mandado de injunção

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
FIODOR DOSTOIEVSKI, brasileiro, solteiro, servidor público federal, carteira de identidade nº 000000 IFP e CPF nº 00000, residente e domiciliado à Rua X, por sua advogada, com fundamento no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência ingressar com a presente ação constitucional de
MANDADO DE INJUNÇÃO contra o
PRESIDENTE DA REPÚBLICA, que poderá ser localizado à Praça dos Três Poderes, Palácio do Planalto, 3° andar, Brasília, Distrito Federal, CEP 70150-900, ou através do Advogado Geral da União, mediante as seguintes razões de fato e de direito.
DOS FATOS
O impetrante é servidor público federal lotado na Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN), em Witmarsum, tendo sido admitido como técnico eletrônico em 00/00/1990, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Desde então, atuando em atividades sob condições especiais e insalubres.
No dia 00/00/1993 seu contrato de trabalho foi extinto, passando a ser regido pelo Regime Jurídico Único, Lei 8.112, de 00/00/1993, conforme disposto no artigo 7º da Lei 8.162, de 08/01/1991.
A Comissão Nacional de Energia Nuclear reconheceu a contagem do tempo de serviço do impetrante, exercido em condições especiais e insalubres, quando o vínculo era regido pela Consolidação das Leis de Trabalho (conforme documento em anexo), mas sente-se impedida para proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos.
O impetrante afirma, portanto, que tem o seu direito inviabilizado, configurando-se, assim, a omissão inconstitucional.
DO DIREITO
O presente mandamus, tem por objetivo buscar a cura de uma doença chamada pela doutrina de “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”, como ressalta Pedro Lenza (in “Direito Constitucional Esquematizado”, 14ª ed. Ed. Saraiva, SP, 2010, p. 306), mais precisamente, o direito à aposentadoria especial prevista no § 4º, incisos II e III, do artigo 40, da Constituição Federal, que deve ser concedida aos trabalhadores que se enquadram no referido artigo da Lei Maior.
Essa inefetividade faz-se presente na mora legislativa que resulta na inexistência da lei complementar que define os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos servidores públicos que, assim, têm o seu direito inviabilizado.
Desta maneira prevê a norma constitucional citada, in verbis:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(…)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I- portadores de deficiência;
II- que exerçam atividades de risco;
III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” (grifo nosso)
Entende o impetrante que o preenchimento desta lacuna legislativa seria a aplicação, por analogia, do princípio que rege a aposentadoria especial para os trabalhadores do setor privado, consubstanciado no artigo 57 e seu § 1º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício. “
DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
De conformidade com o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “q”, da Carta Magna, é competente esse E. Tribunal para o processamento e julgamento de mandado de injunção, uma vez que a norma regulamentadora necessária à aplicação imediata dos dispositivos previstos no § 4º, incisos II e III, do artigo 40, da Constituição Federal, é atribuição do impetrado.
Não restam dúvidas que o mandado de injunção é o remédio constitucional que veio para suprir as omissões legislativas decorrentes da inércia dos legisladores, face à inexistência de uma regra reguladora da norma constitucional de eficácia limitada.
A bem do Estado Democrático de Direito e dos mais básicos preceitos constitucionais, o Poder Judiciário não permitirá que o cidadão seja prejudicado por estas omissões, estendendo, pois, a lei, o seu manto protetivo a quem nela despositar a esperança de uma decisão justa e equânime.
Assim, encontramos vasto respaldo na doutrina e, dentre outros, nos sábios ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, onde assim se lê :
“Mandado de injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora, que torne inviável] o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI).
O grande jurista Nelson Nery Júnior, aduz que o cidadão “tem o direito, mas não sabe como exercê-lo por falta de norma regulamentadora” (“Princípios do Processo Civil na Constituição Federal”, 8ª ed., RT, 2004). E prossegue em seu sábio ensinamento, “cabe ao juiz determinar o modus faciendi para que o impetrante não fique impedido de seu direito que está garantido constitucionalmente pelo fato de que não há ainda norma inferior que o regulamente”.
DA JURISPRUDÊNCIA
Na sessão do dia 15 de abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal, apreciando diversos mandados de injunção sobre o tema aqui apresentado, reafirmou a decisão de autorizar o seu julgamento monocrático.
