Roteiro Direito Constitucional - Poder Constituinte

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ATENÇÃO: MERO ROTEIRO RESUMIDO, 
QUE DEVE SER COMPLEMENTADO COM AS INFORMAÇÕES 
PRESTADAS EM SALA DE AULA E COM A LEITURA DA DOUTRINA. 
 
FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DE VILA VELHA 
CURSO DE DIREITO 
DISCIPLINA DIREITO CONSTITUCIONAL I 
PROFESSORA FERNANDA BRASILEIRO DE ALMEIDA 
PERÍODO LETIVO 2016-01 
 
 
ROTEIRO AULA TEMA: 
PODER CONSTITUINTE – COMPLETO 
(PLANO DE AULA ESTÁCIO Nº04) 
 
OBJETIVOS DA AULA DE HOJE 
1) Conceituar poder constituinte; 
2) Analisar a onda de constitucionalização no mundo; 
3) Examinar os titulares do poder constituinte; 
4) Verificar as teorias acerca da natureza jurídica do poder constituinte; 
5) Compreender como se dá o processo constituinte. 
 
 
ÍNDICE 
1) CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES 
2) PROCESSOS CONSTITUINTES NO MUNDO 
3) TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE 
4) NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE 
5) PROCEDIMENTO 
6) ESPÉCIES 
7) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
8) PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
8.1) CONCEITO 
8.2) NATUREZA JURÍDICA 
8.3) CARACTERÍSTICAS 
8.4) ESPÉCIES 
8.4.1) PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 
A) CONCEITO 
B) TITULARIDADE E EXERCÍCIO 
C) MECANISMOS DE REFORMA 
D) LIMITES DO PODER REFORMADOR 
8.4.2) PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE 
A) CONCEITO 
B) NATUREZA JURÍDICA 
C) CARACTERÍSTICAS 
D) ESPÉCIES 
E) TITULARIDADE E EXERCÍCIO 
F) LIMITES 
9) PODER CONSTITUINTE DIFUSO 
10) NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR 
A) RECEPÇÃO 
B) INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE 
C) REPRISTINAÇÃO 
D) DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
 
 
ATENÇÃO: MERO ROTEIRO RESUMIDO, 
QUE DEVE SER COMPLEMENTADO COM AS INFORMAÇÕES 
PRESTADAS EM SALA DE AULA E COM A LEITURA DA DOUTRINA. 
 
PODER CONSTITUINTE 
 
1) CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES 
“O poder constituinte se revela sempre como uma questão de “poder”, de “força” ou de “autoridade” 
política que se está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar 
uma Constituição entendida como a lei fundamental da comunidade política.” J. J. Gomes Canotilho, 
Direito Constitucional, 7.ed., p. 65 
 Poder Constituinte: manifestação antiga – teoria recente. 
 Poder Constituinte # Teoria do Poder Constituinte. 
 Emmanuel Joseph Sieyès – Qu´est-ce que Le Tiers État?: Poder Constituinte # Poder Constituído. 
 Sieyès: soberania nacional + representação política = assembleia nacional constituinte. 
 Rousseauniana: soberania baseada na vontade geral + participação direta. 
 Poder Constituinte: Direito e Política. 
 Análises importantes na Teoria do Poder Constituinte: 
• quem exerce (titularidade)? 
• com qual fundamento é exercido (natureza)? 
• dentro de qual condicionamento é exercido (limites)? 
• como exerce (procedimento)? 
 
2) PROCESSOS CONSTITUINTES NO MUNDO 
 Entre 1780 e 1791: vários Estados no continente americano, Polônia e França elaboraram 
constituições escritas. 
 Em 1848: um conjunto de revoluções na Europa produziu constituições em mais de 50 países. 
 Após 1ª Guerra Grande Mundial (1914 a 1918): criados ou recriados Estados como a Polônia e a 
Tchecoslováquia e na Alemanha entrou em vigor a Constituição de Weimar. 
 Após a 2ª Guerra Grande Mundial (1939 a 1945): as nações derrotadas (Alemanha, Itália e Japão 
vencidos. França, Holanda, Bélgica, Inglaterra, EUA e Brasil vencedores). Adotaram novas 
constituições, sob tutela mais ou menos estrita dos aliados. 
 Com o fim dos impérios coloniais. 
 Com o fim das ditaduras no sul da Europa – anos 70: Portugal, Espanha e Grécia ganharam novas 
constituições democráticas. 
 Com o fim das ditaduras latino-americanas – década de 80: inúmeros países adotaram novas 
constituições. 
 Com a derrocada do comunismo na Europa oriental e central – na virada da década de 90: 
inúmeros países adotaram novas constituições. 
 Cenários políticos nos quais se dão a manifestação do poder constituinte: 
• revolução; 
• criação de um novo Estado; 
• derrota na guerra; 
• transição política pacífica. 
 
