Direito Penal 5º Ano UNIP 2017 2º Semestre Legislação Especial (1)

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DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
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LEI DOS CRIMES HEDIONDOS (Lei nº 8.072/90) 
 
 
1. Fundamento Constitucional 
 O art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, dispõe que: 
 
a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou 
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e 
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, 
por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, 
podendo evitá-los, se omitirem. 
 
 O constituinte, ao inserir no título dos direitos e garantias 
fundamentais, uma expressa recomendação para que a lei considere determinados tipos de delitos 
mais graves, tratando-os com mais rigor, teve a preocupação de salvaguardar com evidente zelo 
certos bens jurídicos, como a vida, a saúde pública, a dignidade sexual, entre outros. 
 A Lei nº 8.072/90 nasceu com o objetivo de elevar penas, impedir 
benefícios e impor maior aspereza no trato dessa espécie de delinquência. 
 No sentido comum, hediondo significa horrível, disforme, repugnante. 
Crime Hediondo indica delito que provoca repulsão. Hediondez é a qualidade de uma conduta que 
inspira repugnância. Para Aurélio Buarque de Holanda, hediondo é o depravado, imundo, vicioso, 
repugnante, que cheira mal. 
 
 Além disso é bom frisar que a Lei nº 13.285/2016 alterou o Código de 
Processo Penal, estabelecendo que os processos que apurem crimes hediondos terão prioridade 
de tramitação em todas as instâncias. 
 
 
2. Critério para classificação como hediondo 
 Há vários sistemas para fixação dos crimes que são considerados 
hediondos: 
 
 I) Sistema legal: No Brasil adota-se o sistema legal para os crimes 
hediondos, ou seja, não é dado ao juiz a liberdade de decidir se é ou não é hediondo. A lei é 
expressa ao dizer quais são os hediondos e seus equiparados e assim eles devem ser tratados 
sempre – Rol legal taxativo (garante a segurança jurídica). 
 
 II) Sistema judicial: não é o adotado no Brasil – o juiz declara a 
hediondez diante do caso concreto. Permite a flexibilidade ao juiz. De outro lado, causa 
insegurança jurídica. 
 
 III) Sistema misto: também não é o adotado no Brasil – parte de um 
rol legal que é flexível ao caso concreto. A hediondez que a lei estabelece seria, ao final, 
confirmada ou afastada pelo juiz na sentença. 
 
Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade 
de tramitação em todas as instâncias. 
 
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 A Lei 8072/90, simplesmente enumera os delitos que o legislador 
considerou hediondos – mais graves que outros, portanto – sem explicar ou fundamentar as razões 
que o levaram a tomar tal medida. O Brasil adotou o sistema legal, estabelecendo taxativamente 
quais crimes são considerados hediondos. 
 
 Portanto, são hediondos os seguintes crimes: 
 I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo 
de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, 
IV e V); 
 I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e 
lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente 
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força 
Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu 
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; 
 II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); 
 III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); 
 IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, 
caput, e §§ lo, 2o e 3o); 
 V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); 
 VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); 
 VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o); 
 VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto 
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação 
dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). 
 VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração 
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). 
 
 
 
3. Análise dos crimes considerados hediondos (análise do art. 1º da Lei, genocídio e 
terrorismo) 
 
 I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de 
grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, 
§ 2o, I, II, III, IV e V): 
 Tratou o legislador de considerar o homicídio simples como hediondo, 
quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por uma só 
pessoa. O dispositivo é extremamente criticado pela doutrina em virtude da sua imprecisão técnica. 
Guilherme de Souza Nucci, entende que se pretende que seja considerado hediondo o crime 
praticado por “justiceiro” ou “vigilante”, que resolva fazer justiça com as próprias mãos. Lembra o 
doutrinador que nessas hipóteses, o homicídio será qualificado pela torpeza, logo, será qualificado 
e não simples. 
 De qualquer forma, extermínio é a matança generalizada, é a chacina 
que elimina a vítima pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe 
social ou racial (mendigos, prostitutas, homossexuais, etc). 
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 A lei exige que o homicídio seja praticado em atividade típica de grupo 
de extermínio, o que não se confunde com associação criminosa. O grupo pode ser formado por, 
no mínimo, duas pessoas. 
 
 
 Já com relação ao Homicídio Qualificado não há dúvida de que o 
legislador se referiu às hipóteses previstas no artigo 121, § 2º do C.P. Lembrando que o Feminicídio 
foi incluído como Homicídio Qualificado e, consequentemente, é crime hediondo. 
 
 Lembrando ainda que o homicídio privilegiado-qualificado não foi 
inserido no rol de crimes hediondos. Assim, não há que se admitir essa hipótese como hediondo. 
Portanto, na hipótese do pai que mata o estuprador de sua filha (relevante valor moral) utilizando-se 
de meio cruel (qualificadora), não responderá por crime hediondo. 
 
 I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) 
e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou 
agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da 
Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra 
seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição 
 
 II – latrocínio: 
 Latrocínio é o roubo seguido de morte (art. 157, § 3º, parte final). 
Cuida-se de roubo praticado com violência física (excluída a violência moral, que é a grave 
ameaça), resultando do emprego da violência a morte de pessoa presente no evento. 
 Também devemos lembrar que a morte pode ser em decorrência de 
dolo como de culpa. O art. 157, § 3º, constitui um crime qualificado pelo resultado, motivo pelo qual 
não afasta a possibilidade do agente querer roubar e querer matar a vítima ou querer roubar e, 
exagerando na violência por imprudência, matar o ofendido. 
 
 III - extorsão qualificada pela morte: 
 Se da violência utilizada na prática da extorsão resultar morte para 
alguém envolvido no cenário, cuida-se de delito hediondo. Também aqui se aplica a hipótese de 
crime qualificado pelo resultado. A morte ocorrendo por dolo ou culpa, o crime será hediondo. 
 
 IV- extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada: 
 O sequestro de pessoa com a finalidade de obtenção de vantagem, 
como condição ou preço do resgate é de fato repugnante, gerando trauma para as vítimas e muitas 
vezes, inclusive, para a família, motivo de ser considerado hediondo. 
O que se entende por Homicídio Condicionado?Trata-se de matéria que se insere na tipificação do homicídio simples como crime hediondo. 
De acordo com o artigo 1º, I, da Lei 8.072/90, "são considerados hediondos os seguintes 
crimes: homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, 
ainda que cometido por um só agente, e o homicídio qualificado". Partindo dessa premissa, 
verifica-se que, somente em uma hipótese, o homicídio simples é tipificado como crime 
hediondo. Do que se vê, para a caracterização da hediondez do homicídio simples, uma 
condição deve ser atendida: o crime deve ter sido praticado em atividade típica de grupo de 
extermínio. 
 
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 V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o): 
 O estupro, com a alteração produzida pela Lei nº 12.015/09, passou a 
abranger a conjunção carnal, bem como a prática de ato libidinoso. O § 1º se refere se a vítima 
sofre lesão corporal de natureza grave ou é menor de 18 anos e maior de 14 anos. Já o § 2º trata 
do estupro com resultado morte. Devemos lembrar que as hipóteses de lesão grave e morte são 
preterdolosas (dolo no antecedente e culpa no consequente). 
 
 VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o): 
 Grupo de Vulnerável é o conjunto de pessoas que por questões 
ligadas a gênero, idade, condição social, deficiência e orientação sexual, tornam-se mais 
suscetíveis à violação de seus direitos. Para efeito didático esse grupo pode ser classificado em 
seis categorias: mulheres, crianças e adolescentes, idosos, população de rua, pessoas com 
deficiência física ou sofrimento mental e a comunidade LGBTT (Lésbicas, Gays, Bissexuais, 
Transexuais e Travestis). 
 Assim, o legislador considerou os menores de 14 anos como um 
grupo mais suscetível à violação de seus direitos, no caso, sexuais. 
 
 O dispositivo se refere à hipótese de estupro de vulnerável como 
crime hediondo, abrangendo o estupro (conjunção carnal ou prática de ato libidinoso) com menor 
de 14 anos ou com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário 
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer 
resistência. 
 Abrangeu também o legislador qualquer das outras formas de estupro 
de vulnerável, havendo como resultado lesão corporal grave ou morte. 
 
 VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o): 
 Somente é considerado crime hediondo a figura qualificada pelo 
resultado. Não inseriu o legislador a figura prevista no caput do dispositivo. Temos novamente aqui 
uma hipótese de crime qualificado pelo resultado em que este é produzido em virtude de culpa. 
 
 VIII- falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto 
destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B): 
 A questão aqui colocada é extremamente interessante em alguns 
aspectos. O crime previsto no artigo 272 (falsificação de alimentos) não é considerado hediondo, 
enquanto este é hediondo. Também se deve observar que algumas condutas previstas, em 
especial no art. 273, §1º-A (falsificação de cosmético, por exemplo), não tem o menor sentido em 
ser considerado hediondo. 
 
 IX- favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração 
sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º) 
 
 X- O parágrafo único do art. 1º, também considera como Hediondo o 
Genocídio: 
 Cuida-se de delito contra a humanidade, envolvendo objeto jurídico de 
interesse supranacional, que é a preservação da pessoa humana, qualquer que seja a sua 
nacionalidade, etnia, raça ou credo. De acordo com a Lei nº 2.889/56, a conduta típica consiste em: 
 
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, 
grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: 
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a) matar membros do grupo; 
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de 
membros do grupo; 
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de 
existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou 
parcial; 
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no 
seio do grupo; 
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para 
outro grupo 
 
 
 XI- Terrorismo: 
 A Lei nº 13.260/2016, estabeleceu o terrorismo no Brasil, além de 
disciplinar as investigações e disposições processuais. 
 
 O conceito estabelecido é o que segue: 
 
Art. 2o O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos 
atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou 
preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a 
finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo 
pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública. 
§ 1o São atos de terrorismo: 
I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo 
explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, 
nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover 
destruição em massa; 
II – (VETADO); 
III - (VETADO); 
IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave 
ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do 
controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de 
comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações 
ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, 
estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem 
serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão 
de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e 
processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede 
de atendimento; 
V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa: 
Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções 
correspondentes à ameaça ou à violência. 
 
 
 
4. Artigo 2º da Lei nº 8.072/90 
 
 São considerados assemelhados a hediondos os crimes de: 
I- Genocídio (Lei n. 2889/56) 
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II- Tortura (Lei n. 9455/97 
III- Tráfico de Drogas (Lei n. 11.343/06) 
IV- Terrorismo 
 
 
 Observações: Racismo não é crime hediondo 
 
 Em relação ao Tráfico de Drogas: mencionando tráfico de drogas 
está se referindo ao artigo 33 da lei. Com relação ao § 4º (diminuição de pena), a Súmula 512 do 
STJ estabelece ser crime hediondo - “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.” 
 
 Não têm equiparação as figuras do art. 33, § 2º e 3º (participação no 
uso de drogas ou fornecimento, de maneira eventual e sem lucros, para as pessoas de seu 
relacionamento). Essas duas figuras não são consideradas tráfico (apesar de constarem no art. 33) 
 
Art. 34 – Petrechos para o tráfico. Petrechos são instrumentos ou 
objetos destinados para a preparação – prevalece à posição de 
equiparação e hediondo (não tem precedente dos tribunais 
superiores afastando a hediondez). 
 
Art. 35 – Associação para o tráfico - não se equipara a hediondo, 
pois não se confunde a associação, como crime autônomo, com o 
seu objetivo (tráfico de drogas) – para configurar esse crime basta 
que se associem duas ou mais pessoas com o fim específico de 
cometer tráfico. (decisão isolada entende ser equiparado – HC 
118.213) 
 
Art. 36 – Financiamento para o tráfico – prevalece à posição de 
equiparação para o tráfico 
 
Art. 37 – Colaboração para o tráfico na condição de informante (caso 
do fogueteiro) – prevalece que esse crime não seria equiparado. 
 
 
 
 
 O artigo 2º estabelece também que os crimes hediondos e outros que 
especifica são insuscetíveis de: 
 
 I- anistia, graça e indulto: 
 A anistia é o esquecimento jurídico da infração penal, sendo atribuição 
do Congresso Nacional, por meio de lei penal de efeitoretroativo. 
 
 A graça é a concessão de clemência pelo Presidente da República, 
feita mediante decreto. A graça é sempre individual. O indulto também é uma clemência do 
Presidente, entretanto, é coletivo. 
 Conforme jurisprudência firmada pelo Plenário do STF, é 
constitucional o art. 2º, I da Lei nº 8072/90, pelo qual se veda a concessão de indulto aos 
condenados por crimes hediondos, tráfico de drogas e terrorismo. 
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 II- fiança: 
 Fiança é uma garantia real, consistente no pagamento em dinheiro ou 
na entrega de valores ao Estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, durante a 
tramitação do processo criminal. 
 
 ► Possibilidade legal da liberdade provisória sem fiança: 
 
 Com a edição da Lei nº 11.464/07, suprimiu-se a proibição à 
concessão de liberdade provisória sem fiança. Passa a ser, pois, autorizado o seu deferimento pelo 
magistrado, naturalmente, se não estiverem presentes os requisitos para a prisão preventiva. 
 
 Admitem, entretanto, a liberdade provisória (art. 321 do CPP), desde 
que seja sem fiança, com cautelares diversas encontradas nos artigos 319 e 320 CPP. Para o STF, 
a CF não veda a liberdade provisória como um todo, mas apenas a fiança como meio para 
obtenção da liberdade provisória. 
 
 § 1º: Cumprimento da pena em regime inicial fechado: 
 O § 1º cuida da possibilidade da progressão do regime. Essa 
mudança foi patrocinada pela Lei nº 11.464/07. 
 
 Até a entrada da Lei nº 11.464/07 em vigor, a Lei nº 8.072/90 
estabelecia regime integralmente fechado para o cumprimento da pena nos crimes hediondos e 
equiparados. O STF entendeu que referido dispositivo era inconstitucional (HC 82.959/SP, rel. min. 
Marco Aurélio, DJ 01/09/2006) e passou então, a decidir que para os crimes Hediondos deveria ser 
aplicada as regras da Lei de Execução Penal (Lei nº 7210/84), que previa progressão de regime 
após o cumprimento de 1/6 da pena. 
 
 Em virtude da decisão do STF, houve a entrada em vigor da Lei nº 
11.464/07, estabelecendo o regime inicial fechado no caso dos crimes hediondos. Para os presos 
por crimes hediondos anteriores a 2007, o STF editou a Súmula Vinculante nº 26: 
 
Súmula Vinculante 26/09 
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime 
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a 
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, 
sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos 
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de 
modo fundamentado, a realização de exame criminológico. 
 
 Em relação ao exame criminológico, o entendimento atual é de que 
sua realização é facultativa, mas deve ser fundamentado. O STJ editou a Súmula nº 439, sobre o 
tema: 
 
 Súmula 439/STJ - Admite-se o exame criminológico pelas 
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. (Súmula 
439, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010) 
 
 
 ► Inconstitucionalidade da imposição de regime inicial fechado 
para crimes hediondos 
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 Apesar das decisões acima, a questão da constitucionalidade, agora 
do novo § 1º do artigo 2º, determinando o regime inicial fechado para crimes hediondos, também 
é objeto de questionamento no STF. 
 
 Vejamos a decisão abaixo: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Portanto, a Corte Constitucional, no julgamento do HC no 111.840/ES, 
de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei no 
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, o qual determinava que '[a] pena por crime 
previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado', declarando, de forma 
incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o inicio do 
cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Esse 
entendimento abriu passagem para que a fixação do regime prisional - mesmo nos casos de 
tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados - seja 
devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 
 
 Com relação à admissão do Sursis em crimes hediondos, a questão 
também tem sido polêmica, entretanto, com a alteração da Lei nº 11.464/07, o posicionamento 
majoritário parece estar no sentido de sua admissão. 
 
 Também em relação à admissão ou não da aplicação de penas 
restritivas de direitos, a questão é bastante controvertida, havendo julgamentos nos dois sentidos. 
 