Assim, as ementas dos acórdãos proferidos no MI 795 e no MI 809, ambos de relatoria da ministra Cármen Lúcia:
“Conforme decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão de 15.04.2009, está autorizado o julgamento monocrático dos mandados de injunção que tratam precisamente desta mesma matéria. Do exposto, com fundamento na orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, reconheço a mora legislativa em dar concretude ao art. 40, § 4º da Constituição Federal e concedo parcialmente a ordem, para determinar que a autoridade administrativa competente proceda à análise da situação fática da impetrante, à luz do art. 57 da lei 8.213/1991.”
Neste molde, também a decisão do Ministro CARLOS AYRES BRITTO:
“1. Trata-se de mandado de injunção, impetrado por servidor público, sob alegação de mora legislativa na regulamentação do § 4º do art. 40 da Constituição Federal.
2. Pois bem, de saída, transcrevo o inciso LXXI do art. 5º da
Constituição Federal: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
3. A seu turno, o atual § 4º do art. 40 da Carta Republicana tem a seguinte redação: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I – portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”4. Prossigo para anotar que, no julgamento do MI 721, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal avançou um novo olhar sobre os dispositivos acima transcritos, dando-lhes maior concretude. Ao fazê-lo, reconheceu o direito do servidor público à contagem diferenciada do tempo de serviço em atividade insalubre, após a implantação do regime estatutário.
5. Naquela ocasião, acompanhei, confortavelmente, o voto do eminente relator. E o fiz com as seguintes palavras: Senhora Presidente, acompanho, lembrando que, nas discussões anteriores, observei que somente cabe mandado de injunção perante uma norma constitucional de eficácia limitada. Sendo assim, não faz sentido proferir uma decisão judicial também de eficácia limitada. É uma contradição nos termos. A decisão judicial há de ser pleno-operante, marcada pela sua carga de real concretude; ou seja, tem de se revestir de caráter mandamental, como é da natureza da ação constitucional agora sob julgamento.
6. Muito bem. Na Sessão de 15.04.2009, esta Suprema Corte manteve a nova orientação, ao julgar os MIs 795, 797, 809, 828, 841, 850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998 (sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia), bem como os MIs 788, 796, 808 e 825 (sob a minha própria relatoria). Mais: o Plenário, resolvendo questão de ordem, autorizou o julgamento monocrático dos casos semelhantes.
Ora, diante deste quadro decisório, a refletir uma nova e mais arejada postura de concretização constitucional, julgo parcialmente procedente o pedido para remover o obstáculo da falta de lei complementar disciplinadora das hipóteses arroladas nos três incisos do § 4º do art. 40 da Magna Carta. Quanto à presença das demais condições, necessárias ao deferimento da almejada aposentadoria especial, é de ser aferida no bojo do respectivo processo administrativo e na forma da Lei nº 8.213/91. Brasília,17 de setembro de 2009.”
Fica pois, desde a sessão de 15 de abril de 2009, conforme decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, autorizado o julgamento monocrático dos mandados de injunção que tratam precisamente da mora legislativa para a regulamentação do art. 40, § 4º e incisos da Carta Maior.
Especificamente em relação aos servidores da Comissão Nacional de Energia Nuclear já foram julgados procedentes os MIs 926, 1.058, 1.178, 1.179 e 1.180.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o Impetrante à Suprema Corte:
Seja a presente ação constitucional julgada procedente, suprimindo a lacuna normativa e garantindo o direito à averbação do tempo de serviço em condição especial de trabalho, perante o atual regime jurídico único, Lei 8.112 de 11/12/1990.
Seja suprida a omissão concernente à inexistência de lei complementar regulando a aplicação do § 4º, artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/05.
Seja garantido ao impetrante, o direito à adoção da Lei nº 8.213/91 , lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais.
Seja citado o impetrado para, querendo, contestar e prestar as informações necessárias.
Sejam intimados o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República, para que, na forma da lei, intervenham no feito.
Provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.
Dá à presente, para efeitos fiscais, o valor de R$1.000,00( mil reais).
Nestes termos,
Pede Deferimento
Cidade, 09 de setembro de 2010.
Advogado
OAB