Direito Penal III

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O Código Penal Brasileiro não traz especificamente uma definição de concurso de pessoas, determinando no caput do art. 29 que "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".
Em nível doutrinário, tem-se definido o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal.
Requisitos do Concurso de Pessoas
Para que se configure o concurso de pessoas é indispensável a existência de elementos de natureza objetiva e subjetiva. São eles:
1) Pluralidade de agentes e de conduta
Esse é o principal requisito do concurso de pessoas. Apesar de todos os participantes de um evento criminoso contribuírem livre e espontaneamente para o seu resultado, não fazem, necessariamente da mesma forma, nas mesmas condições e nem com a mesma importância.
Enquanto alguns praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros se limitam a instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos. No Caput do art. 29 do CP, a participação de cada um e de todos contribui causalmente para a perfeição do resultado, razão pela qual, todos respondem pelo mesmo crime.
2) Nexo de causalidade material entre as condutas realizadas e o resultado obtido;
Por se tratar de várias condutas, deve haver objetividade no ponto de vista, ou seja, o nexo de causalidade entre cada uma delas e o resultado criminoso. Se a conduta típica ou atípica de cada participante não for a causa determinante do resultado, esse conduta será irrelevante, não sendo capaz de caracterizar o concurso. Portanto, nem todo comportamento caracteriza a participação.
3) Vínculo Subjetivo entre as pessoas;
Para que o concurso de pessoas se aperfeiçoe, seus integrantes devem ter a consciência de que atuam em uma mesma ação. Não basta que um agente atue isoladamente com dolo ou culpa, é necessário, que haja uma relação subjetiva entre os que participam do crime, caso contrário as várias condutas se tornarão isoladas e autônomas.
Deve-se notar que a concordância na participação do crime tem que ser antes ou durante a execução do crime, nunca posterior, posto que, neste caso, pode caracterizar o favorecimento pessoal ou real previsto nos art. 348 e 349 do CP, mas nunca o concurso de pessoas.
Quanto aos crimes culposos, atualmente tem se admitido, com certa tranquilidade, que alguém possa conscientemente contribuir para a conduta culposa de terceiro, residindo o elemento vontade na realização da conduta, e não na produção do resultado.
4) Identidade de Infração Penal
 O último requisito do concurso de pessoas é necessidade de que a infração praticada pelos concorrentes seja única. (Teoria Monista adotada pelo Código Penal). Portanto, é fundamental que todos atuem convergindo os esforços visando a consecução de um mesmo objetivo, melhor dizendo, de um mesmo crime. (Princípio da Convergência).
Deve-se observar que a infração penal deve ser praticada, ao menos, na modalidade tentada, uma vez que o CP expressamente previu, no art. 31, que "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado".
Teorias Sobre o Concurso de Pessoas
Como já definido anteriormente, o concurso de pessoas é verificado quando, para o cometimento de uma mesma infração penal, se verifica a união de dois ou mais agentes. O que se tem discutido por muito tempo e por vários doutrinadores é se a conduta praticada em concurso constitui um ou vários delitos. Nesse liame, existem várias teorias que procuram definir o escopo da coautoria. São elas: Teoria Monista, Teoria Dualista e Teoria Pluralista.
1) Teoria Monista
Por essa teoria, considera-se único o crime praticado por vários agentes. Não há distinção entre autor, partícipe, cúmplice, etc., de modo que todos são considerados autores ou coautores do mesmo crime. O legislador quis evitar que houvesse divergências acerca das definições do agente.
A reforma penal de 1984, baseada na Teoria Igualitária, estabeleceu: “Art. 29. Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade“, sendo despendido que todos os que concorrem têm, em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor, não podendo ser compreendida a ideia de que todos os que concorrem para o crime são autores.
A reforma penal de 1984 adotou, como regra, a teoria monista, determinando que todos os integrantes de uma infração penal incidem nas sanções de um único e mesmo crime e, como exceção, a concepção dualista, mitigada, distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma efetiva dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada partícipe, na mediada da culpabilidade perfeitamente individualizada. Na verdade, continua o mestre, os parágrafos do art. 29 aproximaram a teoria monista da teoria dualística ao determinar a punibilidade diferenciada da participação.
