DP Conceito de Direito Penal e Suas Fontes (2)

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Conceito de Direito Penal e suas Fontes
Prof. Marupiara Ferreira Gomes
Considerações Iniciais...
Conceituar é um procedimento extremamente complexo. Principalmente quando se trata de uma ciência jurídica e sua característica profundamente normativa!
Então, para melhor conceituarmos o Direito Penal, dependeremos dos diversos pontos de vista e a abordagem que utilizarmos! 
Assim, poderá tal conceito ser abordado tanto em uma perspectiva puramente ‘normativa’ (um conjunto de ‘normas’ que formam parte da ordem jurídica de uma determinada sociedade); em uma perspectiva ‘social’ (dinâmica ou como um instrumento de ‘controle social formal’ em função de condutas humanas nocivas à convivência humana); ou, até mesmo, numa perspectiva ‘cognitiva’ (como uma ciência que se ocupa dos pressupostos e dos limites da aplicação de tais normas às diversas situações da vida e sua relação com outras ciências congêneres).
Em uma inicial definição, essencialmente, Direito Penal é o um ‘ramo’ do ‘ordenamento jurídico’ que trata da previsão de ‘certos tipos de comportamentos humanos’ considerados ‘fatos puníveis’ em decorrência de sua ‘severa ofensividade’ aos ‘bens fundamentais’ à existência humana (vida, liberdade, integridade física e psicológica,saúde etc), constitucionalmente protegidos, e sendo denominados em nosso país como “infrações penais ou delitos” (em um conceito dicotômico,por nós adotado em ‘crimes e contravenções penais’) e as conseqüentes ‘repercussões jurídicas’ delas advindas, ‘as penas’ (algumas espécies de sanções).
Apesar da conceituação inicial acima, inúmeros juristas buscaram alcançar também seus entendimentos segundo o ‘objeto’ buscado pelo avanço no estudo da moderna ciência penal, conforme adiante veremos, dentre pensadores nacionais e estrangeiros:
 Cezar Bittencourt: “Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”;
 Francisco de Assis Toledo: “É aquela parte do ordenamento jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem aplicadas”;
 Eugenio Raul Zaffaroni: “A expressão Direito Penal designa – conjunta ou separadamente – duas entidades diferentes: o conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal e o sistema de interpretação dessa legislação, ou seja, o ‘saber’ do Direito Penal”;
 Fernando Capez: “É o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes as respectivas sanções e as regras necessárias à sua correta aplicação”.
Por decorrência, em um aspecto “formal”, o Direito Penal é um ‘conjunto de normas’ que ‘seleciona’ certos comportamentos humanos ‘definindo-os como infrações penais’, indicando seus agentes e fixando as ‘sanções’ a serem aplicadas. A par disso, o Direito penal é um ‘instrumento’ de ‘controle social formal’ de ‘comportamentos valorados’ como ‘desviados’, visando assegurar uma possível ‘disciplina social’, bem como a convivência harmônica entre os membros de um determinado grupo social.
Dimana desse pensamento que o Direito Penal é a “ultima ratio” (a última razão) , a derradeira forma de proteção social, que para nós geraria a conseqüência jurídica mais drástica ao ser humano: uma pena privativa de liberdade, por exemplo. 
Somente são elevadas a condutas de âmbito penal aquelas mais perniciosas ao agrupamento humano que se visa proteger. Com efeito, tal ciência não apresenta somente a função de proteção e amparo para as decisões que solucionem tais conflitos de interesses, mas é também portadora de um forte ‘pensamento ético’ (sob um prisma ‘moral’) frente ao nosso tempo.
Mas outros aspectos também devem ser levados em consideração. Com efeito, temos:
Direito Penal Positivo: É o conjunto de normas criadas ou reconhecidas por uma comunidade jurídica e politicamente organizada, cuja vontade estatal soberana impõe a todos o seu cumprimento, através de meios coercitivos. É o direito “posto” e sendo “imperativo”, sua ‘obrigatoriedade’ não depende da anuência de seus destinatários! 
Direito Penal Objetivo: É o complexo de normas jurídicas que definem os fatos puníveis (crimes ou contravenções), cominam as penas e disciplinam as demais normas de natureza penal. Alguns o denominam também Direito Penal ‘Substantivo’ ou ‘Material’.
