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1 P2 ADMINISTRATIVO I AGÊNCIAS REGULADORAS NOÇÕES INTRODUTÓRIAS • A organização administrativa brasileira sofreu, nos últimos anos, importante modificação, sobretudo em razão da redefinição do papel que ao Poder Público incumbe desempenhar. • A Administração brasileira recepcionou as modificações decorrentes do propósito de tornar o Estado menos monopolizador de serviços ou atividades (como o fim do monopólio estatal em áreas antes tidas como estratégicas), tornando-se menos burocrática e assumindo caráter gerencial. • As alterações promovidas reduziram o tamanho do Estado, ou do aparato estatal, com as privatizações (que permitem a assunção de entidades estatais pelo setor privado), a desestatização (com a venda do capital social de empresas estatais), a desregulamentação (com a diminuição da intervenção estatal na ordem econômica), além do incremento de concessões e permissões de serviços públicos. AGÊNCIAS – FINALIDADAES ●Dentre as inovações trazidas para a estrutura organizacional da Administração Pública estão as AGÊNCIAS REGULADORAS: pessoas jurídicas de direito público. ●Em verdade, a Administração Pública direta, como forma de imprimir maior eficiência aos serviços que presta, além de contar com a atuação de toda a Administração indireta, notadamente na execução especializada de serviços públicos delegados e outorgados, por vezes, como forma de fiscalizar, regrar, ordenar e aperfeiçoar a eficiente prestação de tais serviços, outorga legalmente regime especial de atuação, ou ainda, por meio de contrato, qualificativos especiais a determinados entes autárquicos. É a esses entes que se conferem as denominações agências reguladoras e executivas. Natureza Jurídica das Agências Reguladoras • As agências reguladoras são instituições muito recentes em nosso ordenamento jurídico. Não deixam de ser meras autarquias criadas pela respectiva Administração direta, por meio de lei, e em razão da função a elas outorgadas. Possuem natureza jurídica de autarquias de regime especial. • Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de serviços públicos (sendo-lhes vedada a exploração de atividades econômicas) pelos concessionários e permissionários que recebem a incumbência de execução de tais serviços. São titulares, consequentemente, dos poderes normativo e disciplinar, pois regulamentam a atuação dos delegados e podem aplicar sanções aos entes particulares que, sob concessão ou permissão, infringem as regras de execução impostas, a exemplo das multas. 2 AGÊNCIAS REGULADORAS - PRERROGATIVAS • Os privilégios que definem o regime especial das agências reguladoras são, basicamente : • Independência administrativa (estabilidade de seus dirigentes - mandato fixo, para os que possuem, só podendo ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão. A nomeação dos dirigentes é realizada pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso III, alínea f, da Constituição Federal.). • Autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação). • Poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência). AGÊNCIAS REGULADORAS – OBSERVAÇÃO RELEVANTE • A Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000, dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, determinando a necessidade de concursos públicos para contratação de servidores, que terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL • A Agência Nacional de Energia Elétrica é agência reguladora criada pela Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.335, de 06 de outubro de 1997. É autarquia de regime especial, conforme dito, e está vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. • Tem como principais funções a regulamentação e fiscalização da prestação ou execução de serviços necessários para geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, nos termos do artigo 21, inciso XII, alínea “b”, da Constituição Federal. • No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: • celebrar contratos de concessão, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de fornecimento de energia; • determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; • fiscalizar a execução dos contratos; • fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; 3 • resolver conflitos de interesses das concessionárias. Agência Nacional de Telecomunicações - (ANATEL) • É agência reguladora instituída pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.338, de 07 de outubro de 1997. É, conforme dito, uma autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério das Telecomunicações. • Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de telecomunicações nos termos do artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal. No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos • No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: • celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de telecomunicações; • determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; • fiscalizar a execução dos contratos; • fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; • resolver