 
 § 2º: Progressão de regime: 
 O § 2º estabelece regras para a progressão do regime nos casos de 
condenados por crimes hediondos. 
"Entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da 
pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional 
inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se 
sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou 
equiparado. Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem a possibilidade 
de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a 
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e 
individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de 
liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal.A 
progressão de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou equiparado, também se 
dá em lapso temporal mais dilatado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 2º). (...) Feitas essas 
considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos 
(obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que 
preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o 
início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Nessa conformidade, tendo em 
vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, na 
parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do 
cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, 
concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimenda impostas ao 
paciente para o semiaberto." (HC 111840, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, 
julgamento em 27.6.2012, DJe de 17.12.2013). 
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a) Apenado primário: cumprimento de 2/5 da pena; 
b) Apenado reincidente: cumprimento de 3/5 da pena. 
 
 Lembrando que no caso de sentenciados por delitos comuns, o prazo 
para a progressão de regime continua sendo de 1/6 da pena. 
 
 § 3º: Apelo em liberdade: 
 O recurso de apelação, nos crimes hediondos e assemelhados, tem 
como pressuposto de admissibilidade o recolhimento do réu à prisão. Somente em caráter 
excepcional, e motivadamente, pode o juiz autorizar o contrário. Nesse sentido, a Súmula 09 do 
STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da 
presunção de inocência”. 
 O parágrafo estabelece que em havendo condenação por crimes 
hediondos, o juiz deverá decidir se o condenado poderá apelar em liberdade. Apesar do princípio 
da presunção de inocência, em se tratando de crimes hediondos, deixou a lei a decisão ao juiz se é 
caso ou não da prisão do autor do crime hediondo, uma vez já havendo condenação. 
 
 § 4º: Prazo da prisão temporária em crimes hediondos: 
 A prisão temporária está disciplinada na Lei nº 7.960/89 e tem como 
finalidade a investigação policial. Em se tratando de crimes que nãosão hediondos e que estão 
especificamente elencados na lei, o prazo da prisão temporária é de 05 dias, prorrogáveis por mais 
05 dias. 
 O dispositivo previsto no § 4º permite que em se tratando de crimes 
hediondos o prazo da prisão temporária será de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de 
extrema e comprovada necessidade. 
 
5. Artigo 8º da Lei nº 8.072/90 
 O dispositivo alterou a pena do crime previsto no artigo 288 do C.P. 
(associação criminosa), de um a três anos de reclusão para o montante de três a seis anos, quando 
os crimes visados forem hediondos e equiparados. 
 Portanto, se 04 pessoas se associam para o crime de roubo, 
respondem pelo crime previsto no art. 288 do Código Penal (pena de 01 a 03 anos). Se quatro 
pessoas se associarem para o cometimento de crime de homicídio qualificado, respondem pelo 
crime previsto no art. 288 do Código Penal, entretanto, com pena de 03 a 06 anos. 
 
 O § único do dispositivo ainda trata da chamada delação premiada. 
O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu 
desmantelamento, terá a pena reduzida de 01 a 2/3. 
 
6. Artigo 9º da Lei nº 8.072/90 
 Um problema sério do presente dispositivo é a recente entrada em 
vigor da Lei nº 12.015/09. É que houve um lapso do legislador ao editar a lei citada e ao deixar de 
remodelar o art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos para adaptá-lo às mudanças que ocorreram. O 
deslize pode ensejar o surgimento de possibilidade de sua não aplicação e retroatividade benéfica. 
Aliás, essa é a nossa posição a respeito do tema. 
 
 As hipóteses anteriormente estabelecidas pelo artigo 224 (presunção 
de violência) integram os novos tipos penais (arts. 213 e outros do C.P. com a alteração da lei). O 
legislador estabeleceu expressamente nos novos tipos penais as causas de presunção de violência 
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constantes no antigo artigo 224 do Código Penal. Não mais podem ser usadas para aumento de 
pena, pois ocorreria inegável bis in idem. 
 
 Mas há que se lembrar que o artigo 9º, estabelece aumento de pena 
em relação aos arts. 157, §3º, 158, §2º, 159 “caput” e seus parágrafos, quando estiverem presentes 
as causas do artigo 224 (agora revogado). Como aplicar o aumento de pena a esses dispositivos 
(art. 157, §3º, art. 158, §2º e 159 “caput) se o artigo 224 foi revogado? Entendemos não mais ser 
possível o aumento de pena previsto no artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos. Se este dispositivo 
faz referência a artigo já revogado, não há como ocorrer as causas de aumento de pena ali 
previstos, simplesmente, por não mais constarem do tipo penal indicado. 
 
 
 
 
 
 
LEI MARIA DA PENHA – LEI Nº 11.340/06 
 
 A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) recebeu este nome em homenagem a 
Maria da Penha Maia Fernandes (biofarmacêutica residente em Fortaleza) que foi agredida pelo 
seu marido durante seis anos, sendo que, em duas oportunidades, ainda sofreu tentativa de 
homicídio: na primeira vez, em virtude dos tiros recebidos, acabou paraplégica; na segunda, a 
tentativa de homicídio ocorreu por eletrocução e afogamento. 
 Apesar dos lamentáveis fatos, o marido da Sra. Maria da Penha só foi punido 
dezenove anos mais tarde, tendo permanecido preso por apenas dois anos. 
 O caso foi levado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OEA) em 
petição contra o Estado brasileiro, que não respondeu à denúncia. 
 Em 2001, o Estado brasileiro foi responsabilizado por negligência, omissão e 
tolerância em relação à violência contra a mulher, sendo aplicada pela primeira vez a Convenção 
Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher – Convenção de Belém 
do Pará. 
 
Fundamento Constitucional e Conceitos Básicos: 
 
 O fundamento Constitucional à Lei Maria da Penha encontra-se no artigo 226, 
“caput” e § 8º, da Constituição Federal: 
 
O entendimento do STJ e do STF é no sentido de que a causa de aumento prevista no art. 
9º da Lei de Crimes Hediondos foi revogada tacitamente pela Lei n. 12.015/2009, 
considerando que esta Lei revogou o art. 224 do CP, que era mencionado pelo referido art. 
9º. STF. Primeira Turma. HC 111246/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 11/12/2012 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 11 
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a 
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” 
 
 
 A própria ementa da Lei 11.340/2006 traz a sua fundamentação lastreada além da 
Constituição Federal, na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação 
contra as Mulheres (Promulgada no Brasil pelo Decreto nº 4.377/2002) e na Convenção 
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Promulgada pelo 
Decreto nº 1.973/96): 
 
“Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos 
termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a 
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da 
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a 
Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar 
contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de 
Execução Penal; e dá outras providências.” 
 
 
 A Lei Maria da Penha será, assim, aplicada quando presentes os requisitos nela 
contidos: 
 
 
 
 
 
Violência (física, psicológica, moral, patrimonial, sexual) 
+ 
Âmbito Familiar (ou doméstico) 
+ 
Sujeito Passivo Mulher 
 
 
 São formas de violência, definidas pelo próprio artigo 7º da Lei Maria da Penha: 
“Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: 
I - a violência física; 
II - a violência psicológica; 
III - a violência sexual; 
IV - a violência patrimonial; 
V - a violência moral.” 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 12 
 Há de se notar, entretanto, que não é qualquer violência doméstica que incidirá na 
aplicação da Lei nº 11.340/2006, a violência há de ser em razão de ser mulher, em detrimento de 
sua imagem, colocando a mulher em situação de desigualdade, em situação de rebaixamento 
social, vulnerabilidade. 
 
 Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do 
Sul1[1]: 
 
“A Lei nº 11.340/2006 não fere o princípio constitucional da isonomia, porquanto 
apenas visa proteger adequadamente as mulheres que se encontram em situação 
jurídica desvantajosa, criando mecanismos processuais diferenciados para a sua 
realidade diversa da dos seus semelhantes (...)” 
 
 Oportuno ressaltar que não houve desamparo ou qualquer forma de quebra na 
isonomia entre homens e mulheres sendo certo que o homem, ou o ser masculino, que sofre 
violência doméstica restou também amparado pelo artigo 129, § 9º do Código Penal que passou a 
vigorar com a seguinte redação: 
 
“§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou 
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se 
o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.” 
 
