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Programa de Direito Financeiro e Tributário I Direito –2017 Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 2 I – O ESTADO COMO REALIDADE SUPERIOR AO INDIVÍDUO 1) As Atividades do Estado: O Estado é formado pela conjugação, mínima, de três elementos: Território, Povo e Governo. No Estado Democrático de Direito, como no caso do Brasil, o Governo é exercido por representantes eleitos pelo povo, condicionado à observância da lei. A Lei, ressalte-se, representa a vontade geral, fundada num juízo de valor que se faz sobre um determinado fato, que rege o comportamento humano, de forma coercitiva, visando o bem comum. O Estado, por sua vez, sempre age autorizado em Lei, ou seja, em conformidade com a vontade geral, buscando o bem estar de todos. Desta forma, o interesse público, por representar a vontade de todos, prevalece sobre o interesse individual (Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Particular). Desta forma, a Lei estabelece as necessidades públicas a serem satisfeitas, a fim de se atingir o mencionado bem comum, observando-se que estas necessidades podem ser essenciais e permanentes (segurança pública, prestação jurisdicional, e etc.) ou secundárias e eventuais (serviços telefônicos, e etc.), de acordo com interesse visado. O Estado, então, desenvolve uma série de atividades, direta ou indiretamente, para satisfazer as necessidades eleitas, tais como a realização de obras públicas e prestação de serviços públicos. Enfim, há uma grande estrutura humana (servidores públicos) e material(órgãos), que dá corpo ao Estado e o possibilita concretizar os seus objetivos. 2) O Estado e sua Atividade Financeira: Basicamente, a finalidade do Estado é a realização do bem comum. Pode-se conceituar bem comum como sendo um ideal que promove o bem-estar e conduz a um modelo de sociedade, que permite o pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, ao mesmo tempo em que estimula a compreensão e a prática de valores espirituais. Mas como se atingir este bem comum? Respondendo, através da satisfação dos interesses primários e secundários da sociedade, atingidos pelo desenvolvimento das atividades do Estado. A concretização das atividades estatais são dispendiosas, e, por óbvio, necessitam de financiamento, para manutenção do aparelho público. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 3 A atividade financeira do Estado é, justamente, a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado, que, em última análise, se resumem na realização do bem comum. Destaque-se, ainda, que o Estado moderno passou a intervir no domínio econômico e social, utilizando as finanças públicas como instrumento dessa intervenção, iniciando-se, assim, o chamado período moderno das referidas finanças. OBS: Tributo com fim extrafiscal: É caracterizado pelas finanças funcionais, isto é, a atividade financeira do Estado orientada no sentido de influir sobre a conjuntura econômica. 3) Fins da Atividade Financeira: Tudo aquilo que incumbe ao Estado prestar em decorrência de uma norma jurídica, de natureza constitucional ou legal, configura necessidade pública, que não se confunde com necessidade coletiva. Em outras palavras, necessidade pública é aquela de interesse geral, satisfeita sob o regime de direito público, presidido pelo princípio da estrita legalidade, em contraposição aos interesses particulares ou coletivos, satisfeitos pelo regime de direito privado, informado pelo princípio da autonomia da vontade. Pode-se dizer que, entre nós, atualmente, a atividade financeira do Estado está vinculada à satisfação de três necessidades básicas, inseridas na ordem jurídico- constitucional: a prestação de serviços públicos, o exercício regular do poder de polícia e a intervenção no domínio econômico. Serviços Públicos: A CF se refere em vários dispositivos sobre serviços públicos, ora como organização de recursos materiais e pessoais necessários à atuação estatal, ora para significar unidades para abstenção de meios financeiros e técnicos para o desempenho das atribuições do Poder Público. Serviço Público significa prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem faça suas vezes, sob regime de direito público. Poder de Polícia: O CTN, em seu art. 78, define o poder de polícia como sendo a atividade da administração pública, que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização de poder Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 4 público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Sinteticamente, podemos conceituá-lo como sendo a atividade inerente do poder público que objetiva, no interesse geral, intervir na propriedade e na liberdade dos indivíduos, impondo-lhes comportamentos comissivos ou omissivos. Intervenção no Domínio Econômico: A CF consagra como princípio fundamental a livre iniciativa, sendo certo que esse princípio é reafirmado no capítulo específico que cuida dos princípios gerais da atividade econômica. Neste sentido, a Carta Política de 1.988 só permite a exploração de atividade econômica pelo Estado quando necessária a imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. As empresas públicas ou sociedade de economia mista que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprios das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensíveis às do setor privado. OBS: Formas de intervenção do Estado: através do poder normativo, do poder de polícia, e da assunção direta da atividade econômica. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 5 II – O DIREITO FINANCEIRO. 1) Noções Iniciais: O Direito Financeiro tem por objetivo disciplinar a atividade financeira do Estado e, assim, estabelecer regras relativas aos três pilares dessa atividade, o que é realizado, basicamente, através de normas constitucionais, da Lei nº 4.320/64 e da LC 101/2000 (LRF). Por sua vez, atividade financeira é representada pelo conjunto de ações que o Estado desempenha visando à obtenção recursos para seu sustento e a respectiva realização de gastos para a execução de necessidades públicos. Neste sentido, o desempenho de tal atividade depende da concretização de três elementos: a) Orçamento Público: peça responsável pela delimitação das receitas e despesas em um dado exercício; b) As formas, condições e limites de obtenção de receita, para fazer frente às despesas fixadas; c) E as formas, condições e limites de gasto do dinheiro público e, assim, os métodos de aplicação e dispêndio das receitas. É esta ordem que seráutilizada para o estudo das noções de direito financeiro. 2) Princípios do Direito Financeiro: a) Legalidade: É corolário do Estado Democrático de Direito, na medida em que enuncia o dever do Estado apenas exigir ações dos particulares dos particulares diante da aprovação de leis em sentido amplo. Neste sentido, quanto à realização de dispêndios, e, pois, de gasto de dinheiro público, este somente será possível diante de prévia autorização legislativa, conforme disciplina o art. 167, da CF/88: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes; VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; VIII - a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º; Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 6 Importante destacar que somente em casos muito extremos é que seria possível a realização de uma despesa sem a respectiva autorização proveniente do Poder Legislativo: (Art. 167, § 3º, CF/88) A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62. b) Economicidade: exigência relativa à eficiência, do ponto de vista econômico, do gasto público, ou seja, com o mínimo de recursos possíveis, deve-se atingir o máximo de satisfação das necessidades públicas. c) Transparência: O Estado deve permitir que qualquer pessoa possa exercer o controle das contas públicas, o que é assegurado através da publicidade e transparência, conforme especialmente exigido pelos artigos 48 e 49 da LRF. Dentre outras exigências, deve o Estado disponibilizar versões simplificadas e completas das leis orçamentárias, dos gastos públicos, bem como incentivar a participação popular e realização de audiências públicas durante a elaboração do orçamento; d) Responsabilidade Fiscal: trata-se de assegurar que o gasto público seja realizado dentro de certos limites e de acordo com regras estritas que, se não cumpridas, acarretam sanções aos entes públicos. 3) Disciplina Normativa do Direito Financeiro: Nos termos do art. 24, I, da CF/88, compete à U, aos E e ao DF legislar, concorrentemente, sobre o direito financeiro. Cabe à União estabelecer, portanto, as normas gerais sobre direito financeiro, estabelecendo o art. 165, §9º, da CF/88, a necessidade de utilização de LC. A Lei 4320/64 foi recepcionada com status de LC. LC 101/2000. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 7 III – O ORÇAMENTO PÚBLICO. 1) Princípios Orçamentários: Os princípios orçamentários são diretrizes do direito financeiro, que estabelecem regras específicas à elaboração do orçamento público. a) Princípio da Exclusividade: A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei (art. 165, §8º, da CF/88). Visa afastar previsões estranhas ao direito financeiro. b) O Princípio da universalidade: Estabelece a necessidade de todas as receitas e despesas estarem previstas na LOA. A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público (art. 165, §5º, CF/88). c) O princípio da unidade: Fixa a necessidade de existir apenas um orçamento para cada ente da federação, observada a periodicidade anual. d) O princípio da anualidade: Como regra, os orçamentos valerão para um único exercício financeiro, que atualmente compreende o intervalo entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, nos termos do art. 34, da Lei 4320/64. Busca garantir que as contas públicas e as previsões respectivas sejam reavaliadas ano a ano. e) O princípio da programação: O orçamento não deve conter apenas as estimativas de receitas e despesas do próximo exercício financeiro, mas, também, a previsão de objetivos e metas relacionados à realização das necessidades públicas. f) O princípio do equilíbrio orçamentário: Exigência relativa às contas públicas, que deverão apresentar o mesmo montante quando se tratar de estimar receitas Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 8 e as despesas. Não há previsão expressa na constituição, mas implícita no sistema legal financeiro. 