2) Teoria Dualista
Consonante essa teoria, existem dois crimes inseridos no concurso de agentes: um imputado aos autores, ou seja, àqueles que realizam o núcleo verbo, a conduta típica descrita no ordenamento jurídico, e outro imputado aos partícipes, àqueles que realizam uma atividade secundária no tipo objetivo, sem que a sua conduta enseje a tipificação no núcleo do verbo.
Existem, pois, duas ações: uma, dita principal, que é praticada pelo autor, no qual executa o verbo do tipo objetivo, e outra ação, dita secundária, de caráter acessório, que é praticada pelos partícipes, que são as pessoas que atuam nos atos preparatórios do crime, induzindo, instigando ou auxiliando o autor a cometer o delito sem, contudo, desenvolver as ações do tipo penal.
3) Teoria Pluralista
Essa teoria preceitua que há uma correspondência entre a pluralidade de agentes e a pluralidade de ações distintas, resultando em uma pluralidade de delitos. Assim, cada pessoa contribui com uma conduta própria, com um elemento subjetivo para cada crime, caracterizado como crime próprio, autônomo.
A teoria explicitada contém uma falha, no sentido de que as condutas de cada um dos participantes no crime não são e nem podem ser consideradas autônomas, uma vez que convergem para uma ação única com objetivo e resultado comum.
Autoria, Coautoria, Participação e Autoria Colateral
A relação do sujeito ativo com a conduta tipificada pelo legislador pode ocorrer sob as formas de autoria ou de participação. A autoria não deve se limitar a quem pratica diretamente o ato delituoso, sendo correta a inclusão daquele que serve como instrumento para realizar o fato típico, configurando a autoria mediata.
Consoante a melhor doutrina, a autoria pode ser individual se o autor pessoalmente realiza todas as etapas do tipo penal; pode ser mediata se o autor a pratica utilizando-se de outra pessoa como instrumento; pode ser coletiva ou em forma de coautoria se vários autores conjuntamente realizam todas as características do fato típico; pode ocorrer, ainda que excepcionalmente em forma de autoria colateral, quando vários autores, sem que um saiba dos outros, realiza a mesma figura típica.
Ainda é possível que haja mais de uma pessoa, o partícipe, agindo de forma voluntária e consciente que, sem praticar os atos descritos na figura típica, coopere para a sua realização, quer induzindo, instigando ou auxiliando o autor ou autores do crime.
1) Autoria Imediata
A autoria imediata de infração penal coloca o autor como aquele sujeito que realiza pessoalmente a conduta descrita no tipo penal, que é expresso pelo verbo típico da figura delitiva. (Furtar, matar, constranger). Esse sujeito será, então, o executor compreendido no núcleo do tipo. Não havendo partícipe, ou seja, aquele que induz, instiga ou auxilia, ele age sozinho. Diz-se, portanto, que ele tem o domínio do fato.
a) Teoriaunitária de autor
Autor é quem produz qualquer contribuição causal para a realização do tipo legal. Essa é a definição de autor fornecida pela mais antiga das teorias que se preocupou em estudar a relação do sujeito ativo com o fato, a teoria unitária de autor.
Conforme se deduz do conceito, essa teoria não considera a importância de se estabelecer uma diferenciação entre autor e partícipe; defende, pois, que as contribuições objetivas e subjetivas entre os diversos autores, constituem matéria de aplicação da pena como medida da culpabilidade individual, nada tendo a ver com o tipo de injusto.
Se por um lado esta teoria apresenta como vantagens a facilidade de aplicação da lei penal ao caso concreto, traz por outro lado, o grave inconveniente de considerar qualquer contribuição causal como autoria, nivelando, assim, todos os sujeitos envolvidos na ação típica, sem considerar, como já se disse, a importância e as diferenças entre as contribuições de caráter objetivo e subjetivo que cada um deu para a lesão do bem jurídico.