Direito Penal Subjetivo: É o poder de punir o infrator da norma penal cuja titularidade exclusiva é do Estado, face ao seu poder de império. É o ius puniendi. Há autorizado magistério que o denomina também de Direito Penal ‘Adjetivo’ ou ‘Formal’, servindo como um ‘instrumento’ para aplicação do acima citado.à rigor, temos seu estudo na disciplina de Direito Processual Penal.
 ‘Objeto’ do Direito Penal: diante dessa irrefutável “função ético-social” atribuída modernamente ao Direito Penal visando proteger os valores fundamentais à subsistência do corpo social – vida, saúde, liberdade, propriedade dentre outros – a ação humana está sujeita a aspectos valorativos diversos: pode ser apreciada em face da ‘lesividade’ do ‘resultado’ que provocou (desvalor do resultado) ou de acordo com a ‘reprovabilidade’ da ‘ação’ em si mesma (desvalor da ação).
Em vista disso, o Direito Penal tem como “objeto jurídico”, o bem ou o interesse protegido pela norma penal (bens jurídicos fundamentais) e como “objeto material”, a pessoa ou coisa sobre o qual recai o comportamento do agente infrator, dirigindo primordialmente, seus comandos legais ao homem, apto a executar condutas com consciência do seu fim almejado, firmando o âmbito de sua normatividade jurídico-penal a tais atividades finais humanas.
 O Direito Penal e sua relação com outras ciências.
Desse modo, sendo o Direito Penal uma ciência ‘normativa’ (principalmente por ser ‘positivado’ e ter como principal objeto a ‘norma penal’), ‘valorativa’ (pois estabelece uma escala de valores, em conformidade com as normas acima referidas) e eminentemente ‘finalista’ (visa à proteção dos bens jurídicos fundamentais como uma consistente ‘garantia’ de sobrevivência da ordem jurídica), deve ser estudado em consonância com outros ramos científicos, principalmente se levarmos em conta outros setores das ciências criminais: a Criminologia, a Política Criminal, a Medicina Legal e a Criminalística.
A primeira é a ciência interdisciplinar e empírica que estuda o delinqüente, o delito (como fato da vida social ou fato individual), a vítima e as formas de controle social (cf. García-Pablos Molina e L.F.Gomes, Criminologia, 4ª Ed., São Paulo, RT, 2002). 
A segunda valora a legislação penal vigente e cuida das formas de reação ao delito assim como das medidas possíveis para a sua prevenção e controle (cf. A.Bianchi, Pressupostos Mínimos da Intervenção Penal, São Paulo, RT, 2001). A terceira compõe-se dos ensinamentos médicos necessários ou úteis à aplicação do Direito Penal e outros ramos do direito, se necessário. 
Por fim, a última, também chamada de ‘polícia científica’, que é a técnica de investigação criminal, na descoberta de crimes ou criminosos, abrangendo a grafotécnica, a balística, a datiloscopia dentre outras (cf. Costa Jr., Paulo José, Curso de Direito Penal, Volume 01, Parte Geral, 2ª Ed., São Paulo, Saraiva, 1992).
Assim, tais ciências constituem momentos do fenômeno criminal, desde seu estudo empírico, científico, médico, investigativo até as medidas de combate ao crime, com o estudo da dogmática penal, buscando o conhecimento, a interpretação e a sistematização das normas jurídicas para sua fiel consecução em âmbito criminal.
As Fontes do Direito Penal
Segundo o Professor Rogério Greco, em sua obra “Direito Penal” (2010,p.11), “Fonte”, no seu sentido mais amplo, quer dizer “lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa”. Assim
o Direito Penal, como não poderia deixar de ser, também tem suas fontes e acrescentando a precisa lição de Fontán Balestra (Derecho Penal – Introducción y parte general, p.103) onde vislumbra-se:
“Na ciência jurídica, fala-se em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por ‘fonte’ o ‘sujeito’ que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o ‘modo’ ou o ‘meio’ pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a ‘forma’ como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento”
Assim, seguindo os passos destes renomados mestres, temos as seguintes “fontes” de Direito Penal:
a) Fontes de Produção: primordialmente o “Estado” brasileiro, conforme preceitua o inciso I do art. 22 da CF – 88, que diz “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”, embora este mesmo diploma maior prescreva “excepcionalmente os Estados membros podem fazê-lo quanto a questões específicas, desde que haja autorização por lei complementar” (art. 22, § único – CF – 88). Atender-se-á, então, ao Princípio da Reserva Legal também previsto no inciso XXXIX do art. 5º da CF – 88, assim redigido: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 
É a “lei penal”, que seguindo os trâmites legislativos constitucionais, (art. 61 e segs. da CF – 88) é em regra “ordinária” e primordialmente composta de duas (02) partes: o preceito ‘primário’ (descrição de uma conduta) e ‘secundário’ (sanção ou pena).Esta técnica de descrever a conduta humana, associando-a a uma pena, foi criada por Karl Binding, idealizador do moderno tipo penal incriminador que seria um ‘molde ou modelo’ dentro do qual o legislador faz a “descrição do comportamento” considerado ‘infração penal’. Por exemplo, o molde (tipo) do crime de homicídio encontra-se previsto (descrito) no art. 121 do Código Penal Brasileiro, em sua forma ‘simples’: “Matar Alguém” com pena de reclusão de 06 a 20 anos.