2) As Leis Orçamentárias: A Constituição (art. 165) estabelece a existência de três leis orçamentárias, todas de iniciativa do Poder Executivo. a) O Plano Plurianual (PPA): Trata dos grandes objetivos da Administração pelo prazo de quatro anos. É a mais abstrata. Deve ser encaminhado até o dia 31 de agosto do primeiro ano do mandato. Desdobramento do orçamento-programa; Define o planejamento das atividades governamentais; Programação governamental pelos próximos quatro anos. Nenhum investimento que ultrapasse um ano será realizado sem previsão no PPA. b) A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Deve ser encaminhado até o dia 15 de abril de cada ano; Metas e prioridades da Administração; Orientações para a elaboração da LOA; Metas relativas às despesas, receitas, patrimônio e resultados. c) A Lei Orçamentária Anual (LOA): É a mais concreta, pois detalha as receitas e despesas de um dano exercício. Deve ser encaminhado até o dia 31 de agosto de cada ano. Apenas Receitas e Despesas (exclusividade) e todas as receitas e despesas (universalidade); 3 contas na LOA: orçamento fiscal, de investimento e da seguridade social; Compatibilidade com a LDO e com as metas OBS: Poder Judiciário; Procedimento: comissão Mista do Congresso. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 9 3) A natureza do Orçamento: Em regra, o orçamento é autorizativo e não impositivo. Desse modo, o que se tem é uma mera previsão de gastos, que será realizados de acordo com a disponibilidade das receitas arrecadadasno exercício. 4) As vedações orçamentárias: O art. 167, da CF/88, trata das matérias e condutas que são vedadas na elaboração do orçamento e na execução. a) Vedações relativas à execução orçamentária: I – início de programa ou projetos que não tenham sido incluídos na LOA; V – abertura de crédito suplementar ou especial sem autorização legislativa e indicação da receita que lhe fará frente; VI – remanejamento de recursos do orçamento de uma categoria para outra ou de um órgão para outro sem prévia autorização legislativa; VII –existência de créditos ilimitados, i.e., autorização de despesas sem a indicação da receita e do montante de gasto autorizado pelo Legislativo. VIII – proíbe a utilização de recursos do orçamento fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos sem autorização legislativa específica. IX – vincula a instituição de fundos, que são instrumentos orçamentários, à prévia autorização legislativa. X – vedada a transferência voluntária e a concessão de empréstimos para pagamento de despesas com pessoal ativo ou inativo b) Vedações relcionadas à discriminação das receitas e despesas: II – proíbe a realização de despesas que superem os créditos orçamentários ou adicionais; IV – vinculação de receitas de impostos a despesas específicas; XI – não utilizar as receitas de contribuições para o financiamento da previdência social. 5) Recursos Orçamentários x Prestação de Políticas Públicas x Decisões Judiciais. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 10 A Administração pública se vê diante de um impasse: obedecer aos dispositivos constitucionais de direito financeiro, considerando as vedações orçamentárias,ou cumprir decisão condenatória que exige recursos não previstos em lei orçamentária, além da interferência nas políticas públicas de competência do Poder Executivo. 6) Execução Orçamentária: a) Programação Financeira: recursos para a execução do orçamento + equilíbrio; b) Cronograma de execução mensal de desembolso; c) Disponibilidade Financeira das unidades orçamentárias; d) Empenho (ordinário, global, estimativa): vinculação da receita com a despesa que se quer realizar; e) nota de empenho: nome do credor, representação da importância da despesa, dedução do saldo da dotação orçamentária. Confere certeza e previsibilidade para a despesa empenhada. f) liquidação: garante o pagamento do valor certo para a pessoa certa. Condição para o pagamento. g) ordem de pagamento: h) pagamento: Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 11 IV – AS RECEITAS E DESPESAS PÚBLICAS. 1) Receitas Públicas: definição e classificação. a) Conceito: É a entrada de dinheiro nos cofres públicos de forma definitiva. Obs: Ingresso, ou fluxo de caixa, quando valores são repassados ao Estado, porém, em algum momento, por força de lei ou contrato, terão de ser retirados do Estado. b) Classificação das receitas de acordo com a origem: originárias, derivadas e transferidas. Receitas Originárias: são resultantes das atividades do Estado como agente particular e, assim, submetidas ao direito privado. Exemplos: contratos; exploração do patrimônio público; serviços públicos. Receitas Derivadas: são aquelas cuja origem está no Poder de imposição do Estado em face do particular. Decorrem, portanto, de uma relação de subordinação. Exemplos: tributos. Receitas Transferidas: decorrem da transferência de recursos entre os entes da Federação. Portanto, não se trata de relação entre o Estado e o particular, mas de relação que se estabelece entre entes da Federação. Exemplos: repartição das receitas tributárias. c) Classificação das receitas de acordo com o motivo da entrada: receitas correntes e receitas de capital. É a classificação disciplinada pela Lei 4320/64. Receitas correntes: são aquelas provenientes de atividades próprias do Estado, tais como (i) tributação; (ii) cobrança de preços públicos e (iii) entrada de receita por conta das transferências obrigatórias. Receitas de capital: podem ser compreendidas como as entradas resultantes de operações nas quais o Estado busca a captação externa de recursos, como, por exemplo, as provenientes das operações de endividamento, conversão em dinheiro de bens e direitos, e o superávit do orçamento corrente. 