conflitos de interesses das concessionárias. Agência Nacional de Petróleo – ANP • A Agência Nacional de Petróleo, Lei 9478/1997, no âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: • celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços relacionados ao setor de petróleo; • determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; • fiscalizar a execução dos contratos; • fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; • resolver conflitos de interesses das concessionárias. Agência Nacional de Saúde – ANS • A Agência Nacional de Saúde é agência reguladora criada pela Lei n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.327, de 05 de janeiro de 2000. Também é uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da 4 Saúde. No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: • celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de saúde; • determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; • fiscalizar a execução dos contratos; • fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; • resolver conflitos de interesses das concessionárias. Agência Nacional de Águas – ANA A Agência Nacional de Águas é agência reguladora criada pela Lein. 9.984, de 17 de julho de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.692, de 19 de dezembro de 2000. É autarquia de regime especial e está vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, como entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Com competência para supervisionar, controlar e avaliar as atividades decorrentes do aproveitamento dos recursos hídricos. No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços do setor de recursos hídricos; determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; fiscalizar a execução dos contratos; fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; resolver conflitos de interesses das concessionárias. AGÊNCIA EXECUTIVA • A denominação agências executivas configura um “rótulo”, ou seja, um atributo dado a autarquias e fundações, que celebrem contrato de gestão com órgão da Administração direta a que se encontrem vinculadas, para a melhoria da eficiência na prestação de serviços e redução de custo. • Porquanto não se cria uma nova pessoa jurídica, como nos casos das autarquias e fundações; são apenas prerrogativas atribuídas a estas em caráter temporário, com o objetivo de estabelecer metas a serem cumpridas em nome do princípio da eficiência. 5 • As agências executivas estão disciplinadas pelos Decretos Federais n. 2.487 e 2.488, ambos de 2 de fevereiro de 1998, que somente se aplicam à esfera federal; se Estados e Municípios quiserem adotar medida semelhante, devem legislar sobre a matéria. A Lei n.º 9.649, de 27/05/1998, igualmente, regula a qualificação de entidades federais como agências executivas. O artigo 51 da lei disciplina que o Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva uma autarquia ou fundação que preencha os seguintes requisitos: • a) tenha um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; • b) tenha celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor (ou Secretaria de Estado no nível estadual). Contrato de Gestão • É uma espécie de contrato administrativo (bastante criticado pela doutrina brasileira), pelo qual a Administração direta (contratante) concede à autarquia ou fundação (Administração indireta - contratada) maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira, visando o cumprimento de metas fixadas (artigo 37, § 8.º, da Constituição Federal). Organizações Sociais São pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, criadas por particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, tais como: ensino, pesquisa científica, proteção ao meio ambiente, incentivo à cultura, programas de saúde. Estas entidades não integram a estrutura administrativa, são qualificadas como organizações sociais e, por isso, celebram contrato de gestão com o Poder Público. Serviços Sociais Autônomos • Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei com personalidade jurídica de direito privado para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, e que não tenham finalidade lucrativa; atuam ao lado do Estado (paraestatal), em caráter de cooperação, não prestando serviço público delegado, como ocorre com as organizações sociais, mas atividades privadas que o Poder Público tem interesse em incentivar. • São, portanto, pessoas jurídicas de direito privado que atuam sob regulação e fiscalização do Poder Público. Observação • Tanto as organizações sociais quanto os serviços sociais autônomos surgem como entidades “paraestatais”, eis que não integram a estrutura da Administração Pública, mantendo, entretanto, vínculos por razões diferenciadas; enquanto para as organizações sociais o que justifica o contrato é a transferência de serviços públicos, para os chamados serviços sociais autônomos é o fomento de atividades que, embora não possam ser confundidas com serviços públicos, o Estado tem interesse em incentivar, desenvolver. 