Texto de estudo para AV1 de Direito do Trabalho

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DIREITO DO TRABALHO I - MATÉRIA AV1
• FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 
As fontes podem ser classificadas em diretas e indiretas. As fontes diretas ou imediatas enquadram-se a lei e o costume. Já as fontes indiretas ou mediatas elencam-se a analogia e os princípios gerais do direito.
Quanto à natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito ao casamento, à filiação, ao contrato de trabalho e aos direitos trabalhistas etc. As leis instrumentais ou processuais são o meio que a pessoa tem para fazer valer seu direito material, que são os Códigos de Processo Civil (CPC), Código de Processo Penal (CPP) e outras normas (MARTINS, 2010).
Fontes Materiais – são os fatos sociais que deram origem às normas. Exemplos:
· Greves;
· Movimentos sociais organizados pelos trabalhadores;
· Lutas de classes;
· Concentração do proletariado ao redor das fábricas;
· A Revolução Industrial;
· Os conflitos entre o capital e o trabalho; e
· Todos os fatos sociais que deram origem à formação do Direito do Trabalho.
Fontes Formais – manifestação da ordem jurídica positivada. São de dois tipos:
· Autônomas – a norma é formada COM a participação direta de seus destinatários:
· convenção coletiva (ocorre entre 2 sindicatos – um dos empregadores e outro dos empregados) e acordos coletivos (ocorre entre e empresa (ou grupo de empresas) e o sindicato dos empregados), que são produzidos sem a participação direta do Estado.
· Heterônomas – a norma é formada SEM a participação direta de seus destinatários.
· Leis;
· CLT;
· Constituição Federal (artigos 7 ao 11);
· Decretos, regulamentos e atos do Poder Executivo;
· A sentença normativa (decorrente do processo de dissídio coletivo) proferida pelo Estado (Poder Judiciário);
· Súmulas vinculantes editadas pelo STF (CF/88 – Artigo 103-A);
· Medidas provisórias;
· Emendas à Constituição; e
· Os tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil.
 
• RELAÇÃO COM AS DEMAIS FONTES
O Direito do Trabalho esteja isolado. Ao contrário, ele está relacionado com diversos ramos do Direito, entre eles o Direito Constitucional, principal fonte estatal do Direito do Trabalho.
O Direito Administrativo, no que se refere ao controle e vigilância no cumprimento das normas trabalhistas e ao servidor público. O Direito do Trabalho relaciona-se com o Direito Civil, no que tange às fontes, à aplicação do Direito do Trabalho, à teoria geral do contrato, aos vícios do negócio jurídico, ao dano patrimonial e moral, à prescrição e decadência, dentre outros; o Direito Comercial, no que se refere ao conceito de representante comercial, de empresa e estabelecimento e aos efeitos da falência sobre o contrato; o Direito Penal, cujo conceito de dolo e culpa interessam ao Direito do Trabalho.
 Finalmente, o Direito do Trabalho mantém ligações com o Direito Internacional público e privado, mormente se considerarmos que as convenções internacionais, uma vez ratificadas, passam a integrar o sistema de fontes do direito interno
• RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO 
Relação de Emprego - A relação de emprego ocorre quando estão presentes os requisitos do art. 3º da CLT, ou seja, temos uma relação de emprego quando há a prestação de serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destaca-se que a prestação de serviços tem que ser intuitu personae, ou seja, apenas aquela pessoa pode fazer, sendo a mesma insubstituível para aquela tarefa.
Desse modo, estando presentes todos os requisitos previstos no art. 3º da CLT, haverá uma relação de emprego e qualquer eventual problema, deverá ser discutido na Justiça do Trabalho.
Um exemplo de relação de emprego, é de um operador de máquinas, que trabalha 5 dias por semana, 40 (quarenta) horas, sob ordens e dependência de seu empregador, além de receber salário para efetuar seus serviços e tirar sua subsistência a partir do mesmo.
Na relação de emprego, o empregado é o hipossuficiente quando comparado ao empregador, ou seja, estão em desigualdade, tanto é que a CLT protege os direitos dos empregados, e estes devem recorrer sempre à Justiça do Trabalho.
Relação de Trabalho - A relação de trabalho ocorre quando algum dos requisitos do art. 3º da CLTnão são preenchidos, ou seja, basta que um, e apenas um, daqueles critérios não seja suprido para que tenhamos uma relação de trabalho.
Se a prestação dos serviços é eventual, temos a relação de trabalho; se a prestação de serviços não é sob dependência de empregador, temos a relação de trabalho; se para prestar aquele serviço não há o pagamento de salário, teremos a relação de trabalho; e por fim, se pessoa que prestar aquele serviço puder ser substituída, haverá a relação de trabalho.