2) As Receitas Públicas na Disciplina da LRF: Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 12 a) Previsão e arrecadação das receitas públicas (arts. 11 a 13): Impõe ao Estado “a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional” OBS: Os entes que não criarem os tributos de sua competência ficarão tolhidos de receber transferências voluntárias. b) Previsão de Receitas na LDO e LOA: o montante de receita indicado, estimado e previsto na LDO e LOA deve ter conexão forte com elementos fáticos que justifiquem o montante apontado. c) Renúncia de receita (art. 14): Somente poderá ser feita a renúncia de receita se (i) houver estimativa de impacto orçamentário no exercício que a mesma entrará em vigor e nos dois subsequentes; (ii) atenda ao disposto na LDO, de não afetar as metas e resultados fiscais, ou deverá estar acompanhada de medidas de compensação, também pelo período de três anos. 3) Despesas Públicas: Definição e Classificação. a) Conceito: Pode ser definida como o conjunto de gastos do Estado, cujo objetivo é promover a realização de necessidades públicas, o que implica o correto funcionamento e desenvolvimento de serviços públicos e manutenção da estrutura administrativa necessária para tanto. De outro lado, a despesa pública pode também ser compreendida como a aplicação específica de dinheiro público, visando ao custeio da atividade estatal e, assim, o cumprimento das necessidades públicas. OBS: Lembre-se que toda e qualquer despesa depende de autorização legislativa. Créditos adicionais (suplementares, especiais e extraordinários): são autorizações de despesas não computadas no orçamento, ou dotadas de forma insuficiente, o que significa dizer que a despesa se revelou maior do que prevista inicialmente. b) Classificação das despesas de acordo com o motivo do dispêndio: despesas correntes e despesas de capital. Despesas Correntes: são aquelas resultantes da manutenção das atividades próprias do Estado, como o custeio da estrutura administrativa. A realização desse Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 13 tipo de despesa não aumenta o patrimônio do Estado, apenas contribui para a sua continuidade. Despesas de Capital: são aquelas cujo resultado será o aumento do patrimônio público e, assim, da capacidade produtiva como um todo (investimentos, inversões financeiras e as transferências de capital). 4) As Despesas Vinculadas e Obrigatórias na Constituição da República. Os artigos 198 e 212, ambos da CF/88, tratam da obrigatoriedade dos entes públicos efetivarem gastos mínimos nas áreas de saúde e educação. A exigência de gastos mínimos com a saúde foi incluída na Constituição em 2000, com a edição da EC 29. A forma pela qual haveria a vinculaçãodessa despesa seria estabelecida em lei complementar, a qual, também, estabeleceria (i) os percentuais obrigatórios para os Estados, DF e Municípios, (ii) os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde e que seriam destinados aos Estados, DF e Municípios; (iii) normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas em todas as esferas. O art. 212, da CF/88, por sua vez, ao tratar das despesas com a educação, determina, desde logo, os percentuais que os entes devem observar: 18% para a União, 25% para os Estados, DF e Municípios. 5) As Despesas Públicas na Disciplina da LRF: a) Regras Gerais (arts. 15 a 17): Para criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental: deve-se ter estimativa do impacto orçamentário-financeiro (3 anos), adequação com a LOA, compatibilidade com o PPA e a LDO. Para despesas correntes que sejam obrigatórias e de caráter continuado: estimativa do impacto orçamentário-financeiro (3 anos), demonstração da origem dos recursos, não afetação das metas e criação de medidas de compensação b) Despesas com Pessoal (arts. 18 a 23): todos os gastos com a prestação de serviços, inclusive terceirizados. Limites: Global: União: 50% RCL. Estados, DF e Municípios: 60% RCL. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 14 A Administração pública se vê diante de um impasse: obedecer aos dispositivos constitucionais de direito financeiro, considerando as vedações orçamentárias,ou cumprir decisão condenatória que exige recursos não previstos em lei orçamentária, além da interferência nas políticas públicas de competência do Poder Executivo. 