6 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OCIPS • Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é uma qualificação dada às entidades sem fins lucrativos. que possibilita o acesso a eventuais benefícios e incentivos governamentais. A titularização confere o reconhecimento legal da atuação pública não estatal desses entes. • Para que haja a transferência de recursos públicos para as organizações da sociedade civil faz-se necessário firmar um Termo de Parceria - instrumento jurídico de fomento e de gestão. • omoção da assistência social. • Promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico. • Promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações. • Promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações. • Promoção da segurança alimentar e nutricional. • Defesa, preservação, conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável. • Promoção do voluntariado. • Experimentação sem fins lucrativos de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito. • Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direito e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar. • Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais. • Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas acima. ATOS ADMINISTRATIVOS Generalidades ➢ Necessária análise sistemática: Institutos de Direito Civil e Direito Administrativo (os atos administrativos são modalidades de atos jurídicos, porém, editados pela administração) 7 ➢ Vale a pena Recordar: Tudo aquilo que interessa ao Direito, ou seja, todos os fenômenos, naturais ou humanos a que o Direito atribui significação, ou seja, que geram consequências jurídicas, consistem em fatos jurídicos em sentido amplo ➢ Fatos jurídicos em sentido estrito: são eventos naturais, ou seja, que não decorrem da manifestação da vontade humana. ➢ Atos jurídicos: são eventos decorrentes da vontade humana, da manifestação unilateral ou declaração humana, das quais surgem conseqüências jurídicas. ( EX: promessa de recompensa) ➢ Atos Administrativos: são atos jurídicos, pois decorrentes da vontade humana; são manifestações unilaterais; as manifestações bilaterais identificam os contratos administrativos Conceito ▪ Prof. Hely Lopes Meirelles: ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. ▪ Prof. Maria Sylvia Di Pietro: ato administrativo é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da Lei, sob regime jurídico de Direito Público e sujeita controle pelo Poder Judiciário Conceito interessante: ➢ Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello: declaração do Estado ( ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercíciode prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da Lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. Atos privados praticados pela administração ➢ A administração pode praticar atos sem o manto protetivo da Supremacia do Poder Público, igualando-se ao particular. Nesta situação, não se pode falar em atos administrativos. ➢ Exemplos: Venda de bens produzidos por sociedade de economia mista; abertura de conta corrente. ➢ Entendimento do STF: quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo Direito Civil ou Comercial, coloca-se no plano dos particulares. Categorias de atos • O exercício da atividade pública gera três distinta categorias de atos, quais sejam: ➢ Atos Legislativos ( elaboração de normas); Atos Judiciais (exercício da jurisdição); Atos Administrativos 8 Perfeição, validade e eficácia Ato administrativo eficaz: causas que podem determinar a ineficácia Requisitos de Validade São as condições necessárias para a existência válida do ato. Tema também controvertido na doutrina brasileira. Pode-se estudá-lo segundo a posição adotada por Hely Lopes Meirelles. Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos são cinco, quais sejam: Perfeito Refere-se à existência É o ato concluído, acabado, que completou o ciclo necessário à sua formação Válido Refere-se à adequação É o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem regê-lo Eficaz Refere-se à produção de efeitos É aquele que está apto a produzir efeitos. •Ato subordinado a um fato futuro e incerto. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz. Subordinação a uma condição suspensiva •Ato subordinado a um fato futuro e certo. Enquanto o fato não acontecer, o ato será ineficaz. Subordinação a um termo inicial •Autorização, aprovação ou homologação, a ser manifestado por uma autoridade controladora Subordinação dos efeitos à prática de outro ato jurídico 9 Requisitos de Validade: Competência ou Sujeito ➢ Competência / Sujeito: Será competente o agente que reúne competência legal ou regulamentar para a prática do ato. O ato administrativo, para ser considerado válido, deve ser editado por quem detenha competência para tanto. ➢ É o dever-poder atribuído a um agente público para a prática de atos administrativos. ➢ O sujeito competente pratica atos válidos. Para se configurar a competência, deve- se atender a três perspectivas: ➢ é necessário que a pessoa jurídica que pratica o ato tenha competência; ➢ é necessário que o órgão que pratica o ato seja competente; ➢ é necessário que o