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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CAUSA DE AUMENTO. ARTIGO 226, II. REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.106/2005. FATO OCORRIDO EM 12 DE MARÇO DE 2000. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A alteração legislativa trazida pela Lei 11.106/2005 na redação do artigo 226 do Código Penal implica em maior reprimenda, já que altera o patamar da causa de aumento de pena de 1/4 para 1/2, trata-se de novatio legis in pejus. O artigo 5º da Constituição da República veda a irretroatividade maléfica da lei penal, traduzindo verdadeira garantia fundamental individual e regra de competência negativa, verbis: “XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
2. Na lição de Bittencourt: “A irretroatividade, como princípio geral do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga, é consequência das ideias consagradas pelo Iluminismo, insculpida na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Embora conceitualmente distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade, constante também da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. Entre esses dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua eficácia. Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum.”.
3. In casu, o paciente praticou a conduta típica em 12 de março de 2000, quando vigia a redação original do artigo 226 do Código Penal, isto é, antes da alteração trazida pela Lei n. 11.106/2005.
4. Ordem concedida para determinar ao Juízo singular que aplique o artigo 226 do Código Penal com redação anterior à Lei 11.106/2005.
Decisão: Cuida-se de Habeas Corpus contra Acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 226, II, DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1 – A suposta afronta ao artigo 226, II, do Código Penal, com redação anterior à Lei n. 11.206/2005, carece de imprescindível prequestionamento. Incidência do enunciado sumular n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
2 – Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.
Consta dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos e 9 meses de reclusão e 7 meses de detenção pela prática dos delitos tipificados nos artigos 129, § 7º, 214 c/c 224, “a”, c/c 226, II do Código Penal, tendo sido declarada a extinção da pretensão punitiva pela prescrição retroativa do delito de lesão corporal em razão do quantum de pena aplicado.
Irresignada, a defesa interpôs apelação pleiteando a aplicação da redação do art. 226, II, anterior à Lei n. 11.106/2005, já que à época dos fatos, 12 de março de 2000, vigia a redação original do referido dispositivo, que determinava a majoração da pena-base em 1/4.
O Tribunal de Justiça local negou provimento ao apelo. Interposto Recurso Especial, o STJ negou-lhe seguimento com base no enunciado n. 211 da Súmula da Jurisprudência Predominante do STJ, uma vez que a questão federal não foi ventilada pelo tribunal de origem.
Pretende, assim, a desconstituição do Acórdão impugnado para afastar a majoração pela metade, na terceira fase da dosimetria, utilizando -se da redação atual do art. 226 do Código Penal ao delito praticado em tempo anterior à sua vigência.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem.
É o relatório, passo a decidir.
Versa o presente habeas corpus sobre a possibilidade de aplicação da atual redação do artigo 226, II do Código Penal a fatos passados.
Faz-se necessária a transcrição da redação original e da alteração legislativa do referido dispositivo legal:
“Art. 226. A pena é aumentada:
(…)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;”
Redação original:
“Art. 226 - A pena é aumentada de quarta parte:
II - se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;”
Percebe-se que a alteração legislativa trazida pela Lei 11.106/2005 implica em maior reprimenda, já que altera o patamar da causa de aumento de pena de 1/4 para 1/2, trata-se de novatio legis in pejus.
A Constituição da República veda a irretroatividade maléfica da lei penal, traduzindo verdadeira garantia fundamental individual e regra de competência negativa. Confira-se:
“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”
Se por um lado o Estado não pode editar uma lei penal maléfica retroativa, ao Juízo criminal também não é permitido aplicar a nova lei, salvo para beneficiar o réu.
Essa garantia, que deriva do princípio da legalidade, impede que o Estado atue arbitrariamente contra os seus cidadãos, impedindo a instalação de um Estado autoritário e ditatorial.
Na lição de Bitencourt:
“A irretroatividade, como princípio geral do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga, é consequência das ideias consagradas pelo Iluminismo, insculpida na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Embora conceitualmente distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no princípio da legalidade, constante também da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação. Entre esses dois limites – entrada em vigor e cessação de sua vigência – situa-se a sua eficácia. Não alcança, assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage e nem tem ultra-atividade. É o princípio tempus regit actum.”
Desse modo, verifica-se ilegalidade passível de ser sanada na via do habeas corpus devido à aplicação da lei penal mais gravosa ao fato ocorrido antes de sua vigência.
Também não se diga que a matéria não foi prequestionada. É certo que para o Recurso Especial se faz necessário o requisito do prequestionamento, mas, em contato com flagrante ilegalidade, o Tribunal deve conceder ordem de ofício, ainda que não conhecendo do Recurso Especial.
Ex positis, concedo a ordem para determinar ao Juízo singular que aplique o artigo 226 do Código Penal com redação anterior à Lei n. 11.106/2005.
Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.
Publique-se. Int..
Brasília, 27 de fevereiro de 2015.
Ministro Luiz Fux
Relator
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