 Verifica-se que o § 9º supra mencionado não faz qualquer distinção relativa ao sexo 
do ofendido: 
 
“A pena máxima de 03 anos exclui do conceito de delito de menor potencial ofensivo 
as lesões corporais praticadas não só contra a mulher como também das pessoas ali 
referidas ou que se encontram dentro das relações domésticas, de coabitação ou 
hospitalidade.” (Precedente TJRS, Apelação Criminal nº 70019194398)Não há violação do princípio constitucional da igualdade no fato de a Lei n.º 
11.340/06 ser voltada apenas à proteção das mulheres. 
STF. Plenário. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012. 
A qualificadora prevista no § 9º do art. 129 do CP aplica-se também às 
lesões corporais cometidas contra HOMEM no âmbito das relações 
domésticas. 
STJ. 5ª Turma. RHC 27.622-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/8/2012. 
Obs: isso não significa que a Lei Maria da Penha aplique-se para vítimas homens. 
Não se aplica! 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 13 
 
 Em verdade, o que houve foi uma inovação no aspecto processual, visando proteger 
a mulher em desamparo social. 
 Para tanto é necessário demonstrar o que vem a ser entendido como âmbito 
doméstico, familiar ou em qualquer relação íntima de afeto, como demonstrado pelo art. 5º da 
Lei: 
 
“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a 
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, 
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: 
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio 
permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente 
agregadas; 
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos 
que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou 
por vontade expressa; 
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha 
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. 
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de 
orientação sexual.” 
 
 Portanto, o legislador não exige a coabitação para a configuração do âmbito 
doméstico: basta que o agressor conviva ou tenha convido com a ofendida, encontrando-se aí 
relações como namoro, noivado ou, até mesmo, meros casos amorosos, desde que esteja presente 
o referido requisito da relação íntima de afeto. 
 
 ► Sujeito ativo e sujeito passivo da violência doméstica e familiar 
 A Lei nº 11.340/06, em vários de seus dispositivos, refere-se ao sujeito ativo da 
violência doméstica e familiar como “agressor”. Forçoso, concluir, portanto, que tanto o homem 
quanto a mulher podem ser sujeitos ativos da violência doméstica e familiar, de vez que o termo 
“agressor” foi utilizado genericamente, abrangendo o sexo masculino quanto o sexo feminino. 
 
 Já quanto ao sujeito passivo, somente a mulher pode sofrer violência doméstica e 
familiar. 
 
 
É possível a aplicação da Lei Maria da Penha para violência praticada por irmão 
contra irmã, ainda que eles nem mais morem sob o mesmo teto. 
STJ. 6ª Turma. HC 184.990-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12/06/2012. 
É possível que a agressão cometida por ex-namorado configura violência 
doméstica contra a mulher ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/06. 
STJ. 5ª Turma. HC 182.411/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador 
convocado do TJ/RJ), julgado em 14/08/2012. 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 14 
 
 
 Apesar da posição majoritária no sentido de que a Lei Maria da Penha só pode ser 
aplicada a vítimas mulheres, há julgados no sentido da possibilidade de aplicação a homens, 
conforme o julgado abaixo do TJMT (questão conflitante e discutível): 
 
Decisão da Segunda Turma Recursal do TJMT: "HABEAS CÓRPUS. MEDIDAS 
PROTETIVAS, COM BASE NA LEI Nº. 11.340/2006, A CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, 
EM FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA 
ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS E 
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDOS DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS 
DA PACIENTE SÃO REPROVÁVEIS, POIS QUE CONTRÁRIOS AO ORDENAMENTO 
JURÍDICO, SEJA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO 
EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Louve-se a coragem cívica do autor 
da representação, em procurar resolver a questão que lhe aflige, na justiça; louve-se o nobre 
advogado que teve o necessário discernimento para buscar na Lei Maria da penha, arrimado 
no princípio da analogia, a proteção de seu constituinte, mesmo quando todas as evidências 
indicavam que a referida Lei não poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista 
que esta norma veio e em boa hora, para a proteção da mulher; louve-se, por fim, o diligente 
e probo magistrado que ousou desafiar a Lei. Com sua atitude, o magistrado apontado como 
autoridade coatora, não só pôs fim às agruras do ex companheiro da paciente, como, de 
resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei em favor da mesma. O raciocínio tem sua 
lógica, levando-se em conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor da 
representação poderia revidar e, em assim agindo, poderia colocar em risco a incolumidade 
física da paciente. Da análise de todo o processado, não vislumbrei possibilidade de atender 
aos reclamos dos impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar as medidas protetivas 
em favor do seu ex-companheiro, (afinal as atitudes da beneficiária do HC são reprováveis, 
posto que contra o ordenamento jurídico); seja para determinar o trancamento da ação 
penal. (lembremos que ao tempo da impetração não havia ação penal instaurada e mesmo 
que houvesse, não foi demonstrada a justa causa para tal). (TJMT; HC 6313/2008; Segunda 
Turma Recursal; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 09/06/2009; DJMT 24/06/2009; 
Pág. 35)". 
 
 
 Portanto, necessárias as seguintes considerações sobre o tema, obviamente com 
posições em contrário: 
 
“A Lei Maria da Penha não pode ser aplicada para casos de violência 
contra homens, já que o âmbito de proteção da lei é a mulher. No 
entanto, a norma não distingue a opção sexual, podendo, portanto, ser 
empregada normalmente em caso de uma mulher agredida por sua 
companheira. A lei já vem sendo aplicada no caso de violência contra 
transexuais que se identificam como mulheres em sua identidade de 
gênero. 
O fato de a lei não amparar o homem não significa que ele esteja fora da 
proteção legal nos casos de agressão. Algumas medidas protetivas previstas 
na Lei Maria da Penha têm servido de inspiração aos juízes de varas comuns 
no exercício de suas funções, inclusive em casos de violência contra 
homens. Ao se sentir agredido, o homem deve recorrer às delegacias e aos 
juizados especiais ou varas criminais, para crimes com menor potencial 
ofensivo, como, por exemplo, ameaça ou lesão corporal leve”. 
 
ASPECTOS PROCESSUAIS 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 15 
Competência 
 O artigo 14 da Lei Maria da Penha estabelece a faculdade de criação de varas 
especializadas em violência doméstica e familiar contra a mulher: 
 
“Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, 
órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser 
criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, 
para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da 
prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.” 
 
 Não se pode confundir com os Juizados Especiais, os quais têm competência para 
julgamento de ações cíveis de menor complexidade e delitos de menor potencial ofensivo. 
 
 Evidentemente, não é o caso dos “Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra 
a Mulher”, os quais têm por objeto a especialização no atendimento aos casos de violência 
doméstica, tanto na esfera cível, quanto na criminal. E a realidade fática nos mostra que há 
necessidade de um órgão jurisdicional especializado no atendimento à mulher que sofre violência. 
 De fato, positiva foi a criação de Delegacias de Polícia de Defesa da Mulher, 
exemplo a ser seguido. Os profissionais tornam-se mais capacitados e são preparados para as 
medidas protetivas necessárias. Inclusive,louva-se a criação do Centro de Referência da Mulher, 
“local onde as vítimas de violência doméstica receberão atendimentos especializados médico, 
psicológico e social, que inclui capacitação profissional para geração de renda - serviços que se 
integrarão aos já oferecidos pela DDM, como assistência jurídica”2[1] 
 
 Em caráter transitório a lei estabelece que enquanto não forem criadas as varas 
especializadas, a competência será das Varas Criminais comuns, as quais acumularão as 
competências cível e criminal: 
 
“Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar 
contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para 
conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar 
contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela 
legislação processual pertinente. 
Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais, para o 
processo e o julgamento das causas referidas no caput.” 
 
 No entanto, lamentamos o fato de que ainda não houve a instalação destes Juizados 
de Violência Doméstica e Famílias contra a mulher em todo o território nacional, mesmo depois de 
quase dois anos de vigência da Lei Maria da Penha. 
 