Conforme se observa, por trás da aparente simplicidade da teoria unitária de autor existe uma gama exacerbada de injustiças, posto que, por obra do óbvio, não se pode afirmar e muito menos aceitar, que todo aquele que de alguma forma contribuir para o delito é seu autor.
Conforme se verifica, o maior contrassenso desta teoria é o nivelamento entre todos os participantes, fazendo com que sujeitos sem qualificação para tal, possa ser autor (coautor) de delitos especiais, como por exemplo, a coautoria no crime de falso testemunho que é, também, um delito de mão própria.
b) Teoria restritiva de autor
Para essa teoria é autor aquele que reúne caracteres típicos, ao passo que a participação é forma de extensão da punibilidade, uma vez que, não compondo a figura típica, constituiria comportamento impunível.
Essa é a teoria que embasa o conceito de autoria imediata do Código Penal, porque, de outro modo não se explica a razão pela qual a lei se ocupa dos partícipes no § 1º e 2º do art.29, de forma especial, visto que a ser certo o conceito extensivo, a previsão estaria sobrando.
Por obra do obvio, praticar a conduta descrita no tipo é, certamente, diferente de favorecer ou contribuir atipicamente para a sua realização, logo, infere-se daí que autoria e participação devem ser distinguidas também por critérios objetivos.
c) Teoria objetivo-formal
Essa teoria não despreza nem nega a importância da causalidade, pois destaca a importância das características exteriores do agir, ou seja, a conformidade da conduta com a descrição típica do fato. O autor é aquele cuja ação se amolda a descrição típica e como partícipe aquele que contribui de qualquer modo para a consumação do fato, mas de forma acessória, secundária e, portanto, com uma contribuição menos importante do que a do autor.
Posteriormente verificou-se que esta teoria, por seu apego exacerbado a descrição legal do tipo, ao definir autor, mostrou-se insuficiente para esse desiderato, posto que os tipos, nem sempre, descrevem o injusto da ação com clareza, dificultando, sobretudo, nos crimes materiais, a distinção entre autor e partícipe.
d) Teoria objetivo-material
Na tentativa de suprir as deficiências do conceito restritivo de autor, visto que a teoria formal-objetiva por si só não foi suficiente, ante a dificuldade de distinguir autor e partícipe com base na conduta e na sua descrição típica, a teoria objetivo-material procurou fazê-lo com base na maior periculosidade que deve caracterizar a ação do autor em relação a ação do partícipe.
Conforme de depreende dos critérios diferenciadores, essa teoria, a exemplo da objetivo-formal, também não levou em consideração os elementos subjetivos, naufragando-se pouco tempo depois, em função das dificuldades práticas de distinguir causas e condições e, causas mais ou menos importante, que eram os critérios utilizados para estabelecer a maior “perigosidade” do autor e a menor “perigosidade” do partícipe, levando a doutrina alemã a abandoná-la para adotar o conceito restritivo de autor sobre o critério formal – objetivo.
e) Teoria extensiva de autor
O conceito extensivo de autor tem como fundamento dogmático a teoria da equivalência das condições. Portanto, é autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Assim, instigador e cúmplice são igualmente autores, já que essa teoria não distingue a importância da contribuição causal de cada um no evento.
Para essa teoria, é interessante assinalar que os partícipes são autores e, portanto, as normas a seu respeito são causas de atenuação da pena. Assim, os preceitos especiais sobre a participação, que apregoa pena diferenciada para instigadores e cúmplices, constitui apenas causa de restrição ou limitação da punibilidade, mas todos, indistintamente, são autores.
Como se vê, a diferença entre autoria e participação, que a própria lei reconhece e que está na realidade das coisas, posto que não são conceitos criados pelo Direito Penal, não existe em face da teoria da equivalência das condições, necessitando, portanto, ser buscado através de um critério subjetivo.
f) Autoria Mediata
A autoria mediata é baseada na teoria do domínio do fato, a qual procura distinguir autor e partícipe do fato punível, mesclando o conceito restritivo de autor (definição de autor ligada ao à ação descrita no tipo penal) com a teoria subjetiva do autor (vontade como elemento produtor do evento típico), de forma que o autor não é somente aquele que executa o tipo penal, mas também aquele que se utiliza de outrem como instrumento para praticar a infração tipificada.
