante ato administrativo, discricionário e revogável, utilizada, por exemplo, para autorizar o uso de espaço em praça pública para montagem de banca de revistas (em caso de dúvida, revise a aula sobre atos administrativos). Como se trata de um ato administrativo (e não de um contrato) a permissão de uso de bem público não está sujeita a prévia licitação. Já a permissão de serviços públicos é uma modalidade de delegação de serviços públicos a particulares, prevista no art. 175 da CF (ao lado da concessão), formalizada mediante contrato administrativo e sujeita a licitação prévia. Em suma: Permissão de serviço público Ö contrato administrativo Permissão de uso de bem público Ö ato administrativo Vencidas essas considerações preliminares, percebe-se claramente que o quesito erra ao afirmar que a permissão de serviço público não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Sobre a natureza contratual da permissão de serviços público, está prevista no art. 40 da Lei 8.987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Gabarito: Errado 14. (Cespe ± MIN 2013) Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão e concessão de serviço público é a delegação de sua prestação a título precário. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 125 Comentário: Nos termos do art. 2º, IV da Lei 8.987, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A doutrina critica bastante esse dispositivo da lei (assim como o art. 40, transcrito no comentário da questão anterior), por ele afirmar que a permissão de serviço público é formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui natureza precária e pode ser revogada unilateralmente. Isso porque, segundo a doutrina, precariedade e revogabilidade são características de atos, e não de contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos termos da lei, deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de precário. Tampouco poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e sim rescindido ou extinto; revogação é utilizada para suprimir atos administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A doutrina WDPEpP�FULWLFD�D�SDUWH�TXH�GL]�VHUHP�DV�SHUPLVV}HV�³FRQWUDWRV�GH�DGHVmR´�� porque, afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão, sendo desnecessária a referência na lei. Não obstante a crítica da doutrina, na prova devemos considerar a letra da lei (a menos, é óbvio, se o enunciado mencionar a doutrina). Dessa forma, p�FRUUHWR�DILUPDU�TXH�DV�SHUPLVV}HV�VmR�³FRQWUDWRV�GH�DGHVmR´��³SUHFiULRV´�H� ³UHYRJiYHLV´� como na presente questão. Gabarito: Certo 15. (Cespe ± TCU 2011) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco. Comentário: O contrato de concessão pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física; já o contrato de permissão podeser celebrado com pessoas físicas ou jurídicas, mas não com consórcios. Gabarito: Errado 16. (Cespe ± TCU 2011) A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente. Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 125 Comentário: Tanto as concessões como as permissões de serviços públicos exigem a realização de prévio procedimento licitatório. A diferença é que, nos termos da Lei 8.987/1995, as concessões são sempre realizadas na modalidade concorrência, enquanto as permissões não requerem modalidade específica, ou seja, outras modalidades podem ser adotadas, dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado. Gabarito: Certo A seguir, vamos estudar as diretrizes básicas previstas na Lei 8.987/1995, aplicáveis às concessões e permissões de serviços públicos. REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO Os serviços públicos, por serem voltados aos membros da coletividade, devem obedecer a certos padrões compatíveis com o regime de direito público a que se sujeitam. Nesse sentido, o art. 6º da Lei �����������SUHFHLWXD�TXH�³Woda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato´. No §1º do mesmo art. 6º, a lei define serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Tais requisitos do serviço público adequado são verdadeiros princípios a serem observados tanto pelo Poder Público concedente como pelos particulares delegatários. Vejamos a descrição dos principais atributos. Continuidade Também denominado de princípio da permanência, indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, a fim de evitar que sua paralisação provoque, como às vezes ocorre, o colapso nas múltiplas atividades particulares (veja, por exemplo, o transtorno causado pela falta de energia, água ou sinal de celular). Entretanto, há exceções. Nos termos do art. 6º, §3º da Lei 8.987/1995, não caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção: Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 125 ¾ Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou ¾ Após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex: manutenção periódica e reparos preventivos); e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A emergência, evidentemente, não pressupõe aviso prévio; caso contrário, não seria emergência. As outras duas situações, obrigatoriamente, exigem aviso antes da paralisação do serviço. Perceba que a lei possibilita a paralisação do serviço em razão do