Medidas a serem adotadas pela Autoridade Policial 
 
 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 16 
 Os artigos 10, 11 e 12 da Lei Maria da Penha, estabelece as providências que 
devem ser adotadas pela autoridade policial quando do atendimento de ocorrências desta natureza. 
 O artigo 11 estabelece providências que deve adotar a autoridade policial no 
atendimento de mulher em situação de violência doméstica: 
 - garantir proteção policial; 
 - encaminhar a ofendida ao hospital ou IML; 
 - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local 
seguro, quando houver risco de vida; 
 - acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da 
ocorrência ou do domicílio familiar; 
 - informar à ofendida os direitos conferidos pela lei. 
 
 Já o artigo 12 estabelece as providências quando da elaboração da ocorrência 
policial e as medidas a serem adotadas pelo Delegado de Polícia. 
 De se observar a necessidade da representação da ofendida (inciso I), a remessa no 
prazo de 48 horas de autos apartados ao juízo para concessão de medidas protetivas (inciso III) e 
as declarações da ofendida com as medidas protetivas solicitadas (inciso I e § 1º do art. 12). 
 
Medidas Protetivas de Urgência 
 
 As medidas protetivas de urgência previstas na Lei nº 11.340/2006 direcionam-se 
tanto contra o agressor, quanto à defesa da ofendida. 
 
 MEDIDAS CONTRA O AGRESSOR (ART. 22): 
 
 
 suspensão da posse ou restrição do porte de armas; 
 afastamento do lar, domicílio ou local de convivência; 
 proibição de determinadas condutas, entre as quais: 
 a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas; 
 b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas; 
 c) frequentação de determinados lugares; 
 restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores; 
 prestação de alimentos provisionais ou provisórios. 
 
 MEDIDAS PROTETIVAS À MULHER (ART. 23): 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 17 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de 
atendimento; 
 recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do 
agressor; 
 afastar a ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e 
alimentos; 
 concessão de separação de corpos; 
 acesso prioritário à remoção, se a ofendida for servidora pública, integrante da administração 
direta ou indireta; 
 manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por 
até seis meses. 
 
 
 
 
 MEDIDAS PROTETIVAS AO PATRIMÔNIO (ART. 24): 
 
 
 restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; 
 proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de 
propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; 
 suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; 
As medidas protetivas de urgência da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) 
podem ser aplicadas em ação cautelar cível satisfativa, independentemente da 
existência de inquérito policial ou processo criminal contra o suposto agressor. 
STJ. 4ª Turma. REsp 1.419.421-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 
11/2/2014 (Info 535). 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 18 
 prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais 
decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. 
 
Cabe habeas corpus para apurar eventual ilegalidade na fixação de 
medida protetiva de urgência consistente na proibição de aproximar-se 
de vítima de violência doméstica e familiar. STJ. 5ª Turma. HC 298.499-
AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 1º/12/2015 (Info 
574). 
 
Imagine a seguinte situação hipotética: João e Maria viviam juntos em união 
estável e um dia tiveram uma grave discussão na qual ele chegou até a 
ameaçá-la de morte. No mesmo instante, Maria decidiu que não queria mais 
viver com ele e, com medo da ameaça, procurou o Juizado da Violência 
Doméstica. A juíza deferiu diversas medidas protetivas de urgência, dentre 
elas que João mantivesse distância mínima de 500 metros de Maria e de seus 
familiares e não tentasse nenhum contato com ela por qualquer meio de 
comunicação (art. 22, III, “a” e “b”). Na decisão, a magistrada consignou, 
ainda, que, em caso de descumprimento de quaisquer das medidas aplicadas, 
seria aplicada ao requerido multa diária de R$ 100, conforme previsto no § 4º, 
do art. 22 da Lei nº 11.340/2006. 
Diante disso, indaga-se: João poderá impetrar um habeas corpus no Tribunal 
de Justiça questionando a legalidade desta decisão? SIM. Cabe habeas 
corpus para apurar eventual ilegalidade na fixação de medida protetiva de 
urgência consistente na proibição de aproximar-se de vítima de violência 
doméstica e familiar. Como vimos acima, o eventual descumprimento de 
medida protetiva arrolada na Lei Maria da Penha pode gerar sanções de 
natureza civil (art. 22, § 4º, da n. Lei 11.340/2006, c/c art. 461, §§ 5º e 6º do 
CPC), bem como a decretação de prisão preventiva, de acordo com o art. 
313, III, do CPP. Logo, existe um risco à liberdade de locomoção do 
interessado. Segundo o art. 647 do CPP, dar-se-á habeas corpus sempre que 
alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na 
sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar. Se o paciente 
não pode aproximar-se da vítima ou de seus familiares, decerto que se 
encontra limitada a sua liberdade de ir e vir. Assim, afigura-se cabível a 
impetração do habeas corpus. 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 19 
 
 
Inaplicabilidade dos institutos da Lei 9.099/95 
 A Lei Maria da Penha é clara ao determinar que aos crimes praticados com violência 
doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95): 
 
“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, 
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de 
setembro de 1995.” 
 
 
 
 
 
 
 O Superior Tribunal de Justiça editou ainda a Súmula 536/2015, com o seguinte teor: 
 
 
 
 
 
Da Ação Penal - Representação 
 Outro destaque que merece ser feito à Lei Maria da Penha diz respeito à 
representação nos crimesde ação penal pública condicionada. De acordo com o seu artigo 16, a 
renúncia (retratação) à representação somente poderá ser realizada perante o magistrado e apenas 
até o recebimento da denúncia: 
 
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de 
que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em 
audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da 
denúncia e ouvido o Ministério Público. 
 
 
Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não 
se aplica a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), mesmo que a pena seja 
menor que 2 anos. 
STF. Plenário. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/2/2012. 
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal 
não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha. 
O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da 
Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de desobediência (art. 
330 do CP). 
STJ. 5ª Turma. REsp 1.374.653-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 
11/3/2014 (Info 538). 
STJ. 6ª Turma. RHC 41.970-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/8/2014 (Info 
544). 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 20 
Após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter decidido que a ação penal nos 
casos de violência doméstica é pública incondicionada, em 26/08/2015 o STJ editou 
Súmula 542/2015, a respeito da Ação Penal no caso de violência doméstica contra a 
mulher, a saber: 
 
 
 
Prisão Preventiva 
 Inicialmente devemos lembrar que o artigo 20 da lei estabelece que em qualquer 
fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, 
decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade 
policial. 
 A Lei Maria da Penha acrescentou um inciso no artigo 313 do Código de Processo 
Penal, desta forma: 
 
“Art. 42. O art. 313 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de 
Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV: 
“Art. 313. ................................................. 
................................................................ 
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da 
lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.” 
 
 Ressalte-se que para a decretação da prisão preventiva permanece indispensável a 
presença dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, isto é, somente poderá ser 
decretada a custódia cautelar como garantia da ordem pública ou da ordem econômica ou por 
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, e desde que haja 
prova da materialidade e indícios de autoria. 
 
O crime de lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticado contra a mulher, 
no âmbito das relações domésticas, deve ser processado mediante ação penal 
pública incondicionada. No julgamento da ADI 4.424-DF, o STF declarou a 
constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340⁄2006, afastando a incidência da Lei n. 
9.099⁄1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, 
independentemente da pena prevista. Precedente citado do STF: ADI 4.424-DF, DJe 
17/2/2012; do STJ: AgRg no REsp 1.166.736-ES, DJe 8/10/2012, e HC 242.458-DF, DJe 
19/9/2012. AREsp 40.934-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora 
convocada do TJ-SE), julgado em 13/11/2012. 
 
Em 26/08/2015 o STJ editou Súmula a respeito da Ação Penal no caso de violência 
doméstica contra a mulher, a saber: 
 
SÚMULA 542- A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de 
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. Terceira Seção, 
aprovada em 26/8/2015, DJe 31/8/2015. 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 21 
Impossibilidade de Penas Restritivas de Direitos e Vedação de pena de cestas básicas e 
outras: 
 No contexto da proteção integral à mulher em situação de violência doméstica e 
familiar, proibiu expressamente a Lei nº 11.343/06, no art. 17, a aplicação de penas de cestas 
básicas ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição da pena que implique o 
pagamento isolado de multa. 
 Sob a vigência da nova lei, não mais sendo cabível transação penal, por 
impossibilidade de aplicação da Lei nº 9.099/95, não poderá o juiz, no final do processo, quando da 
prolação da sentença condenatória, substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao agressor 
por pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária ou prestação de cestas básicas, 
nem tampouco operar substituição que implique pagamento isolado de multa. 
 