Geralmente, a relação de trabalho decorre de uma obrigação de fazer, em outras palavras, quando as partes estabelecem uma relação de trabalho, estipula-se, em mesmo nível de direitos e deveres, o que será prestado, sem que nenhuma parte tenha preferência sobre a outra, ou seja, estão equiparadas.
Um exemplo de relação de trabalho é, um trabalhador autônomo, que presta serviços, de vez em quando, à uma empresa. Ex: Desenhista cria logotipo para empresa. Esse profissional participa de uma relação de trabalho, visto que não preenche os requisitos do art. 3º da CLT, ou seja, sua prestação de serviços será eventual, não ficará sob dependência do empregador e não receberá um salário, mas sim uma contraprestação em dinheiro equivalente à criação do logotipo.
É importante frisar que, toda pessoa que trabalhar com carteira assinada, já é considerada empregado, sendo uma redundância falar “empregado com carteira assinada”.
Art. 3º da CLT: 
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DIREITO DO TRABALHO
A relação de emprego somente ocorrerá se presentes seus elementos caracterizadores, quais sejam, como já referido: i) a alteridade, ii) a subordinação, iii) a pessoalidade, iv) a onerosidade, e v) a não eventualidade.
Tais requisitos, a fim de ser caracterizar uma relação de emprego, deverão ocorrer simultaneamente; de forma cumulativa.
Assim, tem-se que a alteridade espelha-se na noção de que os frutos da prestação do serviço são auferidos pelo empregador, o alter, o outro da relação de emprego, e nunca pelo empregado.
Tal constatação implica em consequências. Desse modo, cabe ao empregador assumir os riscos da atividade econômica, não podendo repassar ao empregado os prejuízos, eventualmente suportados, por conta dessa condição.
Nesse sentido, uma consequência direta de tal requisito da relação de emprego reside na impossibilidade do empregado suportar prejuízos que culposamente tenham dado causa, sem haver disposição expressa no contrato de trabalho, a teor do disposto no art. 462, § 1º, da CLT[1].
A subordinação, por sua vez, é um estado de sujeição que une o empregado ao empregador. Trata-se de uma subordinação jurídica, visto que a mesma encontra seus limites no contrato de trabalho e na lei. É caracterizada como dependência jurídica.
Portanto, em ocorrendo a substituição com o consentimento do empregador ocorrerá uma nova relação de trabalho com o substituído ou se ocorrer sem consentimento do empregador, presume-se que esse pretende o resultado do serviço, de modo a não poder ocorrer uma relação de emprego.
Assim, como explica José Cairo Júnior (2012, p. 269), tem-se que:
O contrato de trabalho é celebrado intuitu personae em relação ao empregado. É um contato personalíssimo e, por conta disso, além de não se admitir que o empregado seja pessoa jurídica, a prestação de serviço deve ser executada pessoalmente, vetada a substituição por outra pessoa.Já a onerosidade é a figura jurídica que aponta para a necessidade de ser o trabalho remunerado, ou seja, que exista uma contraprestação; o que diferencia, portanto, o trabalho remunerado do trabalho voluntário. Tendo-se em mente, de outra parte, que o “critério da onerosidade não aferido pela efetiva percepção do salário (critério objetivo), mas pelo animus do trabalhador em percebê-lo (critério subjetivo)” (JUNIOR, 2012, p. 270).
Já a não eventualidade pressupõe que a relação de emprego deverá ser contínua, aspirando, nesse aspecto, a eternidade.
Nesse sentido, explica Sérgio Pinto Martins (2002, p. 102) que:
O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1990:134) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o termino da relação obrigacional.
Desse modo, a prestação do serviço deverá se dar com continuidade, visto que a relação de emprego ocorre em um trato sucessivo, perdurando-se no tempo.
Em suma, tem-se, portanto, que a relação de trabalho se diferencia da relação de emprego. Pode-se considerar, nesse sentido, que a primeira (relação de trabalho) se apresenta como gênero da chamada relação laboral (prestação de serviços), por assim dizendo.
De outra parte, a título de fecho, a relação de emprego somente ocorrerá se presentes seus elementos caracterizadores, quais sejam, como já referido: i) a alteridade, ii) a subordinação, iii) a pessoalidade, iv) a onerosidade, e v) a não eventualidade.
Dessa forma, a relação de emprego, por ser particularizada, conforme requisitos acima mencionados, caracteriza-se com espécie, do já referido gênero relação de trabalho. 
• PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS 
Pro Operarium ou Indubio Pró Misero: 
Quando a norma propiciar vários sentidos de interpretações possíveis, deve-se prestigiar a interpretação mais favorável ao empregado. Segundo a doutrina dominante, esse critério não se aplica no terreno processual, devendo o juiz, em caso de dúvida, julgar contra o litigante que detinha o ônus probatório. A doutrina alinha outros princípios fundamentais do Direito do Trabalho, como os princípios da primazia da realidade, da continuidade da relação de emprego, da irrenuncialidade de direitos, da irredutibilidade de salários, da boa-fé, da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana, da justiça social e da equidade. 
Neste sentido, o princípio "in dubio pro misero" consiste em favorecer o autor, nos casos em que existirem dúvidas sobre determinado ponto do processo. Não obstante, a doutrina se posiciona no sentido de não ser cabível a aplicação de tal princípio no direito processual do trabalho, mas apenas no direito material, devendo naquele caso serem aplicados os princípios fundamentais do direito do trabalho. 
Das normas mais favoráveis: 
O princípio da norma mais favorável ao trabalhador impõe ao intérprete que, no caso de conflito entre duas ou mais normas jurídicas de Direito do Trabalho vigentes e aplicáveis à mesma situação jurídica, deve-se preferir aquela mais vantajosa ao trabalhador.
Da irrenunciabilidade das garantias gerais do trabalhador : 
Os direitos do trabalhador são irrenunciáveis, ou seja, ele não pode abrir mão de direitos que são seus de acordo com as leis trabalhistas. Não se admite que o trabalhador renuncie a direitos trabalhistas. Se ocorrer, não terá validade alguma esse ato. A renúncia a qualquer direito trabalhista é nula, e serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos do direito do trabalho.
Da irredutibilidade Salarial: 
O princípio da irredutibilidade salarial visa garantir que o empregado não tenha o seu salário reduzido pelo empregador, durante todo o período que perdurar o contrato de trabalho. Tal medida visa assegurar estabilidade econômica para o trabalhador. porém é uma norma de indisponibilidade relativa, e pode ser alterada por meio de acordo ou convenção coletiva. 
Portanto, só é possível nas hipóteses de: 
- Redução de jornada e salário mediante comprovação da empresa das dificuldades financeiras alegadas;
- A redução convencionada deverá ser no máximo de 25% sobre o salário contratual, mediante proporcional diminuição da jornada de trabalho;
- As condições pactuadas deverão ser estipuladas por prazo determinado;
- A redução deverá ser prevista em instrumentos coletivos de trabalho - Acordo ou Convenção Coletiva - assinado pelo respectivo sindicato representativo da categoria profissional, bem como ser registrado no Ministério do Trabalho.
Principio da Primazia da Realidade: 
O princípio da primazia da realidade destaca justamente que o que vale é o que acontece realmente e não o que está escrito. Neste princípio a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.
Principio da Responsabilidade Solidária do Empregador: 
A CLT no art. 2º § 2º dispõe sobre o grupo econômico. Se uma das empresas do grupo econômico não adimplir, a responsabilidade será da matriz. Vale para o contrato de empreitada.*
OBS: Responsabilidade Subsidiária é fruto da construção jurisprudencial, está prevista na súmula 331 do TST. Na responsabilidade subsidiária, a obrigação de adimplir é do devedor principal sem afastar na hipótese de não cumprimento por parte do devedor principal que o outro seja subsidiariamente condenado ao cumprimento da obrigação. Essa obrigação subsidiária, frequentemente é reconhecida na terceirização de mão de obra. Situação em que a sociedade empresária que contrata o serviço terceirizado responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa responsável pela contratação do empregado. 
*Contrato de Empreitada: "Empreiteiro" é a designação dada a um indivíduo ou empresa que contrata com outro indivíduo ou organização (o dono da obra) a realização de obras de construção, renovação ou demolição de edifício, estrada ou qualquer outra infraestrutura. Ou seja, terceirização. 
Principio da Nulidade da Alteração Contratual: 
Nos termos do artigo 468 da CLT, qualquer alteração do contrato de trabalho que seja prejudicial ao empregado, ainda que consentida por ele, é nula de pleno direito. Assim, a retirada de benefícios anteriormente garantidos ao trabalhador em norma interna da empresa, mesmo que por meio de acordo coletivo firmado com o sindicato dos empregados, não tem validade para aqueles que foram contratados antes da modificação, porque o ato caracteriza renúncia de direitos.
• NULIDADE CONTRATUAL
Frisa-se que o desrespeito de tais requisitos acarreta a nulidade do negócio jurídico conforme art.166 do Código Civil abaixo transcrito:
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”
As nulidades do contrato de trabalho podem ser relativas e absolutas. As nulidades absolutas lesionam as normas de ordem pública e podem ser sanadas de ofício pelo Juiz ou pelas partes, obtendo efeito retroativo do contrato de trabalho resolvendo a falha contratual de seu início.