inadimplemento do usuário, após aviso prévio. É o caso, por exemplo, do corte de energia elétrica do usuário que não pagou a conta. Contudo, na hipótese de inadimplemento do usuário, a lei exige que VHMD� ³FRQVLGHUDGR� R� LQWHUHVVH� GD� FROHWLYLGDGH´�� ,VVR� VLJQLILFD� TXH� a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço quando isso implicar prejuízos à coletividade, ainda que o usuário esteja inadimplente, a exemplo da interrupção do fornecimento de energia para um hospital, escola ou delegacia. Nesses casos, ao invés de interromper o serviço, a concessionária de energia deverá cobrar a dívida no Poder Judiciário. Em relação ao princípio da continuidade, a doutrina costuma tratar de forma diferente os serviços obrigatórios e os serviços facultativos. Os serviços facultativos são os regidos pela Lei 8.987/1995, em que a remuneração é formalizada por tarifa (o cidadão usa se e quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário, a concessionária pode suspender a prestação do serviço. Já em relação aos serviços obrigatórios, o usuário não tem a faculdade de escolher se paga ou não, pois são cobrados de forma compulsória mediante tributos (impostos ou taxas). Tais serviços não podem sofrer solução de continuidade, pois não é possível relacionar o tributo devido ao serviço prestado. Ademais, a Fazenda Pública conta com instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura execução do devedor. Finalizando, é importante destacar que o princípio da continuidade impossibilita a ³H[FHSWLR� QRQ� DGLPSOHWL� FRQWUDFWXV´ (exceção do contrato não cumprido) contra o Poder Público. Em outras palavras, nos contratos de serviços públicos, o descumprimento pelo poder concedente Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 125 não autoriza que a concessionária interrompa a execução dos serviços. Nos termos da Lei 8.987/1995, quando a inadimplência decorre do poder concedente, a interrupção dependerá de sentença judicial transitada em julgado. Atente para não confundir a regra dos serviços públicos com a prevista na Lei 8.666/1993. Nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias de inadimplência do Poder Público, faculta-se a interrupção dos serviços contratados. Nas concessões e permissões de serviços públicos, os particulares não possuem faculdade semelhante, devendo aguardar o trânsito em julgado da sentença judicial. 17. (FGV ± OAB 2016) Determinada empresa apresenta impugnação ao edital de concessão do serviço público metroviário em determinado Estado, sob a alegação de que a estipulação do retorno ao poder concedente de todos os bens reversíveis já amortizados, quando do advento do termo final do contrato, ensejaria enriquecimento sem causa do Estado. Assinale a opção que indica o princípio que justifica tal previsão editalícia. A) Desconcentração. B) Imperatividade. C) Continuidade dos Serviços Públicos. D) Subsidiariedade. Comentário: Com o advento do termo contratual, os bens reversíveis especificados no contrato passam à propriedade do poder concedente, a fim de assegurar a continuidade do serviço público prestado com aqueles bens. Logo, o princípio que justifica a previsão editalícia em tela é o princípio da continuidade dos serviços públicos. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³F´� 18. (Cespe ± TCU 2011) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. Comentário: Não há dúvida de que o princípio da continuidade deve ser observado na prestação dos serviços públicos. Contudo, existem situações excepcionais em que Lei 8.987 admite a interrupção do serviço. Vamos ver o Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 125 que diz a lei: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normaspertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Portanto, a interrupção por motivo de ordem técnica, desde que comunicada previamente, não caracteriza descontinuidade do serviço, de modo que o usuário não terá o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação. Gabarito: Errado 19. (Cespe ± OAB 2010) Júlia, que está desempregada, não conseguiu pagar a tarifa de energia elétrica de sua residência, referente ao mês de janeiro de 2010. Por esse motivo, o fornecimento de energia foi suspenso por ordem da diretoria da concessionária de energia elétrica, sociedade de economia mista. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta. A) O fornecimento de energia elétrica à residência de Júlia não poderia ter sido suspenso em razão do inadimplemento, visto que, conforme entendimento do STJ, constitui serviço público essencial. B) A lei de regência autoriza a suspensão do serviço desde que haja prévia notificação do usuário. C) Lei estadual poderia, de forma constitucional, criar isenção dessa tarifa, nos casos de impossibilidade material de seu pagamento, como no caso do desemprego do usuário. D) Não caberia mandado de segurança contra o ato da diretoria da concessionária, porque ela não é autoridade pública. Comentários: vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Ainda que seja um serviço público essencial, a jurisprudência do STJ admite a suspensão do fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplência: Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 