Direito Penal I aula 4

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Disciplina: Direito Penal I
Docente: Ana Ketsia B. M. Pinheiro
Aula 4
VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
Faculdade Estácio de Sá - FAL
VALIDADE E EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO
 
A LEI PENAL NO TEMPO 
Regra: Aplicação da lei penal vigente na época da realização do fato criminoso.
Exceção: Retroatividade para alcançar os fatos passados, desde que mais benéfica para o réu.
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Atividade (Irretroatividade) da Lei Penal: 
Art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 
Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal - Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Princípio da legalidade – princípio da anterioridade da lei penal. 
A “atividade” da lei penal é a regra, admitindo-se exceções na extratividade. 
Extra atividade da lei penal (Retroatividade e ultratividade da lei mais benigna): Movimentação da lei penal no tempo.
Ultratividade: Lei revogada continua vigente, sendo aplicada aos fatos praticados na sua vigência, pois a lei posterior revogadora é mais gravosa.
Lei A: 1 a 4 anos. Lei B: 2 a 8 anos. Lei B vai ser aplicada para os fatos praticados durante sua vigência em diante. Não retroage porque é mais gravosa. 
Para os fatos anteriores aplica-se a lei A. A lei A é ultra ativa e os fatos praticados na vigência da lei A continuarão sob a égide da respectiva lei e não da lei B.
Retroatividade: Lei posterior revogadora alcança os fatos passados, pois mais benéfica do que a lei revogada.
Lei A: 2 a 8; Revogada pela B: 1 a 4 anos. A lei B é mais benéfica, logo retroagirá para alcançar os fatos pretéritos. Portanto, será dotada de retroatividade. Ela beneficia os autores do crime, mesmo  que praticados antes de sua vigência.
Tempo do crime: Quando ele é considerado praticado?
-  Na hora da conduta ou no momento do resultado? 
Temos TRÊS teorias
- Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta.
- Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do evento/resultado.
- Teoria Mista/ubiquidade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.
Importante! O Código Penal brasileiro adotou a teoria da atividade (art. 4º CP).
OBSERVAÇÃO 1: 
Princípio da coincidência/congruência/simultaneidade: Todos os elementos do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) devem estar presentes no momento da conduta e não do resultado. Ex: praticou homicídio com 17 anos, foi julgado com 18. Como a culpabilidade será analisada NO MOMENTO DA CONDUTA, quem cometeu o crime será inimputável em razão da idade, e sofrerá as sanções do ECA e não do Código Penal.
OBSERVAÇÃO 2 
O tempo do crime, em regra, marca a lei que vai reger o ato.  A lei vigente no momento da conduta é quem irá acompanhar o fato até final condenação. Atenção, é em REGRA. Mas é perfeitamente possível a sucessão de leis penais no tempo, mas, a regra geral é a irretroatividade da lei penal.
E quando a lei ajuda e prejudica ao mesmo tempo?
EXEMPLO: 
Lei A: Pena de 2 a 4 anos e 100 dias-multa; Lei B: 1 a 3 anos e 1000 dias-multa. Podemos combinar as leis? 
Primeira corrente: Não pode. O juiz ao combinar leis deixa de julgar a passa a legislar (Defendida por Hungria). 
Segunda corrente: Sim, se ele pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o sujeito pode escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim (corrente adotada por Rogério Greco). Os tribunais superiores tem caminhando para a impossibilidade de combinação de leis penais. 
Conjugação de leis: são a favor Mirabete, Bitencourt, Delmanto, Luiz Flávio Gomes, Greco, Damásio e Magalhães Noronha. São contrários Nucci, Hungria, Anibal Bruno e Alexandre de Moraes. 
O entendimento jurisprudencial não está pacificado, havendo decisões contrárias entre si dentro das próprias cortes. O STF admite, o STJ posiciona-se contra a conjunção. “Somos da opinião de que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da ultratividade e retroatividade benéficas.” (Rogério Greco)
“Baseando-se em Von Liszt, ao lecionar que a fórmula mais exata leva o juiz a fazer uma aplicação mental das duas leis que conflitam – a nova e antiga -, verificando, no caso concreto, qual terá o resultado mais favorável ao acusado, mas sem combiná- las, evitando-se a criação de uma terceira lei” (Nucci)
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CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO: Situações possíveis
Novatio legis incriminadora: Fato atípico cuja lei nova torna típico.