O autor, portanto, consegue realizar a execução do crime através de pessoa que atua sem culpabilidade, a qual se posiciona de forma subordinada ao controle do autor mediato. Essa relação de subordinação ocorre nos casos: (i) de erro de tipo escusável; (ii) de coação moral irresistível; e (iii) de emprego de pessoas inimputáveis.
Não se deve confundir a autoria mediata com concurso de pessoas. Inexiste concurso de pessoas entre o autor mediato e o terceiro utilizado como executor, pois não houve convergência de vontades para alcançar o resultado tipificado penalmente. Da mesma forma, não há autoria mediata nas hipóteses de o terceiro utilizado ser plenamente responsável (caracterizando-se como coautor), nos crimes de mão própria (cometido pelo autor direto da ação), nos crimes próprios (exigem qualificação específica do autor) e nos crimes culposos (não há intenção de se praticar o fato delituoso).
2) Coautoria
A coautoria baseia-se no princípio da divisão do trabalho: há uma distribuição de tarefas, as quais não precisam ser, materialmente, as mesmas, de modo que há a prática em conjunto do crime, ou seja, reunião de autorias. Os coautores executam condutas, idênticas ou não, que são tipificadas como crime. Assim, o crime é consequência das condutas divididas, produto final da vontade comum. Há imputação recíproca, respondendo todos os coautores, integralmente, pelo mesmo crime.
A coautoria pode ser:
I) Simples: os agentes executam o verbo do tipo penal;
II) Complexa: um ou mais autores executam o núcleo do verbo (autores diretos), e o outro autor é chamado de autor intelectual (aquele que planeja e comanda a execução, sendo o crime produto de sua criatividade) ou autor funcional (tem o domínio funcional do fato, realizando uma parte da conduta, sem a qual não haveria o resultado).
Não há caracterização de coautoria nos crimes omissivos próprios (deixar de praticar uma conduta e, com isso, provocar o fato delituoso), pois deve haver a reunião de autorias com a finalidade de obter um resultado específico.
3) Participação
A participação é a intervenção ciente e voluntária em um fato alheio, o que faz pressupor a existência de um fato principal. O partícipe realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta ilícita. Não pratica a conduta descrita no preceito primário da norma penal. Dá-se, portanto, a participação quando o agente,mesmo não praticando a conduta principal, concorre de qualquer modo para a realização do crime, seja induzindo, seja instigando ou auxiliando o autor.
O Código Penal adota a Teoria da Acessoriedade, que define a participação como sendo um comportamento acessório da conduta principal, ou seja, deverá haver autoria para haver participação. Os atos participatórios não são punidos individualmente se o crime não chega a ser praticado, ao menos, na forma tentada, pois não fazem parte do tipo penal.
a) Alcance da Participação
Quanto ao alcance da acessoriedade praticada em um crime, há três teorias que procuram explicá-la:
b) Teoria da acessoriedade mínima
Por essa teoria, para que a participação seja punível, basta que ela esteja conectada a uma conduta típica. Isso significa que, se a conduta praticada pelo autor constituir crime, a participação necessariamente o será também.
c) Teoria da acessoriedade limitada
Diferentemente da teoria apontada acima, aqui é imprescindível que a conduta principal seja classificada como fato típico e antijurídico. Significa que há uma limitação entre a participação acessória na conduta principal, de forma que não se exige que o autor tenha agido de forma culposa.
Pode haver impunidade nos casos em que a doutrina chama de “provocação de uma situação de legítima defesa”, na qual o partícipe instiga uma pessoa, desejando ve-la morta, a agredir terceiro que está armado e que, em legítima defesa, atira no instigado que vem a falecer, ficando o instigador impune.
d) Teoria da acessoriedade extrema
Para essa teoria, também chamada de Teoria de acessoriedade máxima, a conduta principal do autor deve ser típica, antijurídica e culpável. Assim, se o autor for inimputável ou se agir de forma a caracterizar o erro de proibição, o partícipe não será punido.