125 ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. ENTIDADE PÚBLICA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, embora inadimplente, cabe a suspensão do fornecimento de energia elétrica a prestador de serviço público essencial de interesse coletivo (art. 22 do CDC). REsp 628.833-RS, Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acórdão Min. Francisco Falcão, julgado em 22/6/2004. b) CERTA, nos termos do art. 6º, §3º da Lei 8.987/95: § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. c) ERRADA. Segundo a jurisprudência do STF, uma lei estadual não poderia alterar as condições da relação contratual de concessões de serviços públicos federais e municipais. No caso, o serviço de energia elétrica é um serviço público de titularidade da União, portanto, não poderia sofrer a interferência de uma lei estadual. Veja: "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade da Lei 11.462, de 17.04.2000, do Estado do Rio Grande do Sul. Pedido de liminar. Plausibilidade jurídica da arguição de inconstitucionalidade com base na alegação de afronta aos artigos 175, caput, e parágrafo único, I, III e V, e 37, XXI, todos da Constituição Federal, porquanto Lei estadual, máxime quando diz respeito à concessão de serviço público federal e municipal, como ocorre no caso, não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e os concessionários sem causar descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter serviço adequado em favor dos usuários. Caracterização, por outro lado, do periculum in mora. Liminar deferida, para suspender, ex nunc, a eficácia da Lei n.º 11.462, de 17.04.2000, do Estado do Rio Grande do Sul" (ADI 2299 MC, Relator(a): min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2001, DJ 29-08-2003 PP- 00017 EMENT VOL-02121-03 PP-00420). d) ERRADA. Ao contrário do que afirma o item, é possível sim a interposição de mandado de segurança contra ato da diretoria de concessionária de serviço público. É o que diz a jurisprudência do STF: Recurso especial. Processual civil. Mandado de Segurança. Ato praticado por dirigente de sociedade de economia mista. Corte de energia elétrica. Possibilidade de impugnação pela via mandamental. Recurso provido. 1. É impugnável, por Mandado de Segurança, o ato de autoridade dirigente de Sociedade de Economia Mista, quando praticado com abuso e de forma ilegal. In casu, trata- se de ato do Superintendente de Distribuição Norte das Centrais Elétricas de Goiás (CELG) e seu representante local, que visando a compelir o recorrente ao pagamento de contas em atraso, determinou a supressão do fornecimento de energia elétrica em outras unidades ao mesmo pertencentes, que estavam com Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 125 o seu pagamento em dia, constituindo tal prática, medida passível de impugnação pela via mandamental. 2. Tem-se, atualmente, procurado emprestar ao vocábulo autoridade o conceito mais amplo possível para justificar a impetração de Mandado de Segurança, tendo a lei adicionado-lhe o expletivo ''seja de que natureza for'' (REsp 84.082/RS, Rel. min. Demócrito Reinaldo). 3. Recurso Especial a que se dá provimento" (REsp 174.085/GO, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18/08/1998, DJ 21/09/1998 p. 96). *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³E´ Atualidade O princípio da atualidade é o único que possui definição na Lei 8.987/1995. Segundo o art. 6º, §2º da lei, a atualidade compreende a ³modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço´� Em outras palavras, os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se a obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo de princípio do aperfeiçoamento, da adaptabilidade ou da mutabilidade, também sendo reconhecido como cláusula do progresso. Generalidade Por força dos princípios da generalidade e da universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos administrados (princípio da igualdade ou neutralidade). Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude. Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente idênticas. Em última análise, nada mais representa do que um específico desdobramento do princípio da isonomia. Embora a regra geral seja a concessionária ou permissionária cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela prestado, é importante ressaltar que o art. 13 da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 125 de cobrança de tarifas diferenciadas em função das característicastécnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. A concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços (ex: gratuidade aos maiores de 65 anos nos transportes coletivos ± CF. art. 230), sendo vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular, a um único indivíduo. Frise-se que a estabelecimento de tarifas diferenciadas com base nos critérios previstos na lei não importa ofensa ao princípio da generalidade ou da igualdade. Aqui vale a máxima de que os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida em se desigualam. Por fim, em observância ao princípio da generalidade, a Lei 9.074/1995 estabelece que a concessionária ou permissionária deverá atender o mercado de forma