Mais à frente refere-se o mesmo a outras modalidades de fontes:
b) Fontes de Conhecimento (ou de cognição): dividem-se em duas formas, “imediatas e mediatas”. A primeira seria a “lei”, relembrando-se mais uma vez, os ensinamentos de Fontán Balestra: “Em matéria penal, em nosso regime institucional, não existe outra fonte do direito a não ser a lei. Os costumes, a jurisprudência e a doutrina podem ter influência mais ou menos direta na sanção e modificação das leis, mas não são fontes do Direito Penal”. 
No entanto, o próprio professor Greco acrescenta, tais ‘costumes’ e os ‘princípios gerais de direito’ como espécies de fontes cognitivas ‘mediatas’.O primeiro, no sentido de ‘auxiliar’ o intérprete da lei a traduzir ‘conceitos’ para um possível enquadramento correto do fato ao tipo penal, tais como as figuras do ‘repouso noturno’ presente no crime de ‘furto’ ou da ‘honra’ presente nos crimes de ‘calúnia, difamação ou injúria’!
Já o segundo , partindo da preleção de Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico, p.94), indica-os por serem “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais” ou no entendimento clássico de José Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, v. I, p.176), também citado pelo Prof. Greco, seriam amparados na “consciência ética e nas regras do bem comum”. 
A rigor, o professor Greco lembra que, no entanto, o pensamento que prevalece , tanto na doutrina quanto na jurisprudência nacionais, é que existe impossibilidade de se atribuir o poder revogatório a tais práticas reiteradas de determinada conduta, mesmo que constante e uniforme, afastando a incidência do ‘costume ab-rogatório’, não podendo a lei, assim, ser revogada por um costume contrário nem mesmo o desuso de certa lei penal traria a ideia de sua revogação, podendo ela ser aplicada a qualquer momento!
Por sua vez, o professor Luiz Flávio Gomes, em sua obra “Direito Penal – Parte Geral” (2006, p.113), tem uma nova visão em que acrescenta, outros aspectos inovadores frente a tal tema. Inicialmente ele denomina de Fontes “Substanciais ou Materiais” as referidas ‘Fontes de Produção’ , com o mesmo sentido daquelas. E denomina de Fontes “Formais” , as referidas ‘Fontes Cognitivas’, ou de ‘Conhecimento’ embora ainda se refira aos “tratados” e à “jurisprudência” como fonte formais ‘imediatas’ e ‘mediatas’ ao Direito Penal. 
Diz aquele professor: “Se a lei é fonte formal imediata do Direito Penal, cabe concluir então que também os tratados ratificados formalmente constituem fonte imediata do Direito Penal.Aliás, no nosso sistema, a rigor, não basta a ratificação. É preciso que o decreto que aprova o tratado seja devidamente publicado.Só a partir dessa publicação é que passa a ter valor no direito pátrio (no direito interno).
Podem os tratados ser úteis até mesmo para definir crimes ou penas, porque, de qualquer modo, é a União que coloca esses tratados em vigor no Brasil”.
Contudo previne aquele doutrinador: Mas o maior problema deles é que todas as suas definições penais são muito elásticas (em regra, violam o principio da taxatividade).”
Nesta linha raciocínio , veja-se o que diz o Prof. Uadi Lamêgo Bulos, em sua obra “Curso de Direito Constitucional” (2008, p.183), de forma principiológica: “Os tratados internacionais não figuram entre as espécies normativas do art. 59 da Carta Magna, mas isso não é motivo para ficarem isentos de controle abstrato, porque a subordinação hierárquica deles à Constituição da República afigura-se inequívoca”. 