I) Formas de Participação
Quanto às formas de participação em uma conduta ilícita, a doutrina tem considerado duas: moral e material, com seus respectivos desdobramentos:
a) Moral
Por esse meio, o partícipe age sobre a vontade do autor, instigando-o a cometer o crime (potencializando a ideia preexistente na cabeça do autor) ou induzindo-o (suscitando uma ideia inexistente na cabeça do autor). Constituem, portanto, contribuições morais ao autor do delito.
b) Material
Também chamada de cumplicidade, é a forma pelo qual o partícipe presta auxílio de forma comissiva (fornecendo uma arma ao autor, por exemplo) ou de forma omissiva (tem o dever de agir), nos atos preparatórios ou executórios do crime.
Deve-se atentar ao fato de que a participação só é configurada se o partícipe tiver a consciência da conduta dolosa do autor, sendo ainda necessário que sua conduta tenha sido eficaz para a obtenção do resultado esperado.
Há também o caso classificado como “participação da participação”, que pode se perfazer nas formas moral e/ou material. É quando se instiga alguém a instigar outro a cometer um crime, admitindo-se, também, a forma tentada pelo autor, no mínimo.
II) Participação de Menor Importância
O § 1º do artigo 29 do Código Penal prevê uma redução facultativa da pena, aplicada pelo juiz, de um sexto a um terço, se a participação for de menor importância. Entretanto, cabe à doutrina definir o que seria participação de menor importância.
Não pode ser considerada participação de menor importância os casos em que a participação moral e/ou material foram determinantes para o resultado. Há, entretanto, casos em que a decisão do autor está muito mais distante e o trabalho do autor tem de ser muito mais demorado, constante e até insidioso. Trata-se, pois, a infração de menor importância, na qual o julgador deve estabelecer no caso concreto.
III) Autoria Colateral
A autoria colateral é verificada quando há duas ou mais pessoas que agem sem nenhum vínculo subjetivo, ou seja, não há conhecimento prévio da existência de uma pela outra, e praticam condutas convergentes objetivando a prática do mesmo crime.
Essa ação nada mais é do que o agir em conjunto de várias pessoas, sem reciprocidade consensual, numa mesma empreitada criminosa, com ausência de vínculo subjetivo entre elas. É o desconhecimento do agir do outro que diferencia a coautoria da autoria colateral, pois, no caso de duas pessoas se colocam de tocaia, sem que um saiba da existência da outra, e ambas, ao mesmo tempo, disparam matando a vítima, cada uma responderá individualmente pelo crime cometido. Já se existisse o vínculo subjetivo, responderiam como coautoras do crime de homicídio qualificado.
Por outro lado, se no mesmo exemplo não for possível precisar quem foi o autor do disparo que matou a vítima, estar-se-á diante de um caso de autoria incerta, que não se confunde com autoria desconhecida, porque nesta não se sabe quem praticou a ação enquanto que, naquela, sabe-se quem praticou a ação, mas, não se sabe quem produziu o resultado, levando os dois, em face do princípio “in dúbio pro reo” a condenação pelo crime tentado.
4) Concurso de Pessoas nos crimes omissivos e nos crimes culposos
a) Nos crimes omissivos
A participação nos crimes omissivos ocorre, normalmente, através de uma ação positiva do partícipe que leva o autor descumprir uma ordem tipificada como crime omissivo. É o caso, por exemplo, do partícipe que instiga o devedor da pensão alimentícia a não efetuar pagamento determinado na ordem judicial. Do mesmo modo que os crimes comissivos admitem a participação por omissão, os crimes omissivos admitem a participação por ação.
É necessário pontuar que, nos casos em que o agente tem igualmente o dever de agir, não será ele partícipe e sim autor ou, caso haja a consciência de anuir a omissão de outrem, será coautor, já que o vínculo subjetivo que caracteriza o delito tem o mesmo efeito tanto nas ações ativas quando nas ações passivas.