Ao que tange a nulidade relativa, atinge somente a norma privada, podendo ser sanada a requerimento das partes, não produzindo efeitos retroativos, valendo seus efeitos a partir da decisão judicial que decreta a nulidade.
Destaca-se que o contrato de trabalho que possui como parte um indivíduo incapaz, produzseus efeitos normalmente até o momento da decisão judicial, devendo ser impedido sua continuidade.
A capacidade plena para o trabalho se inicia aos 18 (dezoito) anos, sendo considerado absolutamente incapaz o menor de 16 (dezesseis) anos, somente podendo trabalhar na condição de menor aprendiz a partir dos 14 (quatorze) anos nos termos do art.403 da CLT:
“Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.
Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola.”
O objeto desse contrato de trabalho deve ser lícito e não contrariar as normas públicas e os bons costumes.
TRABALHO ILICITO X TRABALHO PROIBIDO
Segundo ensinamentos de Alice Monteiro de Barros, o trabalho proibido é aquele prestado em desacordo com as normas de proteção trabalhista. Neste caso, os efeitos do contrato de trabalho são resguardados. Ou seja, autoridade cessa a prestação de serviços, no entanto, recebe todos os direitos pelo trabalho já prestado.
Ex.: Trabalho prestado por menor de 14 anos; trabalho prestado por estrangeiro em situação irregular; trabalho prestado por menor de 18 anos à noite.
Por sua vez, o trabalho ilícito é aquele prestado de forma ilícita, uma vez que o próprio OBJETO do contrato de trabalho é a prestação de serviços ilícitos. Neste caso, não há reconhecimento de seus efeitos, não podendo alegar o desconhecimento da vedação legal.
Ex.: Trabalho com contrabando, plantação de psicotrópicos, trabalho com tráfico de armas, jogo do bicho, etc. 
• ATIVIDADES LICITAS E ILICITAS DO AMBIENTE DE TRABALHO
Revista pessoal: Com relação à revista pessoal, a mesma se mostra possível quando aplicada com razoabilidade e respeito ao empregado. Quando utilizada, a revista deve ser em caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, por meio de critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquela, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra entre outros). Revistas pessoais abusivas e vexatórias são consideradas ilegais, podendo o empregado pleitear junto ao Poder Judiciário uma indenização pelos danos morais sofridos diante do abuso cometido pelo empregador.
Internet: Com relação à internet, entende-se que o empregador, tem o direito de monitorar as atividades realizadas pelo empregado no computador, bem como, o direito de bloquear o acesso a determinados sites, e ainda acessar o e-mail corporativo do empregado. O poder diretivo justifica a fiscalização, pois o computador constitui instrumento de trabalho.
Direitos da personalidade: Qualquer ato atentatório aos direitos da personalidade do empregado permite a este dar por rescindido o contrato de trabalho, por culpa do empregador, tendo o direito a todas as verbas rescisórias, equivalentes à dispensa sem justa causa, e ainda eventual indenização pelos danos morais e/ou materiais sofridos. No que tange ao direito de imagem, a utilização da imagem do trabalhador, sem a sua autorização, configura ato ilegal e passível de indenização pelos danos morais ou materiais sofridos pelo mesmo. Da mesma forma, qualquer atitude contra os direitos da personalidade do empregado pode caracterizar o chamado Assédio Moral por parte do empregador
• CONTRATO VOLUNTÁRIO, CONTRATO DE APRENDIZ, CONTRATO TEMPORARIO
Contrato Voluntário:
> A existência do vínculo empregatício em caso de prestação de serviço voluntário, determinou que referida prestação de serviço não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.
> Considera-se serviço voluntário a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenham objetivos: Cívicos; culturais; educacionais; científicos; e recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade (reciprocidade, permutação, troca).
> Termo de adesão: O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.
 
Contrato de Aprendiz:
> Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
> O contrato de trabalho do menor aprendiz também deve ser obrigatoriamente por escrito, registrado em CTPS, por prazo determinado, nunca superior a 02 (dois) anos, exceto em caso de deficientes físicos, podendo ser prorrogado uma única vez, sempre respeitando o prazo máximo de 02 (dois) anos.
 
Contrato Temporário: 
> O contrato temporário é regido pela Lei e deve ser firmado através de empresa especializada em trabalho temporário, isto é, por meio de empresa interposta.
> Essa forma de contratação é cabível em duas situações: para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou quando há acréscimo extraordinário de serviços.
> A empresa que for contratar o trabalhador temporário deve o fazer através de contrato, obrigatoriamente escrito, firmado com a empresa de trabalho temporário, no qual deve constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.