E mais à frente diz o mesmo: “Para se incorporarem à República pátria, os tratados internacionais, e seus consectários, devem ser referendados pelo Congresso nacional (CF – art. 49, I) mediante decreto legislativo e, em seguida , em decreto do Presidente da República (CF – art. 84, VIII), eles são promulgados e publicados, passando a ter executoriedade. A partir daí, convertem-se em atos infraconstitucionais, plenamente sujeitos ao controle concentrado de normas”. 
Concluindo de forma peremptória: “Assim, tratados, pactos, cartas, acordos, atos ou convênios seguem o regime jurídico das normas jurídicas de Direito Interno. Subordinam-se , pois, à Constituição, devendo-lhe total obediência, pois se situam no mesmo plano hierárquico-normativo das leis ordinárias”
Não obstante, mais à frente, nesta mesma obra, aquele professor relembre (idem,p.557): “Conforme o § 3º do art. 5º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 
É dizer: “Acrescido ao texto originário da Carta de 1988 pela Emenda Constitucional n. 45/2004 (reforma do Judiciário), esse preceito, de eficácia plena e aplicabilidade imediata , consagra a aprovação dos tratados e convenções internacionais com status de emenda constitucional. As normas previstas nos tratados, atos, pactos ou convenções internacionais não ingressam no ordenamento brasileiro na qualidade de leis ordinárias, e sim como emendas constitucionais”. 
A par disso, finaliza: “ A aplicação de um tratado ou convenção internacional, na ordem jurídica brasileira, presume que eles sejam compatíveis com a Carta Magna, sob pena de se afigurarem inconstitucionais. Logo, os atos de Direito das Gentes somente estarão em plena vigência, vigorando na ordem jurídica interna, à semelhança das emendas constitucionais, se estiverem subordinados à magnitude do Texto de 1988. Do contrário, encontram-se desprovidas de eficácia normativa” (Ib. p.558) 
Retomando o âmbito de estudo jurídico-penal, no que se refere agora à jurisprudência, assevera ainda, o professor Luis Flávio Gomes: “A decisão reiterada dos juízes e tribunais forma a jurisprudência, que muitas vezes é não só fonte formal do Direito como, inclusive, “criadora” dele (por exemplo:quem afirma no Brasil que só existe
crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A jurisprudência. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudência). 
É lógico que não é uma posição ortodoxa a de afirmar que o juiz “cria” o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes). Sendo as súmulas vinculantes uma parte da jurisprudência consolidada do STF, que também constituem fonte mediata do Direito. Quando editadas, contarão com essa natureza jurídica”. (idem,p.114).Para tanto,veja-se o que determina o art. 103 – A, §1,º, §2º e §3º da Constituição Federal que rege o procedimento pertinente às Súmulas Vinculantes.
Ademais, não é ocioso lembrar o que diz o professor Fernando Capez em sua obra “Curso de Direito Penal – Parte Geral – v. 01” (2004,p.31) sobre a diferença entre “norma e lei”: 
Norma: “é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo: pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar ou estuprar, logo, a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, não estuprar e assim por diante.
A norma, portanto, é uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo”
Lei: “é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e torna cogente sua observância. Na sua elaboração devem ser tomadas algumas cautelas, afim de se evitarem abusos contra a liberdade individual.Assim, devem ser observados os princípios maiores da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789.Dentre esses encontram-se o da Reserva Legal, segundo o qual não há crime sem lei que o descreva, e o da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso”.
Assim, para este doutrinador: 
“Ao legislador, portanto, não cabe proibir simplesmente a conduta, mas descrever em detalhes o comportamento (é o chamado ‘preceito primário’), associando-lhe uma pena O dito ‘preceito secundário’), de maneira que somente possam ser punidos aqueles que pratiquem exatamente o que está descrito. A lei é, por imperativo do Princípio da Reserva Legal, descritiva e não proibitiva. 
A norma sim é que proíbe. Pode-se dizer que enquanto a norma, sentimento popular não escrito, diz ‘não mate’ ou ‘matar é uma conduta anormal’, a lei opta pela técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de liberdade e controlar os abusos do poder punitivo estatal (‘matar alguém; reclusão de 06 a 20 anos’). 
Ora, na verdade à partir de agora vamos entender que: 
Quem mata alguém age contra a norma (que preconiza “não matar”), mas, no entanto, age exatamente de acordo com a descrição feita pela lei (Art. 121 – CPB – “matar alguém” – pena de 06 a 20 de ‘reclusão’)”!!!