 A) Revolução – exemplos: 
 Constituição francesa após revolução francesa; 
 constituições elaboradas após golpes de Estado; 
 Constituição portuguesa de 1976; 
 Constituições brasileiras de 1934, 1946 e 1967. 
 
 B) Criação de um novo Estado - por emancipação ou por fragmentação - exemplos: 
 EUA no século XVIII; 
 independência da maior parte das colônias espanholas na America Latina ao longo do 
 
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primeiro quarto do Século XIX (1801 a 1815); 
 independência do Brasil em 1822, adotando a primeira constituição em 1824; 
 independência dos países asiáticos e africanos após a 2ª Guerra Mundial, processo que durou 
até, mais ou menos, 1974; 
 criação de novos países com a desintegração da Iugoslávia e União Soviética na última 
década do Século XX. 
 
 C) Derrota na guerra - exemplos: 
 Alemanha após 1ª guerra mundial - Constituição de Weimar de 1919; 
 Alemanha, Japão e Itália após 2ª guerra mundial – imposição de novas constituições pelos 
países vencedores - Lei Fundamental de Bonn (05/1949). 
 
 D) Transição política - último quarto do século XX – exemplos: 
 Espanha após a morte de Franco, em 1975, foi editada a Constituição espanhola em 1978. 
 Brasil em 1988 – transição regime militar e período democrático – CF/88. 
 Fim regime comunista na Europa Oriental - Polônia, Hungria, Romênia e Bulgária. 
 África do Sul - transição do regime do apartheid para uma democracia multipartidária - 
início em 1990 e fim com a promulgação da constituição em fevereiro de 1997. 
 
3) TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE 
 Modos de justificação do exercício de autoridade na história: 
• força bruta; 
• poder divino; 
• poder dos monarcas; 
• nação – constitucionalismo francês; 
• povo – constitucionalismo americano. 
 Titularidade do poder constituinte para a doutrina moderna: o titular do poder constituinte é o 
povo, pois ele é soberano para ordenar o seu próprio destino e o da sociedade através da 
constituição – Artigo 1º, parágrafo único da CF/88. 
 Titularidade # exercício (formas de manifestação – outorgada ou votada). 
 
4) NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE 
 Teoria original do Poder Constituinte – Sieyès: 
• filosofia do jusnaturalismo 
• poder constituinte - fora e acima do poder constituído - acima do sistema jurídico positivado - 
acima das instituições de poder existentes. 
• inalienável, permanente e incondicionado - não subordinado ao direito pré-existente. 
• fundamento de legitimidade/limite de atuação: um direito superior - Direito Natural. 
• poder constituinte = poder de direito - fundado não no ordenamento vigente – fundado no 
Direito Natural preexistente à nação. 
 
 Teoria baseada no Positivismo jurídico: 
• não existe direito antes do Estado; 
• poder constituinte é anterior ao Estado. 
• poder constituinte = poder de fato - força política situada fora do direito (metajurídica). 
• poder constituinte é um fato pré-jurídico, externo ao direito. 
 
 
 
 
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5) PROCEDIMENTO 
 Processo constituinte = vários atos que se encadeiam no propósito de superação do status quo 
vigente. 
 Processo constituinte: desde os atos de ruptura com a ordem anterior, convocação e eleição dos 
constituintes, os trabalhos desenvolvidos, a aprovação final e a entrada em vigor da constituição. 
 Modos de deflagração do processo constituinte: 
• revolução; 
• criação de um novo Estado; 
• derrota na guerra; 
• transição política pacífica. 
 Condicionamentos do poder constituinte: 
a) condicionamentos pré-constituintes: atoconvocatório - processo de escolha dos integrantes 
da assembléia ou a convenção - procedimento de deliberação etc. 
Exemplo Brasil – CF/88 - convocação da assembléia constituinte da via EC nº26, de 27.11.1985, 
à Carta de 1967-1969. 
b) condicionamentos pós-constituintes – geralmente necessidade de ratificação do texto 
aprovado pela assembléia ou convenção – exigência desnecessária para Sieyès. 
 
 Pontos importantes acerca do processo constituinte: 
• caráter exclusivo ou não da assembléia constituinte; 
• existência de anteprojetos constitucionais; 
• referendum constitucional. 
 
6) ESPÉCIES 
• Poder Constituinte Originário, de 1º Grau ou Genuíno; 
• Poder Constituinte Derivado, de 2º Grau, Secundário, Relativo ou Limitado; 
 
7) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 
 Elabora nova Constituição - nova ordem jurídica fundamental para o Estado. 
 Para os positivistas = poder de fato, de caráter absoluto, pois, não está condicionado a qualquer 
limitação de ordem jurídica. 
 Para os jusnaturalistas = poder constituinte é sempre um poder de direito, pois existiria um 
direito anterior ao próprio Estado. 
 Teria, assim, como características: ser inicial, ilimitado ou autônomo, incondicionado. 
 