Lei neoincriminadora obviamente não se aplica. Nesse caso insurge a irretroatividade;
Sucessão de lei incriminadora. Neocriminalização
Não retroage em obediência ao Art. 1º CP
Exemplo: Cola Eletrônica (Lei n. 12.550/11)
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II. Novatio legis in pejus: Fato típico cuja lei posterior aumenta a pena, logo a lei é maléfica e não podemos retroagir lei maléfica. 
Exemplo: Lei 12.234/2010 - antes de sua entrada em vigor, o prazo prescricional para crimes com pena inferior a um ano era de 2 anos e, depois de sua vigência, o prazo prescricional aumentou para 3 (três) anos. A extinção da punibilidade foi dificultada, prejudicando o réu. A lei anterior, neste caso, é ultrativa para os crimes praticados na sua vigência. A respectiva lei de 2010 é irretroativa.
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III. Abolitio criminis: Fato típico cuja lei posterior realiza supressão da figura criminosa. A lei posterior deverá alcançar os fatos pretéritos, logo a lei nova será retroativa;
Art. 2º, caput, CP. Desdobramento da intervenção mínima (onde e como o Estado/Direito penal deve intervir e onde o Estado/Direito penal deve deixar de intervir).
Exemplo: Antes da lei 11.106/05 adultério era crime. A partir dela passa a ser fato atípico. Obviamente estamos diante de uma lei dotada de característica retroativa.
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Natureza jurídica da abolitio criminis: Causa extintiva da punibilidade (Art. 107, III, CP).
Primeira consequência: Cessa a execução penal (não respeita a coisa julgada, indo de encontro ao Art.5º, XXXVI CF). Esse artigo da CF anuncia direitos e garantias do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado. 
O Art. 5º é uma garantia do indivíduo contra o Estado e não do Estado contra o indivíduo. Logo, por mais que a abolitio criminis viole coisa julgada, não viola a Constituição Federal.
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Segunda consequência: Cessa os efeitos penais da condenação, mas não os extrapenais (Art. 91 e 92 CP). Assim, o Abolitio criminis não exclui o dever de reparar o dano, pois trata-se de efeito extrapenal.
Abolitio criminis serve para caracterizar reincidência? Não. Reincidência é efeito penal (secundário), logo desaparece com o abolitio criminis.
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IV. Novatio Legis in mellius: Fato típico cuja lei posterior diminui a pena, sem abolir o crime. Por favorecer de qualquer modo o agente, cabe retroatividade (Art. 2º, § únicoº, CP);
Também não respeita coisa julgada
Exemplo: Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas). Antes a punição para o USUÁRIO era de 6 meses a dois anos (Art. 16 da Lei n. 6.368/76). Depois: Art. 28 da Lei n. 11.343/06 não pune mais com pena privativa de liberdade mas sim, restritiva de direitos, desde que seja para uso próprio. Logo, será retroativa.
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QUESTÃO
É possível aplicação de lei mais benéfica em seu período de vacatio legis?
Temos duas correntes. Primeira: Sim, é possível. O tempo de vacatio tem como finalidade promover o conhecimento da lei promulgada. Não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência. Defendem essa corrente Rogério Greco e Alberto Silva Franco. Segunda corrente: Não. No período de vacatio, a lei penal não possui eficácia jurídica ou social. Defendem essa corrente Damásio, Nucci e Rogério Sanches.
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Lei excepcional ou temporária – Art. 3º, CP
- São ultrativas
i.	 Lei temporária: Lei temporária em sentido estrito. É aquela instituída por um prazo determinado. Tem prefixado em seu texto o tempo de
duração. Exemplo: Lei X vigente até 12/12/12.
ii. 	Lei excepcional: Temporária em sentido amplo. É editada em função de algum evento transitório. Perdura enquanto persistir o evento, como é o caso do estado de emergência ou de guerra.
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- Ambas são autorrevogáveis (basta passar o tempo ou cessar a anormalidade)
Exemplo: Lei 12.663/12 chamada lei da copa. Ela criou crimes que tiveram duração até o fim do ano da copa (em 2015 deixaram de ser crimes). Porém, os fatos praticados durante o ano da copa continuarão sendo julgados sob a égide de tal lei. Mesmo que sejam julgados após o fim do ano da copa.
Estas leis (temporária e excepcional) não se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo de houver lei expressa com esse fim.
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 A questão da constitucionalidade do art. 3º do CP.