 
 O STJ editou a seguinte Súmula a esse respeito: 
 
Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher 
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
 
LEI MARIA DA PENHA 
Impossibilidade de penas restritivas de direito. Não é possível a substituição de pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão 
corporal praticado em ambiente doméstico (art. 129, § 9º do CP). STF. 2ª Turma. HC 
129446/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 20/10/2015 (Info 804). 
Veja, portanto, que esse dispositivo proíbe que o juiz aplique as seguintes penas restritivas 
de direitos à pessoa que praticou violência doméstica e familiar contra a mulher: • Pena de 
"cesta básica"; • Quaisquer espécies de prestação pecuniária (art. 45, §§ 1º e 2º); • 
Pagamento isolado de multa (art. 44, § 2º do CP). 
 Alguns doutrinadores sustentaram a tese de que o art. 17, ao proibir apenas 
esses tipos de penas, teria, a contrario sensu, permitido que fossem aplicadas outras 
espécies de penas restritivas de direitos. 
 Essa interpretação, contudo, não foi aceita pela jurisprudência. O 
entendimento que prevalece é o seguinte: além das sanções previstas no art. 17, são 
proibidas quaisquer penas restritivas para os condenados por violência doméstica e familiar 
contra a mulher. Isso porque o art. 44, I, do CP veda penas restritivas de direito em caso de 
crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. 
 Nesse sentido: (...) Não se pode diminuir a abrangência da norma trazida no 
art. 44, inciso I, do Código Penal, com a finalidade de se contornar a impossibilidade de 
aplicação da Lei n. 9.099/1995 aos crimes cometidos no âmbito familiar. Com efeito, não 
obstante a Lei n. 11.340/2006 não vedar a substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos, restringindo apenas a aplicação de pena de prestação pecuniária e o 
pagamento isolado de multa, o inciso I do art. 44 do Código Penal é claro ao proibir a 
substituição quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. (...) STJ. 
5ª Turma. AgRg no HC 288.503/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 
26/08/2014. 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 22 
 
 
 
 
Aplicação do Princípio da Insignificância à Lei Maria da Penha 
 
 O STJ editou a seguinte Súmula a esse respeito: 
 
 
 
 
 
 
LEI DE DROGAS 
 
LEI Nº 11.343/06 
 
 
Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos praticados em situação de 
violência doméstica. 
Os delitos praticados com violência contra a mulher, devido à expressiva 
ofensividade, periculosidade social, reprovabilidade do comportamento e lesão 
jurídica causada, perdem a característica da bagatela e devem submeter-se ao direito 
penal. O STJ e o STF não admitem a aplicação dos princípios da insignificância e da 
bagatela imprópria aos crimes e contravenções praticados com violência ou grave 
ameaça contra amulher, no âmbito das relações domésticas, dada a relevância penal 
da conduta. Vale ressaltar que o fato de o casal ter se reconciliado não significa 
atipicidade material da conduta ou desnecessidade de pena. 
 
STJ. 5ª Turma. HC 333.195/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 12/04/2016. 
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 318.849/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 
27/10/2015. 
STF. 2ª Turma. RHC 133043/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/5/2016 (Info 825). 
Súmula 589-STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou 
contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações 
domésticas. 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 23 
 I – INTRODUÇÃO 
 
 A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06 de 23 de agosto de 2006) 
estabelece já no seu artigo 1º, parágrafo único, o conceito de drogas. 
 
 Segundo a lei, drogas “são as substâncias ou os produtos 
capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em 
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. Verifica-se de início 
que o legislador conceituou drogas como as substâncias ou os produtos que causam 
dependência, sem se referir a dependência física ou psíquica. Também se verifica que 
temos aqui uma norma penal em branco, uma vez que as substâncias ou os produtos que 
causam dependência estão elencados em outra norma (hoje, a Portaria SVS/MS nº 344/98 
do Ministério da Saúde). 
 A autoridade administrativa é quem estabelece as substâncias 
consideradas drogas. Não será preciso mudar a lei para atualizar a lista ou para inserir ou 
retirar substâncias consideradas drogas, basta alterar a portaria citada. 
 
 Não utiliza mais o legislador a expressão “substância 
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Os dispositivos penais 
passam a falar em “drogas”, cujo conceito está dado no § único do artigo 1º da lei. 
 
 A dependência significa o condicionamento do organismo 
humano à droga, de tal forma que nasce um invencível desejo ou necessidade de continuar 
a consumi-la e a sua falta lhe cause efeitos desagradáveis. Esta dependência pode ser 
física ou psíquica. 
 
 A dependência psíquica produz uma sensação de satisfação e 
um impulso psíquico que leva o indivíduo a consumi-la, periódica ou continuamente. 
 A dependência física é o estado de adaptação que a droga 
causa ao organismo do indivíduo que a sua falta causa intensos transtornos físicos, 
conhecidos como síndrome de abstinência. 
 
 A lei proibiu em todo o território nacional, as drogas, bem como 
o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam 
ser extraídas ou produzidas drogas. (artigo 2º). 
 
 Criou o legislador o chamado SISNAD que tem por finalidade a 
prevenção e a repressão ao uso e tráfico de entorpecentes. 
 
 
 II- USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE 
DROGAS 
 
 Trouxe a lei um capítulo específico visando à prevenção ao uso 
de drogas e a reinserção dos usuários e dependentes de drogas. Prevê o respeito ao 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 24 
usuário, o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas e profissionais e a 
educação nos três níveis de ensino. 
 
 
 Dos crimes e das penas em relação aos usuários 
 
 
 Primeiramente merece comentários o artigo 27 da lei. Este 
estabelece que: 
 
 “Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser 
aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, 
ouvidos o Ministério Público e o defensor.” 
 
 O que interessa para nós no dispositivo é sua parte inicial. O 
dispositivo diz que as “penas” previstas neste capítulo. Logo, devemos observar que o 
legislador considerou as medidas a serem aplicadas aos usuários como penas. 
 
 
 O artigo 28 da nova lei estabelece que: 
 
 “Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, 
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou 
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes 
penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
 III - medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo.” 
 
 1. Objeto Jurídico 
 
 Visa à lei proteger a saúde pública. Quer o legislador evitar que 
as pessoas utilizem-se de drogas e, conseqüentemente, a saúde da população de uma 
maneira geral fique prejudicada, já que o consumo de drogas traz graves problemas de 
saúde. 
 
 2. Sujeito ativo e passivo 
 
 Sujeito ativo é qualquer pessoa, ou seja, qualquer pessoa 
poderá adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, drogas para 
consumo pessoal. 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 25 
 
 Sujeito Passivo é a coletividade e também o próprio usuário de 
drogas. 
 
 
 3. Conduta típica 
 
 Cinco são as condutas típicas descritas pelo legislador para o 
usuário de drogas: 
 - adquirir ; 
 - guardar; 
 - ter em depósito; 
 - transportar; e 
 - trazer consigo. 
 
 Portanto, a lei considerou crime a conduta não só daquele que 
adquire (comprar), guarda (ter sob vigilância) ou traz consigo (carrega consigo), como 
também os que a têm em depósito (retêm a coisa à sua disposição) e transporta (leva de 
um local para outro) drogas. 
 
 Não se apena a conduta de “usar”. Fumar maconha, 
simplesmente, não é crime. Assim, quem consome a erva e tem a sorte de não ser 
surpreendido com a mesma em seu poder, delito algum comete. 
 
 Também é necessário mencionar que as condutas típicas são 
praticadas com uma finalidade específica ou exclusiva: consumo pessoal. O sujeito 
adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas, para consumo 
pessoal. 
 