6) Execução Orçamentária: a) Programação Financeira: recursos para a execução do orçamento + equilíbrio; b) Cronograma de execução mensal de desembolso; c) Disponibilidade Financeira das unidades orçamentárias; d) Empenho (ordinário, global, estimativa): vinculação da receita com a despesa que se quer realizar; e) nota de empenho: nome do credor, representação da importância da despesa, dedução do saldo da dotação orçamentária. Confere certeza e previsibilidade para a despesa empenhada. f) liquidação: garante o pagamento do valor certo para a pessoa certa. Condição para o pagamento. g) ordem de pagamento: h) pagamento: Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 15 V – O DIREITO TRIBUTÁRIO 1) Introdução: Antigamente, o Estado, para fazer face às despesas necessárias ao cumprimento de suas finalidades, valia-se de vários meios universalmente conhecidos, tais como guerras de conquistas, extorsões de outros povos, doações voluntárias, etc. Com a gradativa evolução das despesas públicas, para atender às mais diversas necessidades coletivas, tornou-se imprescindível ao Estado lançar mão de uma fonte regular e permanente de recursos financeiros. Assim, assentou-se sua força coercitiva para a retirada parcial das riquezas dos particulares, em qualquer contraprestação. Dessa forma, o tributo passou a ser a principal fonte dos ingressos públicos, necessários ao financiamento das atividades estatais. O estudo histórico não deixa dúvida de que a tributação foi a causa direta ou indireta de grandes revoluções ou grandes transformações sociais, como a Revolução Francesa, a Independência das Colônias Americanas, e, entre nós, a Inconfidência Mineira. Hoje, o princípio de que a receita tributária deve ser previamente aprovada pelos representantes do povo acha-se inscrito nas Cartas Políticas de quase todos os países. Disso resulta que, atualmente, o fenômeno tributário encontra-se juridicizado, isto é, o tributo passou a constituir-se em uma categoria jurídica disciplinada pelo Direito. Só pode ser exigido através de uma relação jurídica entre o Estado e o súdito- contribuinte, a qual, resulta exclusivamente da lei. 2)Conceito: A relação jurídica que se instaura entre o Estado, que tem o poder de exigir o tributo, e a pessoa sob sua jurisdição, que tem o dever de pagar esse tributo, é submetida a uma série de normas jurídicas que vão compor a disciplina do Direito Tributário. Direito Tributário é, por assim dizer, o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo Estado, da parcela de riquezas de seus súditos, mediante a observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a disciplina jurídica que estuda as relações entre o Fisco e o Contribuinte. Em uma conceituação sintética e didática, como diz Ruy Barbosa Nogueira, o Direito Tributário é a disciplina da relação entre o fisco e o contribuinte, resultante da imposição, arrecadação e fiscalização dos tributos. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 16 3) Autonomia do Direito Tributário: O que realmente caracteriza a autonomia do Direito Tributário é o fato de existir princípios jurídicos próprios, não aplicáveis aos demais ramos da ciência jurídica, tais como a imunidade recíproca, imunidade genérica, da capacidade contributiva, da discriminação de rendas tributárias, da vedação de efeitos confiscatórios, etc. 4) Relação do Direito Tributário Com Outros Ramos do Direito: O Direito Tributário não é uma ciência autônoma, mas apenas um ramo independente da Ciência Jurídica, por ter princípios jurídicos próprios, inaplicáveis aos demais ramos do Direito. Assim, submete-se aos princípios gerais do Direito, bem como relaciona-se com os demais campos do Direito, que é uno e indivisível, não comportando divisões estanques. 5) Fontes do Direito Tributário: A) MATERIAIS: são os pressupostos fáticos da tributação. Fonte real, portanto, é o pressuposto de fato que compõe a norma jurídica definidora do fato gerador da obrigação tributária. B) FORMAIS: são os atos normativos ou conjunto de norma que dão nascimento ao Direito Tributário. As fontes formais são constituídas pelas normas constitucionais e pelos atos normativos referidos no art. 59, da CF, quais sejam: Emendas à Constituição, Leis Complementares, Lei Ordinárias, Lei Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções. Incluem-se, também, os tratados e as convenções internacionais. OBS: Normas Constitucionais e Emendas Constitucionais: Essas normas regulam o exercício do poder tributário por meio de princípios limitadores; prevêem as diversas espécies tributárias; procedem à discriminação de rendas tributárias nominando os impostos cobertos a cada entidade política. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 17 VI – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Podemos, de forma simplificada, definir competência tributária como a atribuição ou o poder, diretamente haurido da Constituição Federal, para editar leis que abstratamente instituam tributos. Somente têm competência tributária, em nosso país, as pessoas políticas ou entes federados: União, Estados, DF e Municípios. Nenhuma outra pessoa jurídica possui competência tributária em nosso ordenamento, nem mesmo as autarquias, pessoas jurídicas de direito público com atribuições tipicamente estatais. O que pode ocorrer é que algumas autarquias, como é exemplo o INSS, recebam da pessoa política que detém a competência tributária,por outorga, atribuições relativas à arrecadação e fiscalização de tributos, bem como a execução de atos normativos em matéria tributária e prerrogativas processuais. A pessoa jurídica de direito público que receba, da pessoa política competente, tais atribuições passa a ter capacidade tributária ativa, ou seja, está apta a integrar a relação jurídica obrigacional tributária. Esta, a competência, é indelegável e somente a possui quem pode legislar, vale repetir, as pessoas políticas. A repartição constitucional de competências assume notável relevância na área tributária. Como explicitado, somente a União,os Estados, o DF e os Municípios possuem competência tributária em nosso ordenamentos jurídico, sendo ela diretamente conferida pela Constituição. A Constituição não cria tributos. Confere, sim, competência às pessoas políticas para que estas os instituam por meio de lei, regra geral lei ordinária. Cinco são as espécies tributárias, sendo competentes para sua instituição a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A primeira destas espécies, os impostos, são tributos de competência privativa, nominados e atribuídos discriminadamente a cada uma das pessoas políticas. Por sua vez, as taxas e contribuições de melhoria, são tributos de competência comum, sendo atribuídos genericamente às pessoas políticas. Por fim, as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são tributos vinculados quanto ao produto de sua arrecadação e de competência exclusiva da União (contribuições do art. 149, da CF/88, e Empréstimos Compulsórios) e dos Municípios e DF (contribuição para custeio da iluminação pública). Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 18 VII – DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR: Princípios e Imunidades: 1) Princípio da Legalidade: Dentre as limitações constitucionais ao poder de tributar, o princípio da legalidade é, unanimemente, considerada a mais importante. Determina o princípio que somente a lei é instrumento hábil para a criação e, regra geral, majoração de quaisquer tributos. Neste sentido, atentar para o disposto no art. 97, do CTN. Fica, assim, afastada a possibilidade do Poder Executivo, por ato administrativo próprio (decreto, regulamento, instrução normativa), gravar, mediante criação de tributos, o patrimônio dos particulares. Há, porém, exceções ao princípio da legalidade, como, por exemplo, a hipótese do art. 153, §1º, da CF/88, em que é autorizado ao Poder Executivo, por ato próprio (decreto), alterar as alíquotas do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Impostos sobre Operações Financeiras (IOF). Não é autorização absoluta ao Executivo, já que deverão ser observadas as condições e limites estabelecidos em lei; lei sem a qual não pode o Executivo exercer a prerrogativa. É de notar-se que os impostos abrangidos pela exceção constitucional são impostos com forte componente extrafiscal. Significa que a principal função destes impostos não é a obtenção de receitas pelo Estado, mas sim instrumentalizá-lo para intervir no domínio econômico, incentivando ou desestimulando determinadas operações ou atividades, por meio de maior ou menor tributação sobre elas. Logo, para possibilitar o exercício adequado da regulação extrafiscal fez-se necessário dotar o Executivo de meio ágil para alteração das alíquotas destes impostos, sendo este o motivo de haver o constituinte originário excepcionado(limitadamente) o postulado da legalidade estrita e, como veremos adiante, também a anterioridade, para estes impostos. 2) Princípio da Isonomia Tributária: O princípio da igualdade ou, mais adequadamente, da isonomia é princípio geral de direito. Sua formulação genérica mais conhecida afirma que a lei deve tratar igualmente os que se encontram em situação (juridicamente) equivalente e tratar de forma desigual os (juridicamente) desiguais, na medida de suas desigualdades. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 19 A lei não poderá estabelecer diferenças entre os contribuintes com base em critérios arbitrários, ou relativos a condições inerentes às pessoas, ou a seu status. A Constituição, e não a lei, pode excepcionar a literalidade do princípio da isonomia tributária. Não se trata propriamente de exceção, mas sim de explicitação de critérios que o legislador constituinte originário considerou suficiente para justificar o desigualamento de tratamento entre os contribuintes. Assim, por exemplo, a própria CF, no art. 151, I, excepciona o princípio da uniformidade geográfica para permitir a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País. 3) Princípio da Irretroatividade: O princípio da irretroatividade das leis é considerado princípio geral de direito, sendo excepcionado, de regra, apenas no caso de leis puramente interpretativas e de leis penais que beneficiem as pessoas a elas sujeitas. Em matéria tributária, diz o princípio que a lei que institua ou aumente tributo deve ser publicada e estar vigendo antes da ocorrência concreta de seu fato gerador