Observe que se duas pessoas, deixarem de prestar socorro uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal, praticarão individualmente o crime de omissão de socorro. Agora, se nas mesmas condições, de comum acordo deixam de prestarem serão coautoras do crime de omissão de socorro.
Parte da doutrina admite ser possível, também, a participação, nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão mesmo nos casos em que o partícipe não tem o dever jurídico de agir, até porque se tivesse, seria igualmente autor ou coautor no caso de resolução em conjunto.
O partícipe que não tinha o domínio do fato e nem estava obrigado pela norma, contribuiu para o resultado, mas não cometeu crime autônomo, por que a tipicidade de sua ação só pode ser encontrada através da norma de extensão que regula a conduta do partícipe.
Sempre será indispensável que exista o elemento subjetivo (dolo ou culpa) e que a omissão seja causa do resultado (podendo agir, não agiu), não se exige que o omitente queira o resultado, o dolo seria de não impedir o resultado.
b) Nos crimes culposos
A doutrina alemã não admite o concurso em crime culposo sob o fundamento de que qualquer contribuição na causa produtora de um resultado não desejado caracteriza, em si mesmo, a autoria. Ela apregoa que quando ocorre a cooperação imprudente de vários autores, a contribuição de cada um deve ser avaliada separadamente, pois cada um será autor acessório. Este posicionamento se dá em razão de que o direito Germânico adotou a teoria do domínio do fato e, por obra do óbvio, nos crimes negligentes, não se têm o domínio do fato.
O concurso de agentes no crime culposo diferencia-se literalmente do concurso em crime doloso, pois se funda apenas na colaboração da causa e não do resultado que sobrevém involuntariamente. Daí a conclusão de que todo aquele que causa culposamente o resultado é seu autor, não se podendo falar, portanto, na participação em crime culposo.
Os participantes, não querem o resultado, nem o preveem, mas desejam a ação de que proveio o evento. Ocorrerá coautoria em crime culposo, se o resultado, embora previsível, não é previsto ou, se previsto, não é ratificado.
Conforme se pode observar, no delito negligente, os agentes cooperamna causa, sempre, com uma conduta típica em razão da inobservância do dever de cuidado objetivo, logo, só podem ser coautores, porque a conduta do partícipe se caracteriza por ser, em si mesma, penalmente irrelevante.
Quando houver culpa (falta de dever de cautela), não se cogita da cooperação no resultado, mas sim na causa, então os que colaboraram com esta serão coautores e não partícipes. Como no caso de entregar um automóvel a pessoa não habilitada, que não sabe dirigir, viola sério dever de cuidado, responde penalmente pelo evento que o motorista venha a produzir por culpa, como coautor.
5) Comunicabilidade das elementares e circunstâncias
Um dos mais tormentosos problemas da responsabilidade penal tem sido a comunicabilidade ou incomunicabilidade das circunstâncias que envolvem autor e crime.
O art. 30 do CP dispõe que, “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementar do crime”. A comunicabilidade das condições de caráter pessoal quando elementares do crime, foram acrescentadas com a reforma penal de 1984.
Circunstâncias são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato sem integrar a figura típica, contribuindo, entretanto, para aumentar ou diminuir a sua gravidade. Podem ser objetivas e subjetivas. Objetivas são as que dizem respeito ao fato, a qualidade e condições da vítima ao tempo, lugar, modo e meio de execução do crime. Subjetivas as que se referem aos agentes, as suas qualidades, estado, parentesco, motivo do crime etc.
Elementares são dados, fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas, cuja supressão faz desaparecer ou modificar o crime, transformando-o em outra figura típica.
Tais circunstâncias e condições, quando não constituem elementares do crime, pertencem exclusivamente ao agente que as tem como atribuo logo, não se comunicam. Cada um responde pelo crime de acordo com suas circunstâncias e condições pessoais.
Nos casos de constituírem circunstâncias elementares do crime principal, as condições e circunstancias de caráter pessoal, comunicam-se dos autores aos partícipes, mas não dos partícipes aos autores por ser a participação acessória à autoria.