 
 O § 1º do artigo 28, ainda estabelece como condutas típicas as 
situações de: 
 - semear (lançar a semente ao solo); 
 - cultivar (manter a plantação); e 
 - colher plantas (retirar plantas da plantação), para o consumo 
pessoal. 
 
 Temos aqui uma inovação na nova lei, uma vez que estas 
condutas só estavam previstas no antigo crime de tráfico do artigo 12 da Lei nº 6368/76. 
 
 Aqui também a conduta é para consumo pessoal. 
 
 O legislador ainda acrescentou a necessidade de que tais 
condutas sejam também destinadas a uma finalidade específica, ou seja, a “preparação de 
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou 
psíquica.” 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 26 
 
 Outra novidade da lei vem estabelecida no § 2º, quando 
estabelece que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz 
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em 
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e 
aos antecedentes do agente.” 
 
 É necessário esclarecer, portanto, que o juiz, para verificar se a 
droga se destinava a consumo pessoal, deverá analisar as seguintes situações: 
 
 a) Natureza e quantidade da substância apreendida: o juiz 
deverá analisar a “natureza” da droga apreendida, referindo-se a que espécie ou tipo de 
droga foi apreendida. Algumas drogas são muito mais nocivas do que outras. 
 
 Também deverá analisar a “quantidade da substância 
apreendida”, ou seja, a lei não estabeleceu uma quantidade para fixar a conduta de tráfico 
ou porte de drogas. O juiz deverá analisar a quantidade, se esta quantidade é 
caracterizadora da prática de conduta de usuário ou de traficante. 
 
 
 b) Ao local e às condições em que se desenvolveu a ação: 
querendo o legislador mais uma vez dizer que o juiz deverá analisar o local em que o 
usuário foi surpreendido, bem como a maneira de sua prisão. Se um indivíduo é pego 
saindo de um ponto de venda de drogas portando quatro papelotes de cocaína, tal conduta 
pode indicar que ele estava ali para aaquisição da droga. Agora, se o indivíduo é pego 
fazendo ponto em local de venda de droga, portando quatro papelotes de cocaína e 
mantendo consigo grande quantidade de dinheiro (geralmente notas de pequeno valor – R$ 
10,00), tal conduta pode significar que está ali para o comércio de drogas e não uso. 
 
O grau de pureza da droga é irrelevante para fins de dosimetria da pena. De acordo 
com a Lei nº 11.343/2006, preponderam apenas a natureza e a quantidade da droga 
apreendida para o cálculo da dosimetria da pena. 
STF. 2ª Turma. HC 132909/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/3/2016 (Info 818). 
 
O juiz, ao condenar o réu por tráfico de drogas, no momento da dosimetria da pena, 
poderá aumentar a pena-base (1ª fase) utilizando como argumento a natureza e a 
quantidade do entorpecente? SIM. A natureza e quantidade da droga são fatores 
preponderantes no momento da dosimetria da pena, conforme previsto expressamente no 
art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 
E o grau de pureza da droga? Pode ser utilizado como argumento para aumentar ou 
diminuir a reprimenda? NÃO. 
No caso concreto julgado, a defesa pediu ao juiz que realizasse exame pericial para aferir o 
grau de pureza da droga, tendo sido indeferido pelo magistrado. Diante da negativa, a 
defesa alegou que houve nulidade, pedido que foi rejeitado pelo STF, que entendeu ser 
desnecessário determinar a pureza do entorpecente. 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 27 
 c) Circunstâncias sociais e pessoais do agente: 
 
 d) Conduta e antecedentes do agente: o juiz analisará a conduta 
do indivíduo quando de sua prisão. Deverá o juiz verificar qual o seu comportamento, se 
ele efetivamente praticava atos que indicavam o a compra de droga para uso ou não. 
Também deverá ser analisado os antecedentes do autor, ou seja, verificar se tal indivíduo 
já possui condutas relativas ao porte de entorpecente ou do tráfico, fatos que podem indicar 
a conduta praticada no momento. 
 
 
 Tais situações devem ser analisadas pelo juiz de uma maneira 
conjunta. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 4. Consumação e tentativa 
 
 Consuma-se o crime com as condutas descritas no tipo penal, 
ou seja, quando o indivíduo adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer 
consigo drogas para consumo pessoal. 
 Já no § 1º a consumação ocorre quando houver a semeadura, 
cultivo ou colheita de drogas. 
 
 As condutas de guardar, ter em depósito, transportar, trazer 
consigo e o próprio cultivo e a colheita, são consideradas condutas permanentes. 
 
O réu não tem o dever de demonstrar que a droga encontrada consigo seria 
utilizada apenas para consumo próprio. 
 
Cabe à acusação comprovar os elementos do tipo penal, ou seja, que a droga 
apreendida era destinada ao tráfico. Ao Estado-acusador incumbe demonstrar a 
configuração do tráfico, que não ocorre pelo simples fato dos réus terem 
comprado e estarem na posse de entorpecente. 
 
Em suma, se a pessoa é encontrada com drogas, cabe ao Ministério Público 
comprovar que o entorpecente era destinado ao tráfico. Não fazendo esta prova, 
prevalece a versão do réu de que a droga era para consumo próprio. 
STF. 1ª Turma. HC 107448/MG, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.6.2013. 
É legítima a fixação de regime inicial semiaberto, tendo em conta a quantidade e a natureza 
do entorpecente, na hipótese em que ao condenado por tráfico de entorpecentes tenha sido 
aplicada pena inferior a 4 anos de reclusão. A valoração negativa da quantidade e da 
natureza da droga representa fator suficiente para a fixação de regime inicial mais gravoso. 
STF. 2ª Turma. HC 133308/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 29/3/2016 (Info 819). 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 28 
 Em relação à tentativa, a doutrina e a jurisprudência dividem-se 
quanto à sua possibilidade. Alguns entendem possível outros não. 
 A opinião que nos parece mais convincente é a de Damásio de 
Jesus que admite a tentativa apenas nas espécies de “adquirir” e “semear”. 
 
 5. Penas 
 
 Para o crime de “Porte de Drogas”, previsto no artigo 28 da Lei 
nº 11.343/06 o legislador trouxe como penas: 
 
1) advertência sobre os efeitos da droga; 
2) prestação de serviços à comunidade; 
3) medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo. 
 
 Tais medidas são consideradas como penas levando-se em 
conta o disposto no próprio artigo 27 quando este estabelece que “As penas previstas 
neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente”. (grifo nosso) 
 
 
 Luiz Flávio Gomes entende de forma diversa. Segundo este, 
“por força da Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1º), "Considera-se crime a infração 
penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer 
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei 
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou 
cumulativamente" (cf. Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro − Dec.-Lei 3.914/41, art. 
1º). 
 Diz Luiz Flávio: “Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a 
infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou 
alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal 
(com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta 
(advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas 
educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão”. 
 
 Por outro lado, a maioria dos doutrinadores, entendem que não 
houve a descriminalização. Houve apenas a diminuição da carga punitiva. Assim, a posse 
de drogas ainda seria considerada como crime. Teríamos três novas modalidades de pena: 
advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas 
educativos. 
 
 
 
 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 29 
 
 Em relação a essas novas medidas temos que a prestação de 
serviços à comunidade e a medida educativa têm prazo máximo de 05 (cinco) meses e, em 
caso de reincidência serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses (artigo 28, §§ 
3º e 4º). 
 
 A prestação de serviços à comunidade será aplicada em 
entidades educacionais, assistenciais, hospitais, preferencialmente de prevenção e 
recuperação de usuários (artigo 28, § 5º). 
 
 
 
 
 O próprio artigo 27 estabelece que as penas previstas podem 
ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente. Portanto, o juiz poderá aplicar as três 
penas descritas nos incisos do artigo 28 (advertência, prestação de serviços à comunidade 
e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 
 
 
 Pergunta: E se o usuário se recusar ao cumprimento das 
medidas educativas (penas)? 
 Se o usuário se recusar ao cumprimento das medidas 
(educativas do caput) o juiz poderá submetê-lo (§6º do artigo 28): 
 
 a) à admoestação verbal; 
 
 b) multa. 
 