para que possa alcançá-lo. Embora o comando constitucional apenas mencione instituição ou aumento de tributos, a verdade é que, para o Direito Tributário, nem mesmo a lei que extinga ou reduza tributo pode retroagir. Também não podem retroagir leis que instituam infrações ou tornem mais gravosas penalidades tributárias. A retroatividade, no Direito Tributário, somente é possível (CTN, art. 106): a) quanto a leis meramente interpretativas; b) relativamente a leis que reduzam penalidades ou deixem de definir determinados atos como infração tributária, ou seja, leis pertinentes ao denominado Direito Tributário Penal, quando mais benéficas, podem retroagir para beneficiar os infratores, desde que estes se encontrem em litígio, administrativo ou judicial instaurado contra a cobrança. A irretroatividade se refere à vigência da lei, que deverá ser proativa, ou seja, não poderão ser alcançados fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que institua ou extinga, aumente ou diminua tributos. Nenhum tributo excepciona o princípio da irretroatividade. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 20 4) Princípio da Anterioridade: O princípio da anterioridade tributária é uma das formas possíveis de operacionalizar-se um valor tributário maior: o princípio geral da não-surpresa ao contribuinte. A garantia da não-surpresa do sujeito passivo é corolário do próprio Estado de Direito. Assegura-se aos contribuintes não só a criação e majoração de tributos dependentes de seu consentimento indireto (efetivada por seus representantes eleitos), conforme o princípio da legalidade. É exigência constitucional, também, que os sujeitos passivos de obrigação tributária tenham conhecimento, com uma certa antecedência, de quais tributos, e em que montante, serão deles exigidos em situações normais. Dentre as várias formas possíveis de garantir-se a não-surpresa tributária, observa-se que a CF/88 optou por duas: a) a antecedência da publicação da lei que institua ou majore tributo ao exercício financeiro em que será cobrado (é a regra geral); e b) o lapso temporal de 90 dias para exigênciade contribuições de seguridade social com base em lei que as tenha instituído ou modificado (art. 195, §6º). É comum a referência a esta regra como anterioridade nonagesimal. A Emenda Constitucional n° 42 aumentou a proteção, pois inseriu a línea c ao art. 150, III, da Constituição Federal, estabelecendo que, sem prejuízo da anterioridade comum (a regra geral) muitos tributos não podem ser cobrados antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. É comum a referência a esta regra como noventena. Pela redação constitucional conclui-se que a anterioridade é regra pertinente à produção de efeitos das leis tributárias, e não à sua vigência. 5) O Princípio do Não Confisco: O princípio impede ao legislador conferir caráter confiscatório aos tributos (qualquer espécie tributária), tendo sua base no direito de propriedade. O conceito de confisco é impreciso. Não existe definição do limite a partir do qual se ultrapassa o que seria uma tributação pesada e passa-se a ter uma tributação confiscatória. Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 21 O problema é tanto mais difícil porquanto a Constituição admite a tributação exarcebada, sempre com finalidade extrafiscal, visando, por exemplo, a desestimular o usa da propriedade que desatenda sua função social. São os casos do ITR e do IPTU. Comumente diz-se que a garantia do não-confisco assemelha-se a um princípio de razoabilidade da carga tributária. A vedação ao confisco pretende impedir que se ultrapasse, com essa carga, níveis de incidência considerados suportáveis por determinada sociedade, em certa época e sob específicas conjunturas. 6) Princípio da Liberdade de Tráfego: Este dispositivo não merece maiores comentários. Essa regra consta atualmente do texto constitucional porque na Velha República havia grande discussão a respeito da constitucionalidade de impostos sobre importação e exportação de um Estado- membro para outro (é por isso que o texto constitucional refere-se, ainda hoje, a “exportação para o exterior”, como no art. 153, II ou no 156, §3º, II). A norma veda que o fato gerador de qualquer tributo seja especificamente a circulação intermunicipal ou interestadual de pessoas ou mercadorias. Não significa que operações interestaduais ou intermunicipais sejam imunes à tributação geral, tanto que sofrem normalmente a incidência do ICMS interestadual, por exemplo. 