MANDADO DE SEGURANÇA - Hely Lopes

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MANDADO DE SEGURANÇA a luz do livro “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais” de Hely Lopes Meireles
Conceito e Legitimidade
MS é o meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidades reconhecida por lei.
É utilizado para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão POR ATO DE AUTORIDADE, não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Caso o direito ameaça ou violado caiba a mais de uma pessoa, qualquer uma delas poderá requerer a correção judicial.
POLO ATIVO
qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universidade reconhecida por lei.
Órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Chefias do Executivo, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Agencias Reguladoras, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração que tenham prerrogativas ou direitos próprios ou coletivos a defender.
Universalidades reconhecidas em lei, como o espolio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Apesar de não terem personalidade jurídica, detém personalidade judiciaria, que é a possibilidade de ser parte para defesa de direitos próprios ou coletivos.
*** O ESSECIAL para impetração do MS é que o impetrante tenha prerrogativa ou direito, próprio ou coletivo, a defender e que esse direito se apresente liquido e certo ante o ato impugnado.
POLO PASSIVO
autoridades quando pratiquem atos administrativos ou profiram decisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, liquido e certo do impetrante.
Características
O MS normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito liquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado, exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante.
O MS preventivo é muito utilizado em matéria tributaria, em especial para a proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não caiba contra lei, a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção que a autoridade ira aplica-la. Assim a jurisprudência admite que o contribuinte encontrando-se na hipótese de incidência tributaria prevista na lei, impetre o MS preventivo.
O MS por se tratar de ação de rito especial de índole constitucional, tem prioridade sobre os demais processos, a exceção do habeas corpus.
Natureza processual
é AÇÃO CIVIL DE RITO SUMÁRIO ESPECIAL, conforme a lei regulamentar o considera, que se destina a afastar ofensa ou ameaça a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou publico, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem esta a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento a notificação judicial.
Distingue-se da demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, aplicando-se subsidiariamente as regras do CPC.
Qualquer que seja a natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, militar) o MS será sempre processado e julgado como ação civil.
Finalidade
invalidação de atos de autoridade ou a supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, liquido e certo.
Ato de autoridade
ATO = é toda a manifestação ou omissão do poder público ou de seus delegados , no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.
AUTORIDADE = pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
*** A autoridade pública é aquele que detém poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por MS. Já o agente público, não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios e, por isso, não está sujeito a MS, pois é apenas executor de ordem superior.
QUANDO EQUIPARA-SE A ATO DE AUTORIDADE?
Representantes ou órgãos de partidos políticos, administradores de entidades autárquicas e dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuição do poder público.
Omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da partes, ensejando impetração de MS para compelir a Adm a pronunciar-se sobre o requerido do impetrante.
Atos judiciais não trânsitos em julgado, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante e desde que não caiba recurso com efeito suspensivo.
Atos praticados por parlamentares na elaboração de lei, na votação de proposições ou na administração do Legislativo, desde que infrinjam a Constituição ou as normas regimentais da corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do impetrante.
*** NÃO SE SUJEITAM: (i) atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público; (ii) organizações hospitalares, estabelecimentos bancários e instituições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada; e (iii) lei regularmente votada e promulgada.
Direito individual ou coletivo, líquido e certo
Direito individual: é o que pertence a quem o inova e não apenas à sua categoria, corporação ou associação de classe. É direito próprio do impetrante. Caso o direito for de outrem não autoriza a utilização do MS, podendo ensejar ação popular ou ação civil pública.
Coletivo 
- Propriamente dito: direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo de pessoas vinculadas por relação jurídica básica.
- Individuais homogêneos: decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica do grupo, pertencentes a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
*** A entidade que impetrar MS deve faze-lo em nome proóprio, mas em defesa dos seus membros que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente.
Direito líquido e certo: 
é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração;
deve vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante;
deve se apresentar com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.
é o direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo.
*** NÃO PODE: existência duvidosa , extensão ainda não estiver delimitada ou seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados.
OBSERVAÇÕES
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano, não há instrução probatória no MS. Há apenas uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do MP sobre a pretensão do postulante. Fixando a lide nestes termos, advirá sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações.