agente, a pessoa física, seja competente. Objeto ou Conteúdo • O objeto (ou conteúdo) corresponde ao efeito jurídico pretendido pelo ato (adquirir, resguardar direitos) e também decorre de expressa previsão legal. • O objeto deve ser lícito e moralmente aceito; somente assim será válido o ato administrativo. Motivo O motivo é a obrigação que possui a Administração Pública de oferecer, àqueles a quem representa, explicações quanto ao ato que edita. É o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prática de um ato administrativo, ou seja, os atos administrativos irão acontecer após um fato da realidade Exemplo: está disposto que funcionário público que faltar mais de 30 dias consecutivos será demitido. O funcionário “A” falta mais de 30 dias e é demitido. O motivo da demissão está no fato de “A” ter faltado mais de 30 dias. O motivo determina a validade dos atos administrativos por força da Teoria dos Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prática de um ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que, a prática do ato mediante a alegação de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade. Se, na execução do ato, o administrador se afastar dos motivos, caracterizada estará a figura do desvio de finalidade, modalidade de ilegalidade e, portanto, passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. Motivo = Causa; o que leva à prática do ato. É sempre antecedente à prática do ato. 10 Finalidade • É aquilo que se busca com o ato administrativo. • A finalidade é relevante para o ato administrativo. Se a autoridade administrativa praticar um ato fora da finalidade, estará praticando um ato viciado caracterizando “desvio de poder ou desvio de finalidade”. Normalmente no desvio de poder há móvel ilícito. • O único objetivo a ser perseguido pelo administrador é o da preservação do interesse público. Forma • A Administração Pública só pode exteriorizar um ato administrativo de acordo com a forma previamente estabelecida por lei. A forma apresenta-se nas seguintes modalidades: escrita, oral ou por símbolos, como por exemplo: placas de trânsito, farol, apito do guarda etc. • Em especial, a forma oral é utilizada nas hipóteses emergenciais ou de urgência. A forma escrita é aplicada predominantemente. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO • Atributos são prerrogativas que existem por conta dos interesses que a Administração representa, são as qualidades que permitem diferenciar os atos administrativos dos outros atos jurídicos. São os seguintes: ✓ Presunção de: • Legalidade: presume-se cumpre a lei (presunção relativa admite prova em contrário); • Legitimidade: presume-se que os atos estão de acordo também com os princípios; • Veracidade: presume-se que os atos são verdadeiros. • Os atos administrativos gozam de fé pública. ✓ Imperatividade: • Em razão da imperatividade a Administração Pública impõe ordens e cumprimento de obrigações, independentemente do consentimento do particular • Não confundir imperatividade com hierarquia. A hierarquia se aplica apenas no âmbito interno da Administração Pública, enquanto que a Imperatividade aplica-se de forma genérica. ✓ Autoexecutoriedade • A própria administração cumpre e executa os seus próprios atos, independente da anuência do Poder Judiciário Supremacia do interesse público sobre o privado • Exemplos: interdição, lacre (de máquinas, de materiais), remoção. 11 ✓ Exigibilidade • Corresponde à possibilidade de que a Administração Pública estabeleça comandos jurídicos ao particular, os quais uma vez não atendidos somente permite a imposição pela via judicial. • Difere da autoexecutoriedade pois na exigibilidade a coerção é somente indireta, vez que a Administração não compele materialmente o indivíduo. ✓ Tipicidade • Estabelece uma segurança aos indivíduos na medida em que a Administração Pública deve atuar dentro de padrões previstos em leis. Classificação dos atos administrativos • Classificar é reunir em grupos, a partir de critérios previamente estabelecidos. Tema muito divergente na doutrina e diversamente apresentado pelos doutrinadores. Contudo, é possível estudá-lo segundo a seguinte classificação: Quanto aos destinatários Quanto ao alcance de seus efeitos Quanto aos destinatários Quanto ao alcance de seus efeitos Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador Quanto à composição da vontade ou formação dos atos Quanto ao objeto •são editados sem um destinatário determinado, por exemplo, uma portaria proibindo a venda de bebidas alcoólicas para menores Gerais •são aqueles editados com destinatário específico, por exemplo, a nomeação de um funcionárioIndividuais Internos Geram efeitos dentro da Administração Pública Externos Produzem efeitos fora do Poder PúblicoDependem de publicação externa 12 Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador • Vinculados: o administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que dispõe, previamente, somente um comportamento possível de ser adotado em situações concretas, não havendo oportunidade para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade (mérito). • Discricionários: a lei não prevê apenas um comportamento possível de ser adotado em situações concretas, prevendo a opção do administrador que pode estabelecer um juízo de conveniência e oportunidade (mérito). Quanto à composição da vontade ou formação dos atos • Simples: Emanam de uma de uma única vontade, pouco importando sua natureza, se unipessoal ou colegiada. • Compostos: É obtida pela ratificação ordenada por outro agente que não aquele que exteriorizou inicialmente a vontade do Poder Público (ratificação, visto). • Complexos: Apresentam conjugação de vontades de mais de um órgão, como por exemplo, a nomeação do procurador-geral da justiça pelo governador Quando ao objeto • Atos de império • são aqueles em que a Administração Pública pratica, de forma unilateral, lançando mão de sua supremacia sobre os interesses particulares. • Exemplo: interdição de um estabelecimento comercial em vista de irregularidades encontradas. • Atos de gestão • a Administração os pratica afastando-se das prerrogativas que normalmente utiliza para se equiparar aos particulares com quem se relaciona e dizem respeito à sua própria organização, funcionamento e gestão de seus bens e interesses Extinção dos Atos Administrativos – Espécies • Renúncia: corresponde à extinção do ato pelo particular; • Perecimento, que pode ser: • Do sujeito (ex.: servidor aposentado sem dependentes morre) • Do objeto (ex.: o desaparecimento do objeto) • Exaurimento dos efeitos jurídicos: corresponde à forma natural de extinção • Retirada: • Contraposição: ocorre com a edição de um ato novo com efeitos antagônicos. Ex.: demissão x nomeação 13 • Caducidade: ocorre em razão da edição de uma lei que extingue o ato administrativo; • Cassação: decorre de um vício praticado após o reconhecimento jurídico de um direito • Anulação: decorre de um vício praticado antes do reconhecimento jurídico de um direito • Revogação: ocorre por razões de oportunidade e conveniência • Anulação versus Revogação • Considerando que a revogação envolve mérito e que só existe mérito nos atos discricionários, só poderá atingir atos discricionários; • Sabendo que o mérito é exclusivo da Adm. Pública, logo a revogação é exclusiva da Adm. Pública. O Judiciário NÃO pode revogar atos administrativos, salvo nos momentos em que esteja exercendo função atípica de cunho administrativo. • Anulação versus Revogação – Tabela Comparativa Modalidade de extinção A quem compete? Tipo de ato (incidência) Causa / Motivo Efeitos Anulação = Invalidação Poder Judiciário e/ou Administração Pública Atinge os atos vinculados e/ou atos discricionários Ilegalidade e/ou ilegitimidade Ex tunc (retroativo) Revogação Exclusiva da Administração Pública (Função Administrativa) Atinge unicamente os atos discricionários Inconveniência e/ou inoportunidade Ex nunc (não retroage / efeitos futuros); ato consumado e direito adquirido. Convalidação do ato administrativo • Corresponde ao aproveitamento do ato viciado • A convalidação pode ser efetivada (ato discricionário), desde que estejam presentes três requisitos: • Não ofender interesse público; • Não violar direito de terceiros de boa fé; • O vício deve ser sanável (nulidade relativa). • Art. 55 da Lei 9784/99 14 PODERES ADMINISTRATIVOS Conceito • Poderes administrativos correspondem a prerrogativas conferidas ao Estado (em sentido amplo), a fim de dar efetividade à sua finalidade, qual seja o alcance do interesse público. Espécies Poder Vinculado: • É aquele em que a lei não deixa margem de escolha ao gestor A lei regulou o ato de tal forma que não há espaço para discricionariedade. Como exemplo, encontramos na doutrina a aposentadoria compulsória (artigo 40, § 1.º, inciso I, da Constituição Federal). Poder Discricionário: • A lei prevê alguns elementos do ato; • Envolvem questões de mérito (juízo de conveniência + oportunidade); • Esse juízo de valores deve ser exercido dentro dos limites da lei e de forma que melhor atenda ao interesse público. Poder Hierárquico • Corresponde ao poder-dever que tem a administração pública de organizar hierarquicamente os órgãos e os agentes administrativos, visando uma uniformidade de direcionamento. • A hierarquia não se confunde com a imperatividade Imperatividade é genérica, ao passo que o poder hierárquico só existe no plano interno da Administração Pública. Poder Vinculado Poder Discricionário Poder Hierárquico Poder Disciplinar 15 • Consequências da hierarquia: ▪ Dever de obediência às ordens superiores: o agente público subordinado tem que cumprir as ordens superiores, salvo se manifestamente ilegais (ex.: art. 116, IV da Lei 8.112/90); ▪ Possibilidade de aplicação de sanções: a administração pública pode aplicar sanção, por meio do uso do poder de polícia ou do poder disciplinar; ▪ Possibilidade de solução de conflitos de competência: função do agente superior (poder-dever que surge do poder da hierarquia). ▪ Delegação e avocação de competência (arts. 11 a 17 da Lei 9.784/99) ▪ Delegação ocorre quando uma autoridade transfere para outra a competência; ▪ Avocação ocorre quando uma autoridade superior