8) PODER CONSTITUINTE DERIVADO 
 
8.1) CONCEITO 
 Funções: 
• poder de modificação da constituição; 
• poder do Estado-Membro elaborar sua própria constituição. 
 
8.2) NATUREZA JURÍDICA 
 Poder de direito - instituído pelo poder constituinte originário. 
 Manifesta-se de acordo com as limitações previstas na Constituição. 
 
8.3) CARACTERÍSTICAS 
 Secundário 
 Subordinado 
 Condicionado 
 Contínuo 
 
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8.4) ESPÉCIES 
• Poder Constituinte Derivado Reformador 
• Poder Constituinte Derivado Decorrente 
 
8.4.1) PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 
A) CONCEITO 
 Competência reformadora. 
 Função: reformar a constituição federal via PEC – procedimento previsto pelo poder constituinte 
originário. 
 Natureza jurídica: poder de direito. 
 
B) TITULARIDADE E EXERCÍCIO 
 Titular: povo. 
 Exercício: deputados federais e senadores. 
 
C) MECANISMOS DE REFORMA 
 Emendas constitucionais (artigo 59, I e artigo 60, CF/88). 
 Revisão constitucional (artigo 3º ADCT). Vide ADI 981-MC, Rel. Min. Néri da Silveira. 
 
D) LIMITES DO PODER REFORMADOR 
 
D.1) Limites Expressos: 
 Formais (artigo 60, I, II e III, §§2º, 3º e 5º da CF/88); 
 Circunstanciais (artigo 60, §1º, CF/88); 
 Materiais (artigo 60, §4º, CF/88). 
D.2) Limites Implícitos: 
 Quanto aos direitos fundamentais; 
 Quanto à titularidade do poder constituinte originário; 
 Quanto à titularidade do próprio poder reformador; 
 Quanto ao processo legislativo especial de reforma. 
 
8.4.2) PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE 
 
A) CONCEITO 
 Função = estruturar as constituições dos estados-membros ou promover a sua modificação. 
 Decorre da capacidade de auto-organização dos estados-membros permitida pelo artigo 25, 
caput, da CF/88. 
 Estados-membros: capacidade de auto-organização (artigo 25, caput, CF/88); capacidade de 
autogoverno (artigos 27, 28 e 125 da CF/88) e capacidade autoadministrativas (artigos 18 e 25 a 
28 da CF/88). 
 Poder constituinte derivado decorrente x DF = RE nº577. 025, STF - exercício se dará por meio 
das Câmaras legislativas. 
 Poder constituinte derivado decorrente X Municípios e Territórios = não há – não há controle de 
constitucionalidade, mas sim de legaglidade. 
 
B) NATUREZA JURÍDICA 
 Poder de direito 
 Secundário 
 Subordinado 
 Condicionado 
 Contínuo 
 
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D) ESPÉCIES 
• Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial (instituidor ou institucionalizador) = 
elaboração da Constituição Estadual. 
• Poder Constituinte Derivado Decorrente de Revisão estadual (poder decorrente de segundo 
grau) = modificação da Constituição Estadual. 
 
E) TITULARIDADE E EXERCÍCIO 
 Titular = povo do estado-membro. 
 Exercício = assembleia legislativa (artigo 11 do ADCT). 
 
F) LIMITES 
 Princípios constitucionais sensíveis; 
 Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios); 
 Princípios constitucionais extensíveis. 
 
9) PODER CONSTITUINTE DIFUSO 
 Processo informal de mudança da constituição – altera o sentido interpretativo da constituição e 
não o seu texto que permanece intacto e com a mesma literalidade. 
 Função de preencher vazios constitucionais. 
 O texto é o mesmo o que muda é a norma. Isto é a mutação constitucional. 
 Limites: nos princípios estruturantes da CF/88. 
 Reforma informal e espontânea - poder de fato - decorre de fatores sociais, políticos, econômicos. 
 
10) NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR 
 
A) RECEPÇÃO 
 Normas anteriores incompatíveis com a nova constituição = revogadas por não recepção - não há 
inconstitucionalidade - não cabe controle de constitucionalidade via ação direta de 
inconstitucionalidade genérica – cabe ADPF. 
 Normas infraconstitucional anterior compatível – recepção com nova roupagem Exemplo: Lei 
ordinária nº 5172/1966 (CTN) foi recepcionado como LC. 
 Analisa-se apenas a compatibilidade material com a nova constituição. 
 A lei anterior para ser recepcionada pela atual precisa ser compatível formal e materialmente 
com a anterior constituição revogada. 
 
B) INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE 
 STF não admite teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato produzido antes da nova 
constituição e perante o novo paradigma. 
 Ou haverá recepção (se houver compatibilidade) ou não haverá recepção. 
 
C) REPRISTINAÇÃO 
 não é possível. 
 
D) DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
 só se a constituição atual prever. 
 
 
FIM 
 
PRÓXIMA AULA: Plano de Aula Estácio nº02 - Normas constitucionais