7) Imunidades: Pode-se afirmar, simplificadamente, que caracteriza a imunidade o fato de a Constituição, diretamente, excluir parcela da competência das pessoas políticas que, não fosse a regra imunizante, estariam aptas a instituir tributo sobre aquele ato, fato ou pessoa. As imunidades tratadas no art. 150, da CF/88, referem-se exclusivamente a impostos. Entretanto, a Constituição prevê também imunidades de seguridade social (art. 195, §7º); imunidade sobre todos os tributos (exceto IOF) nas operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial (art. 153, §5º); e até imunidade para taxas (CF, art. 5º, XXXIV). As imunidades são classificadas em subjetivas, quando referem-se a pessoa ou entidade, e objetivas, quando excluem a competência impositiva de tributos sobre determinado bem. 7.1) Imunidade Recíproca: Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 22 É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre: a) Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. A imunidade recíproca impede que impostos atinjam os patrimônios das pessoas políticas, as rendas por elas recebidas ou os serviços por eles prestados, independentemente de vinculação a suas atividades essenciais. A imunidade recíproca é considerada corolário da forma federativa de Estado, dada a igualdade político-jurídico existente No caso das Autarquias e Fundações Públicas (Administração Indireta) é preciso que haja vinculação da renda, patrimônio ou serviço envolvido à finalidade essencial da entidade, para enquadramento na imunidade em comento. 7.2) Imunidade Religiosa: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre: b) templos de qualquer culto. Esta alínea deve ser interpretada em conjunto com a regra do §4º do art. 150. Embora aqui haja referência apenas a templos, o mencionado parágrafo fala em “entidades”, o que leva ao entendimento de que é a entidade religiosa como um todo, e não apenas seus templos, fisicamente considerados, que goza de imunidade. Em outras palavras, esta imunidade é considerada subjetiva, conferida à entidade religiosa, e não apenas ao templo físico. Estão abrangidas pelo conceito quaisquer crenças ou cultos religiosos, expressa da garantia da liberdade de crença (art. 5º, VI, da CF/88), excluídas do conceito de religião somente aquelas seitas (ilegais) em que haja violação dos direitos humanos, como prática de sacrifícios em seitas de culto ao demônio. Além desse aspecto, observa-se que a alínea não faz restrições, devendo estas ser procurada no citado §4º. Neste, lê-se que a imunidade das entidades religiosas abrange somente impostos sobre seu patrimônio, sua renda e os serviços por elas prestados, e desde que estejam estes relacionados com as finalidades essenciais dessas entidades. 7.3) Imunidade dos Partidos Políticos, inclusive suas fundações, das Entidades Sindicais dos Trabalhadores, das Instituições de Educação e de Assistência Social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre: Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 23 b) patrimônio, renda ou serviços, dos partidos políticos, , inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei . A imunidade dos partidos políticos visa a garantir a própria existência de um Estado Democrático de Direito. A democracia postula a existência de partidos políticos, nos quais se aglutinam correntes de opinião majoritárias e minoritárias da sociedade, reflexo do pluralismo político, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. A imunidade das sindicais dos trabalhadores abrange os sindicatos e centrais sindicais, não incluindo os sindicatos de empregadores ou de empresários em geral (entidades sindicais patronais). A restrição, “sem fins lucrativos”, direciona-se apenas às entidades educacionais e assistenciais, pois partidos políticos e sindicato de trabalhadores, pela própria natureza de suas atividades, não possuem finalidade de lucro. Atualmente, os requisitos para que uma entidade seja considerada sem fins lucrativos, para efeito do gozo da imunidade tributária aqui tratada, encontra-se no art. 14, do Código Tributário Nacional. Por último, registramos entendimento do STF extremamente favorável às entidades imunes. O STF tem entendido, de forma geral, que basta determinada renda ser destinada à consecução das finalidades essenciais da entidade para que seja uma renda imune. Igualmente, se a renda obtida com o aluguel de determinado imóvel for destinada à consecução de tais finalidades, estariam abrigadospela imunidade tanto o patrimônio como a renda dele proveniente. 7.4) Imunidade dos Livros, Jornais, Periódicos e o Papel destinado a sua impressão: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre: d)livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. A imunidade descrita nesta alínea é destinada a estimular a disseminação da cultura pelos meios descritos (livros, jornais e periódicos de papel). É imunidade objetiva, abrangendo todos os impostos que poderiam incidir sobre os bens, seus objetos. Observe-se que, não sendo subjetiva, não estão a livraria, a banca de jornais ou os comerciantes em geral imunes dos impostos incidentes sobre os Programa de Direito Financeiro e Tributário I Bacharelado em Direito------------------------------------------------------------------------------ 24 rendimentos decorrentes de suas atividades. Imunes são as operações de importação, produção ou circulação destes bens, não a renda bruta resultante da venda destas mercadorias. Fica afastada, por exemplo, a incidência de II, IPI, ICMS, não a de imposto de renda. 7.5) Imunidade fonograma e videograma musical produzido no Brasil de artista brasileiro: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre: e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser..
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