abrangente, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais. 20. (Cespe ± TCU 2011) Nos contratos de concessão de serviço público, vigora a regra da unicidade da tarifa, vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos, ressalvados os casos provenientes do atendimento a segmentos idênticos de usuários que, pelo vulto dos investimentos, exijam tal distinção. Comentário: Nos termos do art. 13 da Lei 8.987/1995, podem sim ser cobradas tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Veja bem: as tarifas diferenciadas visam a atender os segmentos distintos de usuários, e não os idênticos, como afirma o quesito. Em relação aos usuários que estejam em idêntica situação, a regra é a cobrança de tarifas uniformes, como consequência do princípio da generalidade. Vejamos o que diz a lei: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Gabarito: Errado Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 125 Modicidade de tarifas O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável, a fim de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva, ou seja, as tarifas devem ser módicas, acessíveis. Com efeito, o Poder Público, ao fixar a remuneração das prestadoras, deve aferir o poder aquisitivo dos usuários, para que eles não fiquem privados do serviço em razão de dificuldades financeiras. Inclusive, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa e acessível, a Lei 8.987/1995 permite que, nos termos do edital da licitação, as concessionárias explorem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, que poderão ser geradas com a concessão, a exemplo da exploração de lanchonetes e estacionamentos nos aeroportos ou de outdoors nas rodovias. 21. (Cespe ± PRF 2012) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade. Comentário: A questão apresenta a definição correta do princípio da modicidade, pelo qual os serviços públicos devem ser prestados a preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários. Gabarito: Certo 22. (Cespe ± TCU 2011) Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue o item que se segue. Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato. Comentário: Com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas dos usuários, o edital de licitação e o contrato poderão permitir que o concessionário explore fontes alternativas de receita, como propagandas em outdoors e aluguel de espaços. Em outras palavras, a justa remuneração do investimento feito pela concessionária e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não precisam advir apenas da cobrança de tarifas, fato que certamente contribui para a redução destas. Sobre o assunto, vamos ver o que diz a Lei 8.987/1995: Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 125 Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; Gabarito: Errado LICITAÇÃO PRÉVIA O art. 175 da Constituição Federal é expresso ao estabelecer que as concessões e permissões de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. Desse modo, o Estado não pode escolher livremente o concessionário ou permissionário de seus serviços; este deverá ser selecionado mediante a realização de processo licitatório. Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro ensina que não se aplicam às licitações para concessão de serviço público os casos de dispensa previstos na Lei 8.666; contudo, esclarece a autora, admite-se a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade de competição7. Além de o procedimento licitatório ser, de regra, obrigatório, deve o certame guiar-se por todos os princípios correlatos, como legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, publicidade, igualdade, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório. A Lei 8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja realizada exclusivamente na modalidade concorrência. Diversamente, quanto às permissões de serviços públicos, a lei não define a modalidade a ser utilizada. Por isso, a doutrina admite que, nas permissões, outras 7 A Lei 9.472/1997 (art. 91), que instituiu a Anatel, prevê expressamente a possibilidade de inexigibilidade de licitação para outorga de concessão de serviço público de telecomunicações, nos casos em que a disputa for considerada inviável (quando apenas um interessado puder realizar o serviço) ou desnecessária (quando se admita a exploração do serviço por todos os interessados). Detalhe é que a lei estipula que o procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados. Direito Administrativo para XXII Exame OAB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 09 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 125 modalidades, além da concorrência, podem ser adotadas, dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado. Em alguns casos, é facultado o uso do leilão previamente a determinadas concessões de serviços públicos. É o exemplo do leilão para promover a privatização de pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da União, simultaneamente com a outorga de nova concessão (art. 27 da Lei 9.074/1995) e as concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica (art. 8º da Lei 12.783/2013). Quanto ao procedimento da licitação,
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