As provas das situações e fatos que embasem o direito invocado devem acompanhar a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado ou superveniente as informações. Admite-se a qualquer tempo o oferecimento de parecer jurídico pelas partes. Assim sendo, o que se exige é prova pré-constituída.
Objeto
Será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal ou ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
Este ato ou omissão poderá advir de autoridade de qualquer um dos três poderes. 
*** NÃO ADMITE contra atos meramente normativos (a lei, pois não lesa qualquer direito. Seria necessário a conversão da norma abstrata em ato concreto para caber MS), contra a coisa julgada (pode ser invalidada por ação rescisória) e contra os atos internosde órgãos colegiados (não se sujeitam a correção judicial).
Cabimento
Em regra, contra ato de qualquer autoridade, mas a lei excepciona:
contra ato que comporte recurso administrativo com efeito suspensivo (o que não se admite é a concomitância do recurso com efeito suspensivo e o MS, e não que o particular está obrigado a exaurir a via administrativa para após utilizar-se a via judicial.)
contra decisão judicial para o qual haja recurso processual com efeito suspensivo, ou possa ser corrigido prontamente por via de correição (é inadmissível o MS ser utilizado como substituto de recurso próprio, pois ele não se destina a reformar a decisão impugnada, mas apenas se obtém a sustação de seus efeitos lesivos ao direito líquido e certo, até a revisão do julgamento no recurso cabível. Por isso a impetração pode e deve ser concomitante com o recurso próprio, visando unicamente obstar a lesão efetiva ou potencial do ato impugnado.)
contra decisão judicial transitada em julgado.
Prazo para impetração
120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.
esse prazo também é o de decadência do direito a impetração e não se suspende nem se interrompe desde que iniciado. Inicia-se na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, ou seja, quando se torna capaz de produzir lesão ao direito do impetrante.
Partes
Impetrante ( titular do direito), impetrado (autoridade coatora) e o MP (parte pública autônoma).
Impetrante – titular do direito individual ou coletivo para o qual pede proteção pelo MS. O Poder Constituinte não restringiu seu uso a pessoa humana (como fez com o habeas corpus), apesar de estar incluído entre os direitos e garantia fundamentais.
Impetrado – é a autoridade coatora e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual o seu ato é imputado. Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada.
Ministério Público – é parte pública autónoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo. Deve manifestar-se sobre a impetração, podendo opinar pelo seu cabimento ou descabimento, pela sua carência e, no mérito, pela concessão ou denegação da segurança, bem como sobre a regularidade ou não do processo. Não pode opinar sobre os fatos, visto que é matéria das informações privativa do impetrado, mas quanto ao direito tem ampla liberdade de manifestação.
- a falta de intimação do MP gera nulidade do processo.
Terceiro prejudicado - o terceiro prejudicado por decisão em MS para o qual não foi citado pode recorrer do julgado no prazo de que dispõem as partes, bem como pode utilizar do MS para impedir lesão a direito seu, líquido e certo. Tratando-se de litisconsórcio necessário cabe até recurso extraordinário, em razão da nulidade do processo.
Litisconsórcio
É admitido por expressa disposição de lei que o regulamenta.
Há três tipos:
Litisconsórcio necessário – a causa pertence a mais de um em conjunto e a nenhum isoladamente, razão pela qual a ação não pode prosseguir sem a presença de todos no feito, sob pena de nulidade do julgamento;
Litisconsórcio irrecusável – a causa pertence a cada um isoladamente, mas como é comum o interesse das partes e conexa a relação de direito, a decisão do pedido de um influirá na do outro, razão pela qual o litisconsórcio não poderá ser recusado por qualquer dos litigantes;
Litisconsórcio recusável – as pretensões são autônomas, mas como há afinidade entre as causas permite-se a reunião de ações se com isto concordarem as partes.
Em relação ao litisconsórcio passivo. Há dois tipos:
necessário – o terceiro terá que integrar a lide e poderá fazê-lo a qualquer tempo, espontaneamente ou por determinação do juiz;
facultativo – o terceiro só poderá ingressar no processo curso das informações e com permissão de ambas as partes.
*** Não se admite o ingresso de litisconsorte ativo após o despacho da inicial.
Competência
A competência define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. Em regra, a CF especifica essa competência (n. 1 do apêndice).