 Difícil é entender o que o legislador quis dizer com 
“admoestação verbal”. O artigo 28, I já falou em advertência. Seriam a mesma coisa? 
Acreditamos que não. Assim, se o usuário descumprir as medidas impostas o juiz deverá 
admoestá-lo. Seria dar-lhe uma “bronca”? Não foi claro o legislador. Guilherme de Souza 
Nucci esclarece que na advertência, o juiz se concentra a alertar o acusado a respeito dos 
efeitos das drogas. Na admoestação verbal cuida o magistrado de avisar, com firmeza de 
que ele não vem cumprindo a pena aplicada. Estará, então, sujeito à sanção pecuniária, 
caso assim continue a agir. 
 
 A multa será de 40 a 100 dias-multa, com valor de 1/30 (um 
trinta avos) até 03 vezes o valor do maior salário mínimo. 
 
 
 6. Prescrição e Competência 
 
 Prescrição no crime de porte de entorpecente: o artigo 30 da 
Lei trata da prescrição quanto à imposição e execuçãodas penas previstas no artigo 28. 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 30 
Segundo a lei, a prescrição ocorrerá em 02 (dois) anos, observando-se o disposto no 
artigo 107 e seguintes do C.P. 
 
 
 O Juizado Especial Criminal será o juízo competente para a 
análise e julgamento do caso, exceto se houver concurso com os crimes previstos nos 
artigos 33 a 37 da Lei. Neste caso a competência será da Justiça Comum. 
 
 7. Questão controvertida 
 
 ► Poderia o usuário ser preso em flagrante delito? Outra 
polêmica surgiu nessa hipótese. 
 A própria lei veda a prisão em flagrante delito do usuário de 
drogas no artigo 48, § 2º da Lei. Diante de tal proibição, quando o agente policial se 
deparar com um usuário de drogas, não poderá prendê-lo? Deverá simplesmente deixá-lo 
ali? Como conciliar tal situação? 
 Devemos observar que a questão deve ser resolvida de maneira 
processual. A prisão em flagrante delito se desdobra em quatro atos: cessação da prática 
criminosa; condução do criminoso à presença da autoridade policial; lavratura do auto de 
prisão em flagrante delito e; recolhimento do autor do crime à prisão. 
 
 Assim, na hipótese de usuário de drogas, admite-se tão 
somente as duas primeiras etapas (cessação do crime e condução à presença da 
autoridade policial). As duas etapas restantes (lavratura do auto de prisão e recolhimento) é 
que foram vedadas pela lei. 
 
 Deve ser elaborado o Termo Circunstanciado de Ocorrência 
Policial e liberado. 
 Admitindo-se a aplicação da Lei nº 9.099/95, quando do 
encaminhamento do Termo Circunstanciado o Ministério Público poderá transacionar e 
sugerir a aplicação das três novas penas, que podem ser aplicadas isolada ou 
cumulativamente. 
 
 
 III- DOS CRIMES RELACIONADOS AO 
TRÁFICO DE DROGAS 
 
 “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer 
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, 
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal 
ou regulamentar: 
 Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento 
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 31 
 
Este dispositivo é popularmente conhecido como tráfico de drogas. Trata-se de 
crime comum, de mera conduta, de perigo abstrato e de ação múltipla que se configura por 
meio de vários verbos. 
A condutas de tráfico não se esgotam no caput do artigo 33, mas também 
estão previstas no § 1º que cuida das figuras equiparadas ao tráfico. 
 
1. Objetividade Jurídica e objeto material 
O bem jurídico protegido é a saúde pública. A incolumidade pública. Para a 
existência do delito não há necessidade de ocorrência do dano. É crime de perigo abstrato 
ou presumido. 
Tutela-se não só a saúde pública como também a vida, a saúde pessoal e a 
família. Há, portanto, mais de um bem jurídico tutelado pela lei. 
 
Objeto material ou objeto da ação são as drogas, cujo conceito já vimos: 
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados 
em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da 
União. 
 
Cumpre observar que se alguém pratica uma das condutas do tipo penal tendo 
por objeto substância que pensa ser droga, mas, por engano, não é, haverá crime 
impossível ou crime putativo. Igualmente, não haverá crime se a substância não for provida 
do princípio ativo que a classificar como proibida. Exemplo: A posse de sementes de 
maconha não constitui fato típico, porque elas não têm o princípio ativo, não produzem 
dependência física ou psíquica. 
 
2. Sujeitos do delito 
Sujeito ativo é qualquer pessoa, imputável, que pratique uma das condutas 
previstas. Não se trata de crime próprio é crime comum. 
Somente a conduta “prescrever” exige uma qualidade especial do agente 
(médico ou dentista) e, portanto, nesse caso, trata-se de crime próprio. 
 
Importante citar aqui a Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), 
no que se refere ao ato infracional análogo ao tráfico de drogas: 
O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz 
obrigatoriamente à imposição de medida sócio-educativa de internação do 
adolescente. 
 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 32 
 
Sujeito passivo é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma 
das condutas típicas. 
 
• O artigo admite coautoria? Sem dúvida, em todas as figuras. Mesmo a 
posse ou a guarda podem ensejar a participação. Ex. O indivíduo A entrega dinheiro a B 
para que este adquira entorpecente de um terceiro. B é preso em flagrante antes da 
entrega do entorpecente a A; este, é co-autor do delito de posse do tóxico praticado por B. 
 
Observe-se ainda que o artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo 
específico. O dolo específico aparece apenas no art. 28 quando estabelece “para consumo 
pessoal”. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive, a 
distribuição gratuita. O STF já se posicionou nesse sentido quanto à distribuição gratuita. A 
única exceção ocorre na hipótese do oferecimento para amigo e consumo conjunto, 
prevista no § 3º, do artigo 33. 
 
 Não podemos ainda confundir o dispositivo em comento com o previsto no 
artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tipifica como crime a conduta de 
venda, fornecimento ou entrega a criança ou adolescente, de produtos que possam causar 
dependência física ou psíquica. A norma do ECA é subsidiária, só será aplicada se não se 
tratar de drogas. Se a substância entregue ao adolescente, por exemplo, for maconha, o 
crime será o do artigo 33 da Lei. 
 
2.3.Conduta Típica 
São 18 (dezoito) os verbos do caput que exprimem as formas de conduta 
punível e que são os núcleos do tipo, algumas permanentes, como guardar, ter em 
depósito, trazer consigo e expor à venda, e as demais instantâneas. É, portanto, crime de 
ação múltipla ou de conteúdo variado. 
 
“Importar” é fazer entrar no território nacional. Consuma-se delito quando 
transpostas as fronteiras do país ou ingressando o entorpecente nos limites do mar 
territorial e espaço aéreo. 
“Exportar” é ato inverso, fazer sair dos limites territoriais brasileiros. 
DIREITO PENAL – LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
 
 33 
“Remeter” significa enviar para alguém ou algum lugar, encaminhar. A remessa 
através da internet configura essa conduta. A consumação nesse caso ocorre quando o 
sujeito recebe a droga; caso contrário, haverá tentativa. 
“Preparar” significa compor, obter por meio de composição, colocar apta a 
servir. 
“Produzir” é dar origem a droga ilícita, criar, seja em pequena, seja em grande 
escala. Distingue-se de “preparar” porque este verbo pressupõe a existência de 
componentes que são postos em circunstâncias a servir de entorpecente. 
“Fabricar” é produzir mediante meio mecânico industrial, produzir em fábrica. 
“Adquirir” significa obter, ter incorporado ao seu patrimônio. Adquirir é ação 
delituosa instantânea. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Vender” é alienar mediante contraprestação. A permuta é uma dupla venda e, 
portanto, está incluída no “vender”. 
“Expor à venda” é mostrar a eventuais compradores. É exibir para a venda. 
“Oferecer” significa ofertar, apresentar para ser aceito. 
“Ter em depósito” é reter a coisa a sua disposição em local fixo e “guardar” é 
a retenção em nome de outra pessoa. 
“Transportar” é conduzir de um local para outro, em nome pessoal ou de 
terceiro. 
“Trazer consigo” é uma variante de transportar, consistente em transportar 
pessoalmente,