chama para si a competência de uma lei inferior. • Situações em que a delegação e a avocação de competência são proibidas: Espécies – Poder Disciplinar • Corresponde à faculdade (poder-dever) que tem a administração pública de apurar infrações e aplicar sanções às pessoas sujeitas à chamada disciplina administrativa. • Pessoas sujeitas à disciplina administrativa: • Servidores públicos; • Contratados pelo regime de contratos administrativos (Lei 8666/93, Lei 8987/95 e Lei 11.079/04). • Embora a aplicação do poder disciplinar seja obrigatória e vinculada, a administração pública goza de um certo grau de discricionariedade, quando da escolha da sanção a ser aplicada; • O poder judiciário pode se manifestar sobre a legitimidade da sanção aplicada, valorando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; • O poder judiciário pode anular a sanção, mas não modificar a natureza da mesma. Edição de atos normati- vos Decisão de recurso administra tivo Competên cia exclusiva Delega- ção / avocação total 16 MATERIAL DA MONITORA SOBRE PODERES ADMINISTRATIVOS NOÇÕES: PODERES ADMINISTRATIVOS: são instrumentos que a Administração Pública utiliza para cumprir suas finalidades. São prerrogativas juridicamente concedidas aos agentes administrativos para que o Estado alcance seus fins. -Exemplo - Imagine que um Servidor Público praticou uma Infração Funcional. Nesse caso, a Regra é aplicar uma Sanção. Nesse contexto, penalizar esse Servidor é exercício do Poder Disciplinar, e o esse Poder Disciplinar é o instrumento de que o Estado dispõe para a busca do Interesse Público (o Poder Disciplinar é um Poder da Administração, e o Poder da Administração é uma Prerrogativa/Instrumento de que o Estado dispõe para a perseguição do Interesse Público).- Materialização: O Poder da Administração é Abstrato, é Instrumental, e quando o Estado realiza esse Poder, ele o faz por meio de Ato Administrativo. Assim, quando esse Poder da Administração (que é Abstrato) se realiza (se materializa), o Estado pratica Atos Administrativos. -Exemplo: o Poder de Polícia pode controlar a velocidade em uma determinada Avenida, por exemplo, a Colares Moreira. Digamos que o Prof. Hugo estava muito apressado pra chegar na UNDB e ultrapassou a velocidade máxima permitida, a consequência é o radar bater uma foto e ele ser penalizado. - Nesse sentido, a aplicação de uma multa ao motorista representa a prática de um ato administrativo. Diferença entre Poderes da Administração e Poderes do Estado: ✤ PODERES DA ADMINISTRAÇÃO : É a Prerrogativa/Instrumento que o Estado dispõe para a consecução do Interesse Público, podendo ser um Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar ou um Poder de Polícia, caracterizando-se por um Poder Abstrato que, quando se concretiza, o faz por meio de Ato Administrativo. ✤ PODERES DO ESTADO Os Poderes do Estado são o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, ou seja, quando falamos em Poderes do Estado temos que nos lembrar que são Elementos Estruturais do Estado, ou seja, Elementos Orgânicos ou Elementos Organizacionais. 17 CARACTERISTICAS GERAIS DOS PODERES ADMINISTRATIVOS: DEVER-PODER: essa expressão vem de Celso Antônio Bandeira de Mello, pois ele entende que o Dever é mais importante, razão pela qual deve vir em 1º Lugar. - Dever-Poder: os poderes da administração não são uma faculdade, mas um dever obrigacional do administrador, haja visa ser um exercício obrigatório. EXEMPLO 1: um servidor público que comete uma infração funcional tem como consequência a aplicação de uma sanção e instauração de um Processo Administrativo para investigar o caso. Essa procedência do Administrador não é uma liberalidade, mas uma obrigação. EXEMPLO 2: Quando o professor Hugo ultrapassou a velocidade máxima da Av. Colares Moreira, a aplicação da multa não é uma faculdade e nem liberalidade do Administrador Público, é um dever-poder. IRRENUNCIÁVEL: não se pode abrir mão dele em nenhuma hipótese, que é uma decorrência lógica desse dever-ser, do exercício obrigatório. 2 ELEMENTOS IMPORTANTES NA IRRENUNCIABILIDADE: 1) Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: O administrador exerce atividade em nome e no interesse do Povo, por isso não pode abrir mão, não se pode renunciar o que não é seu, sendo manifestação clara do princípio da indisponibilidade do interesse público. 