Primeira corrente: O artigo possui duvidosa constitucionalidade posto que é exceção à irretroatividade legal consagrada na CF, que não admite exceções, possui caráter absoluto. A extra atividade deve ser sempre em benefício do réu. (Zaffaroni/Rogério Greco - minoritária).
Segunda corrente: O art. 3º do CP não viola a irretroatividade da lei prejudicial. Não existe sucessão de leis penais. Não existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo lei anterior. Não existe lei para retroagir. (Luiz Flávio Gomes -prevalece)
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Sucessão/complemento de norma penal em branco
- Lei complementada por outra norma
- Se a norma for lei: Norma penal em branco homogênea
- Se for espécie diversa de lei (portaria etc): Norma penal em branco heterogênea
- O que acontece quando é alterada a lei/portaria que complementa a norma penal em branco?
 Se a alteração for beneficiar, retroage?
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Temos 4 (quatro) correntes:
1ª Corrente: (José da Costa Jr) Deve sempre retroagir quando em benefício do réu, a alteração benéfica deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos.
Exemplo: Art. 237 CP (contrair casamento sabendo que é impedido, que causa nulidade absoluta). A lei penal é complementada pelo Cód. Civil (NPB homogênea)
Outro exemplo: Art. 33 da Lei n. 11.343 (lei de drogas): O que é droga? Está na portaria da anvisa. A portaria foi alterada, excluindo uma substância. Para a primeira corrente, retroage.
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Terceiro exemplo: Art. 2, I, da Lei n. 1521/51 (crimes contra a economia popular). Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Isso ocorreu pra conter inflações galopantes e desastres econômicos. Retroage, pois mais benéfica.
Se os impedimentos foram alterados no CC excluindo os impedimentos? Por essa corrente, retroage pois é mais benéfica.
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2ª Corrente: Não pode retroagir. A norma complementadora, mesmo benéfica, é irretroativa, a norma principal não é revogada com a simples alteração de seu complemento (a norma principal não foi revogada); Frederico Marques.
Ex. do 237: Não retroagiria.
Exemplo do art. 33 da L 11.343 (lei de drogas): O que é droga? Portaria da anvisa foi alterada excluindo uma substância. Não retroage, mesmo que mais benéfica porque o Art. 33 não foi alterado em si.
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Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular) Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Isso é pra conter inflações galopantes e desastres econômicos. Isso é para conter situações de emergência.  Não retroage.
3ª Corrente: Só tem importância a alteração quando provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal (Mirabete), nesse caso retroage. Mas se for uma mera modificação não retroage.
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Exemplo do 237: retroage, pois alteraria o próprio crime.
Exemplo Lei de drogas: O que é droga? Está na portaria da anvisa. No caso a portaria foi alterada excluindo uma substância. Retroage, pois a mudança alterou o próprio crime.
Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular). Lei complementada por portaria da tabela de preços. A alteração benéfica não retroage porque não houve modificação da figura criminosa, só a tabela foi atualizada, o crime continua lá.
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4ª corrente (Zaffaroni/ STF/ prevalece): A alteração benéfica da Norma Penal em Branco homogênea, retroage. Quando for heterogênea pode até retroagir, desde que a legislação complementar não possua excepcionalidades.
Exemplo do 237: para beneficiar o réu e se estamos diante de norma penal em branco homogênea, retroage.
Exemplo da Lei de drogas: O que é droga? Está na portaria da anvisa. A portaria foi alterada excluindo uma substância. Nesse caso retroage, pois trata-se de norma penal em branco heterogênea cujo complemento não é excepcional/de emergência.
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Terceiro exemplo: Art. 2, I, da L 1521/51 (crimes contra a economia popular) Transgredir tabelas oficiais acima do preço. Lei complementada por portaria da tabela de preços. Não retroage, pois a portaria reveste-se de caráter excepcional. A alteração não vale, a antiga é ultrativa.
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Lei intermediária mais benéfica
- Lei “A” com pena de 1 a 4 anos. Essa lei é sucedida pela “B” (pena de 6 meses a 2 anos) que é sucedida pela “C” com pena de 2 a 5 anos.
Lei B é retroativa para os fatos praticados antes de sua vigência.
Lei B é ultrativa praticados durante a sua vigência
 - A lei intermediária mais benéfica tem duplo efeito: Ela é retroativa quando comparada com a lei “A” e ultrativa quando comparada com a lei “C”.
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