Para MS contra atos das autoridades estaduais e municipais, o juízo competente será sempre o da respectiva comarca;
Quando aos MS contra atos das autoridades federais não indicadas em normas especiais, a competência é das Varas da Justiça Federal, com recurso para o TRF.
*** Para a fixação do juízo competente não interessa a natureza do ato impugnado, mas sim a sede da autoridade coatora. Excepcionalmente, será considerado federal a autoridade coatora se houver repercussão do ato sobre a União.
Nas comarcas em que haja Varas Privativas das Fazendas Públicas, o juízo competente para MS será sempre o dessas varas, conforme o ato impugnado provenha de autoridade federal, estadual ou municipal.
Petição inicial e notificação
REQUISITOS
Indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que integra ou a qual esta vinculada;
Atender as exigências do art. 319 e 320, CC
Instruir a petição com documentos originais
Apresentar uma 2 via com cópia de todos os documentos que instruem a inicial para encaminhamento ao impetrado, juntamente com ofício da notificação;
 *** Havendo necessidade de documento em poder do impetrado, não é necessário ajuizar ação de exibição de documento ou coisa. O juiz ordenará de ofício a exibição do documento no prazo de 10 dias.
DEFERIMENTO INICIAL
Nesse caso, o juiz ordenará a notificação pessoal do impetrado, o que é feito por ofício acompanhado das cópias da inicial e documentos com a fixação do prazo de 10 dias para prestação das informações.
A notificação de litisconsortes passivos deverá ser feita também por ofício, a ser entregue por oficial de justiça.
As intimações dos advogados das partes serão feitas por publicação em diário oficial.
Quando ao MP, receberá os autos após prazo para as informações, para manifestar-se dentro do prazo de 10 dias.
INDEFERIMENTO DA INICIAL
Por não ser causa de MS, por falta das condições da ação ou quando decorrido o prazo legal para impetração, ao autos serão arquivados, se não for interposta apelação. Caso o MS seja de competência originária do TJ e o relator indeferir monocraticamente, caberá agravo ao colegiado.
Liminar
É provimento cautelar admitido pela própria lei de MS quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida (periculum in mora), caso seja deferida.
2 requisitos para concessão:
relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial = demonstração de alta probabilidade que os fatos alegados pelo impetrante e provados documentalmente não serão desmentidos pela autoridade coatora;
ineficácia da medida = fumus boni iuri? Quase, pois esse requisito precisa ser mais absoluto, uma vez que o fumus pode ser reforçado com produção de prova. Contudo, trata-se do periculum in mora, que é a iminência de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, ainda que nesse momento de cognição sumária, antes de prolação da sentença.
Tornou-se comum os juízes deferirem medida liminar em MS condicionado a exigência de prestação de garantia (caução, depósito ou fiança). Seria uma faculdade do juiz ou ato discricionário? A maioria entende que inviabiliza ou ao menos dificulta o acesso a Justiça.
Suspensão da liminar
Essa suspensão cabe ao Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso respectivo e só poderá ser requerida pela entidade ou órgão interessado ou pelo MP.
Sendo uma providência drástica, apenas se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde ou qualquer outro interesse da coletividade. Para José Néri, se justifica quando afetar a normal execução do serviço público, o regular andamento das obras públicas, o devido exercício das funções da Adm e etc.
O Presidente do Tribunal deve motivar o despacho suspensivo de modo a evidenciar as razõesque justificam e legitimam o ato.
Cabe agravo regimental contra o despacho.
Sentença
Poderá ser de carência ou mérito.
sentença de carência: ocorre quando o impetrante não satisfaz os pressupostos processuais e as condições do direito de agir;
sentença de mérito: decidirá sobre o direito invocado, apreciando desde a sua existência até a sua liquidez e certeza diante o ato impugnado, para concluir pela concessão ou denegação da segurança.
O vencido será condenado ao pagamento de custas, mas não cabe condenação de honorários advocatícios.
Hely Lopes defende o cabimento de condenação de honorários advocatícios, uma vez que o MS é ação civil, deveria haver a condenação do vencido em honorários, não importando que o rito dessa ação seja especial, pois nas demais ações especiais o princípio da sucumbência sempre foi aplicado sem restrições.