2) Princípio Geral do Direito: O Administrador de hoje não pode criar obstáculos ou entraves para a Futura Administração. E uma eventual Renúncia ao Poder significaria criar entraves para o futuro, especialmente quando se fala em Lei de Responsabilidade Fiscal (se o Administrador Público abre mão dessa ferramenta, ou seja, desse Poder da Administração, ele pode comprometer a futura Administração). OBSERVAÇÃO: a irrenunciabilidade não quer dizer que o Estado obrigatoriamente tenha que aplicar uma sanção sempre, vai depender do caso concreto, ora o Estado vai punir, ora o Estado não vai punir. (o que não se admite é abrir mão dessa ferramenta). EXERCÍCIO DENTRO DOS LIMITES DA LEI: O exercício de um poder da administração está condicionado aos limites legais. SÃO ELES: 18 Autoridade Competente: para praticar um poder da Administração, o Agente tem que ser a Autoridade Competente para realizá-lo e é a Lei que diz quem é a Autoridade Competente. Necessidade, Adequação, Proporcionalidade: O Ato do Administrador Público, dentro do exercício do Poder da Administração, precisa observar o trinômio Necessidade, Adequação e Proporcionalidade (eu preciso ter uma Medida Adequada + eu preciso dela + ela está na dose correta) EXEMPLO: Uma passeata tumultuosa em que os manifestantes estão depredando o Bem público (quebrando tudo), o Poder Público pode acabar com a Passeata, desde que elas sejam feitas pela autoridade competente, que a medida de dissolução da passeata respeite o trinômio Necessidade, Adequação e Proporcionalidade. --- RESPONSABILIZAÇÃO: - Caberá Responsabilização quando o Administrador Público não respeitar os Limites da Lei, podendo ser por uma ação do mesmo, quando ele pratica um ato em desacordo com a lei ou não for a autoridade competente, ou omissão, quando o Administrador não toma as providências adequadas, ele nada faz. EXEMPLO: mesmo caso da passeata, digamos que o Administrador Público resolveu matar 200 pessoas, é evidente que a medida adotada por ele foi inadequada, desnecessária e desproporcional, não foi respeitado os limites da lei, devendo este ser responsabilizado. ✤ ABUSO DE PODER Sempre que um Administrador Público ultrapassa os limites da lei, indo além do que lhe era permitido, restará configurado o abuso de poder PODE SER DE DUAS MODALIDADES: ★ Abuso de Poder por Excesso de Poder: Administrador Público é Competente para agir, mas ele ultrapassa os Limites da sua Competência. EXEMPLO: Delegado de Polícia recebe uma Ordem de Prisão e ao realizar a prisão ele aproveita para dar uma surra no sujeito. ★ Abuso de Poder por Desvio de Finalidade: é um defeito na vontade, o Administrador Público é competente para realizar aquele Ato, mas a sua Vontade é Viciada. EXEMPLO: O Delegado de Polícia recebe em suas mãos uma Ordem de Prisão e, ao abri- la, percebe que se trata de um desafeto seu (são inimigos desde a Infância). O Delegado de Polícia, sabendo que o seu maior inimigo vai se casar na semana que vem, deixa para cumprir a Ordem de Prisão quando o Noivo sobe ao Altar, apenas para constrangê-lo e submetê-lo a uma situação vexatória. 19 CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO: MACETE: HIPODIDIVINO • HIERÁRQUICO • PODER DE POLÍCIA • DISCIPLINAR • DISCRICIONÁRIO • VINCULADO • NORMATIVO OU REGULAMENTAR PODER HIERÁRQUICO: - É o Poder Hierárquico que dá a prerrogativa aos superiores hierárquicos em dar ordens aos seus subordinados. - Também decorre do Poder Hierárquico a possibilidade de fiscalizar, controlar, aplicar sanções, delegar competências e avocar (trazer para si) competências. - O funcionamento dos serviços da Administração Pública dependem diretamente do Poder Hierárquico. FACULDADES: Dar ordens: decorrência lógica do ato do superior dar ordens aos subordinados, pressupõe a existência de ordens. Fiscalizar o cumprimento das Ordens: poderá fiscalizar a execução daquilo que foi determinado ao Subordinado. Revisar atos de seus Subordinados: se pode fiscalizar ele poderá fazer uma Revisão dos Atos praticados pelos seus Subordinados. Delegar Competência - Dentro da lógica do Poder Hierárquico, é fácil visualizar que o Chefe pode transferir uma determinada Competência para alguns de seus Subordinados. Avocar Competência – Ocorre quando um superior hierárquico chama para si competência de subordinado, é fato inverso a delegação. PODER DE POLICIA: - O Poder de Polícia significa restringir, frenar, limitar a atuação do Particular em nome do Interesse Público. O Poder de Polícia é, pois, a busca de um Bem-Estar Social. O Poder de Polícia é exercido em benefício da coletividade ou do próprio Estado. ABRANGÊNCIA: direito à liberdade e direito à propriedade. DIREITO A LIBERDADE:Imagine que o Poder Público defina que a Avenida “X” terá a Velocidade Máxima de “Y” Km/h. De agora em diante o Particular não pode mais dirigir de qualquer jeito, eis que houve uma Limitação da Liberdade. MAS, não cabe indenização, por que o poder de 20 polícia não retira o direito de liberdade do sujeito, ele apenas define a forma de exercê- lo, não cabendo o dever de indenizar. DIREITO A PROPRIEDADE: O Poder Público define uma quantidade máxima de andares nos prédios na Beira-Mar, neste caso não a uma restrição ao direito de propriedade, apenas a uma forma exercê-lo, dentro de um bem-estar geral, não cabendo o direito de indenizar por parte do Poder Público. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA: • Discricionariedade: Consiste na livre escolha, pela Administração Pública, dos meios adequados para exercer o poder de polícia, bem como, na opção quanto ao conteúdo, das normas que cuidam de tal poder. • Auto-Executoriedade: Possibilidade efetiva que a Administração tem de proceder ao exercício imediato de seus atos, sem necessidade de recorrer, previamente, ao Poder Judiciário. • Coercibilidade: É a imposição imperativa do ato de polícia a seu destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública para seu normal cumprimento, quando houver resistência por parte do administrado. HIPÓTESES E QUE APARECE O PODER DE POLÍCIA: Poder de Polícia Preventivo: quando a Administração Pública elabora atos normativos que previnem um dano maior. EXEMPLO: fixação de uma velocidade máxima, ou seja, regras de segurança, tem o intuito de prevenir acidentes. Poder de Polícia Fiscalizador: não basta apenas estabelecer as regras, mas ele também deverá fazer a Fiscalização para verificar se as Pessoas estão cumprindo aquela Regra. Poder de Polícia Sancionador ou Repressivo: se o Sujeito desrespeitar a Regra estabelecida pela Administração Pública, ele terá que aplicar uma Sanção TIPOS: Regra - O Poder de Polícia é, em Regra, um Poder Negativo porque ele costuma trazer uma Abstenção. Assim, ele é negativo porque, na sua maioria, traz em seu conteúdo uma Obrigação de Não Fazer, ou seja, uma Abstenção. EXEMPLO: não ultrapassar o limite de velocidade. Exceção - Em alguns casos, o Exercício do Poder de Polícia pode determinar uma Obrigação de Fazer. 21 EXEMPLO: Determinação pela Administração Pública pela desocupação por moradores de área assolada por chuvas. PODER DISCRICIONÁRIO: - É aquele em que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, admite Juízo de Valor, bem como análise de Conveniência e de Oportunidade. - O Poder Discricionário permite que o agente escolha, dentro dos limites legais, o conteúdo da sua ação. ★ Limites da Lei e Conduta Arbitrária: O administrador público tem Liberdade em sua Decisão ele fará um Juízo de Valor ao analisar um determinado Pedido e essa análise é de Conveniência e de Oportunidade para deferir ou indeferir determinado Pleito. Contudo, dentro dos Limites da Lei. Isso implica dizer que se o Administrador Público extrapolar esses Limites Legais, a conduta será considerada arbitrária. Exemplo: uso das calçadas para colocação de mesa de um bar por meio de concessão de uso de bem público, podendo deferir ou não este pedido, fazendo um Juízo de Valor e a apreciação da Conveniência e da Oportunidade naquele caso concreto. PODER DISCIPLINAR: - Poder que permite ao Administrador Público aplicar uma Sanção ou Penalidade pela prática de uma Infração Funcional. - Todas as pessoas podem ser punidos pelo Estado, mas apenas funcionários públicos ou agentes contratados são alcançados pelo Poder Disciplinar. - Ao cometer uma infração administrativa, qualquer pessoa física ou jurídica pode ser punida através do Poder Disciplinar. ABRAGÊNCIA: quem é que se submete ao Poder Disciplinar da Administração Pública? ★ Aqueles que estão no Exercício de uma Função Pública: O Poder Disciplinar abrange aqueles que estão no exercício de uma Função Pública (Agentes Públicos). ★ Aqueles que estão sujeitos às Regras da Administração Públicas: O Poder Disciplinar abrange aquele Particular que está sujeito às Regras da Administração Pública (aquele que, por exemplo, ainda que Particular, está prestando um Serviço Público). NATUREZA JURÍDICA: Doutrina Tradicional: em Regra, um Poder Discricionário. (Hely Lopes Meirelles) Doutrina Moderna: Nem sempre é um Poder Discricionário (Celso Antônio Bandeira de Mello). 22 EXEMPLO: Seguindo a lógica da Doutrina Moderna, o Administrador Público NÃO pode aplicar a Pena que quiser, a escolha da Sanção é uma Decisão Vinculada somente podendo escolher aquelas previamente determinadas em lei. PODER VINCULADO: é aquele em que o Administrador Público não tem Liberalidade na sua Decisão, nem Juízo de Valor, nem Conveniência e nem Oportunidade. Isso significa dizer que, preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a praticar o Ato. Exemplo - Licença para Dirigir - Se o Agente completou 18 anos e realizou com satisfação todas as Provas Habilitatórias, ele tem Direito de receber a sua Carteira de Habilitação, pois uma vez preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade. Exemplo - Concessão de Aposentadoria - Se um determinado Servidor Público tem 60 anos de idade com 35 anos de contribuição, o Administrador Público sendo, pois, obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade. PODER NORMATIVO/REGULAMENTAR é a que permite ao Administrador Público normatizar, disciplinar e regulamentar questões complementares à Previsão Legal, buscando a sua fiel execução. CUIDADO: O exercício do Poder Regulamentar não substitui a Lei, apenas a complementa. E por complementá-la, busca a sua fiel execução (sua melhor aplicação). ✤ Manifesta-se por meio de: Portarias, Instruções Normativas, Resoluções, Deliberações, Regimentos e Regulamentos. O Regulamento: Surgiu com o objetivo inicial de vir como um Regulamento Executivo, voltado para dar fiel execução à Lei. Entretanto, com a mais absoluta certeza, a Lei é melhor do que o Regulamento em razão do elemento “Representatividade”, eis que ela é feita pela Casa Legislativa que, como tal, representa o interesse de toda a Sociedade, além de ter um Procedimento de Elaboração mais rigoroso, mais solene, mais seguro.
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