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Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 1 Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 2 Sumário II – O DIREITO DO AMBIENTE ....................................................................................................... 3 III - CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE ..................................................................................... 6 IV - OBJETO JURÍDICO DO DIREITO AMBIENTAL .......................................................................... 8 V - INTERESSE DIFUSO – BEM AMBIENTAL ................................................................................... 9 VI – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL ...................................................... 11 VIII - PATRIMÔNIO AMBIENTAL CULTURAL ................................................................................ 21 XI – COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS .................................................................................... 36 XII - RESPONSABILIDADE AMBIENTAL ........................................................................................ 40 XIII – TUTELA ADMINISTRATIVA DO AMBIENTE ......................................................................... 41 XIV – TUTELA CIVIL DO MEIO AMBIENTE ................................................................................... 68 XVI - MEIOS PROCESSUAIS DE TUTELA AMBIENTAL ................................................................. 113 Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 3 I - INTRODUÇÃO AO DIREITO AMBIENTAL A questão ambiental está presente na humanidade desde os seus primórdios, sendo que os homens, para a satisfação de suas necessidades, que são ilimitadas, disputam os bens da natureza, que são limitados. Como é do nosso conhecimento, o processo de desenvolvimento dos países se realiza, basicamente, à custa dos recursos naturais vitais, provocando a deterioração das condições ambientais (desmatamento, escassez de água, alterações climáticas, poluição). Em 1972, em Estocolmo, ocorreu a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, fruto da percepção da degradação ambiental e da escassez de recursos naturais causados pelo modelo de crescimento adotado pelas das nações ricas e industrializadas (chegou- se a propor um crescimento zero, os ricos continuariam ricos e os pobre, pobres). Nesta época, o Brasil encontrava-se em pleno regime militar, defendendo tese contrária, a do crescimento a qualquer custo. A degradação ambiental era vista como um mal menor e necessário ao crescimento do país. Hoje, o país esta pagando o preço pela política adotada (surgimento de processos de desertificação no pampa gaúcho, no Nordeste e em vários pontos da Amazônia, poluição dos rios, uso desmedido de agrotóxicos, etc). Assim, pode-se afirmar que a evolução da legislação ambiental brasileira vivenciou três fases, não muito bem definidas e/ou distintas, mas relevantes face a própria evolução do conhecimento sobre os bens naturais, bem como sobre o processo evolutivo do desenvolvimento econômico- social do País. II – O DIREITO DO AMBIENTE Nomenclatura Terminologia MEIO AMBIENTE: Acentuam autores portugueses que a expressão meio ambiente embora seja bem sonante, não é a mais correta, isto porque envolve em si mesma um pleonasmo, Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 4 pois ambiente e meio são sinônimos, haja vista que meio é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o ambiente. A questão é de pouca importância para o conteúdo da matéria. Direito Ambiental é o conjunto de normas e princípios editados objetivando a manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente. - Prof. Des. Tycho Brahe Fernandes Neto O Direito Ambiental propõe-se organizar o relacionamento do homem com o meio ambiente, isto é, a regrar as atividades humanas que afetam ou possam afetar esses frágeis processos físicos, químicos e biológicos, estando umbilicalmente amarrado à Ecologia, que propõe-se estudar a biosfera. Antônio V. Hermam Benjamim. Direito Ecológico é o conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados por princípios apropriados, que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente – Diogo de Figueiredo Moreira Netto. Para Michel Prieur “é constituído por um conjunto de regras jurídicas relativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições”. O Direito Ambiental (no estágio atual de sua evolução no Brasil) é um conjunto de normas e institutos jurídicos pertencentes a vários ramos do Direito, reunidos por sua função instrumental para a disciplina do comportamento humano em relação ao seu meio ambiente – Toshio Mukai Para Edis Milaré Direito do Ambiente “é o complexo de princípios e normas reguladoras das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando à sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações”. A definição legal de meio ambiente foi trazida pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (lei 6.938/81): Art. 3° ... I - O meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Esta definição legal é ampla, tendo o legislador optado por dar um conceito jurídico indeterminado. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 5 A definição acima foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que tutelou o meio ambiente natural, artificial, cultural e o do trabalho. Basta observar o art. 225, CF, que usa a expressão sadia qualidade de vida, que diz respeito ao meio ambiente, à saúde, ao bem-estar, à segurança da população. A citada lei também definiu no art. 3°: II - Degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente; III - Poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. IV - Poluidor: a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade de degradação ambiental. V - Recursos Ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora. ECOLOGIA = A palavra ecologia deriva do grego oicos (casa) e logos (estudo, ciência), que reunidos, significam algo em torno de: estudo ou ciência do habitat, com a idéia essencial de ciência que estuda as relações ambientais., isto é, as relações que se produzem num dado ambiente, entre os seres vivos e o meio. Natureza jurídica O direito do ambiente não pode ser visto em sua natureza jurídica com a visão simplista da ótica dos demais ramos do direito e isto porque ele diz respeito à proteção de interesses plurindividuais que superam as noções tradicionais de interesse individual ou coletivo. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com6 Trata-se da proteção do que se denominou na doutrina de interesses difusos, que nada mais são que “os interesses juridicamente reconhecidos, de uma pluralidade indeterminada ou indeterminável de sujeitos que, potencialmente, pode incluir todos os participantes da comunidade geral de referência, o ordenamento geral cuja normativa protege tal tipo de interesse”. (cf. Luis Felipe Colaço Antunes, A tutela dos Interesses difusos em Direito Administrativo, 1989, os. 20-21) Autonomia Pode-se afirmar que o Direito Ambiental no Brasil é na realidade um direito adulto. Conta ele com assento Constitucional e com um regramento infraconstitucional complexo e moderno. Além disso, tem a seu dispor toda uma estrutura administrativa especializada e instrumentos eficazes de implementação. O direito do Ambiente é constituído por um conjunto de regras jurídicas relativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições, assim tem ele objeto bem distinto e específico em relação aos demais ramos do direito. Multidisciplinariedade O Direito Ambiental, como disciplina autônoma, mas não independente, é fundamentalmente multidisciplinar. Isto quer dizer que lhe cabe congregar conhecimentos de uma série de outras disciplinas e ciências, jurídicas ou não. III - CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE Meio ambiente é um conceito jurídico indeterminado. Unicamente para fins de sistematização da matéria, a doutrina costuma fazer uma classificação do meio ambiente da seguinte forma: Meio Ambiente Natural; Meio Ambiente Artificial; Meio Ambiente Cultural; Meio Ambiente do Trabalho. O Meio Ambiente Natural ou físico Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 7 Solo, água, ar atmosférico, flora e fauna constituem o meio ambiente, o que deve permanecer em equilíbrio dinâmico (fenômeno da homeostase) entre os seres vivos e meio em que vivem, conforme preceitua o Art. 225, caput, §1°, I e VII, CF: Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade. Meio Ambiente Artificial Os centros urbanos sintetizam a idéia de meio ambiente artificial. De maneira mais abrangente, corresponde o meio resultante da intervenção do homem no meio ambiente natural, transformando este para que possa organizar a vida em sociedade. Obs. O meio ambiente artificial recebe tratamento constitucional nos dispositivos: art. 225, art. 182 (capítulo referente à política urbana), art. 21, XX, art. 5°, XXIII, etc. Meio Ambiente Cultural O patrimônio cultural traduz a história de um povo. O povo é resultado desta formação histórica que identifica a sua própria cidadania. O Prof. José Afonso da Silva, citado por Celso Antônio Pacheco Fiorillo, diz que meio ambiente cultural: é integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico paisagístico, turístico, que embora artificial, em regra, como obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial”. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 8 Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Meio Ambiente do Trabalho Refere-se ao local onde as pessoas exercem suas atividades laborais, independente de remuneração ou posição que ostentam (homens, mulheres, menores, maiores de idade, celetistas, funcionário público etc.). O equilíbrio deste meio está em oferecer condições de salubridade e incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores. O meio ambiente do trabalho vem tutelado de forma imediata no art. 200, VIII, CF: Art. 200... (...) VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. O art. 225, caput, tutela de forma mediata o meio ambiente do trabalho quando refere-se a sadia qualidade de vida. A proteção do meio ambiente do trabalho visa salvaguardar a saúde e a segurança do trabalhador no local onde exerce seu trabalho. IV - OBJETO JURÍDICO DO DIREITO AMBIENTAL O meio ambiente é um bem jurídico autônomo e unitário que não se confunde com os diversos bens jurídicos que o integram, pois não é um simples somatório de flora e fauna, de recursos hídricos e minerais. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 9 O bem jurídico ambiente resulta da supressão de todos os componentes que, isoladamente, podem ser identificados, tais como florestas, animais, ar, etc. Este conjunto de bens adquire uma particularidade jurídica que é derivada da própria integração ecológica de seus elementos componentes (tal qual ocorre com o conceito de ecossistema que não pode ser compreendido como se fosse um simples aglomerado de seus componentes). O bem jurídico meio ambiente, portanto, não pode ser decomposto, sob pena de desaparecer do mundo jurídico. V - INTERESSE DIFUSO – BEM AMBIENTAL Direito difuso é um direito transindividual (transcendem o indivíduo, ultrapassa o limite de direito e dever individuais), tendo um objeto indivisível (pertence a todos, mas ninguém em específico o possui, exemplo o ar), pluralidade de titulares indeterminados e interligados por circunstâncias de fato. Vê-se que difuso determina um alcance abrangente indeterminado ou indeterminável (para o futuro), não se sabe ou não se determina a sua extensão. Exemplo: propaganda enganosa (grupo indeterminável; origem fato de ouvir a propaganda; lesão ao direito de saber a verdade), proteção ao meio ambiente. Interesse Difuso é o interesse juridicamente reconhecido, de uma pluralidade indeterminada ou indeterminável de sujeitos que, potencialmente, pode incluir todos os participantes da comunidade geral de referência, o ordenamento geral cuja normativa protege tal tipo de interesse – Luís Felipe Colaço Antunes Segundo Hugo Nigro Mazzilli, interesse difuso: são como um feixe de interesses individuais com pontos em comum. Objetivamente, o interesse difuso estrutura-se como um interesse pertencente a todos e a cada um dos componentes da pluralidade indeterminada de que se trate. Não é um simples interesse individual, reconhecedor de uma esfera pessoal e própria, exclusiva do domínio. O Interesse difuso é o interesse que cada indivíduo possui pelo fato de pertencer à pluralidade de sujeitos a que se refere à norma. O interesse difuso sendo um direito transindividual (pessoas indeterminadas ligadas por circunstância de fato) pressupõe “a existência de um bem denatureza indivisível”, ou seja, que Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 10 “não pode ser fracionado por sua natureza, por determinação de lei ou por vontade das partes” Cada indivíduo do grupo indeterminado possui interesses. Uma certa situação fática pode gerar neste grupo indeterminado um interesse comum, mas não necessariamente cada indivíduo tem a mesma intensidade deste interesse, já que não há vínculo jurídico entre eles (trata-se de um situação de fato). No que estes interesses coincidem gera o todo que é impossível de dividir, então, aqui se mostra o interesse difuso. Direito coletivo stricto sensu é um direito transindividual, tem objeto indivisível e tutela os interesses de determinada classe de pessoas, um grupo determinado. Esses titulares encontram- se ligados por uma relação jurídica entre si ou com parte contrária, são identificáveis, sendo que a relação jurídica antecede à lesão ao interesse. Assim, o que gera a titularidade do interesse não é a lesão, mas a relação jurídica precedente. Exemplo: consórcio de veículos (empresa altera os termos do contrato aumentando o preço das prestações). Já os interesses ou direitos individuais homogêneos são direitos individuais com origem comum, ou seja, decorrem de uma mesma causa, tendo um objeto divisível. Aqui se inclui o direito de ação civil pública que poderá ser proposta em nome próprio, caracteriza-se pela natureza comum, similar, semelhante entre todos os titulares. Não é um modelo de litisconsórcio, onde há várias demandas, pluralidade subjetiva, mas uma única demanda com o objetivo de tutelar os interesses individuais homogêneos. Por exemplo: fabricação de um produto com o mesmo defeito. O grupo pode ser determinado (quem comprou o produto). A união do grupo deve-se ao fato de terem comprado o produto com defeito. O interesse é divisível, pode-se quantificar o prejuízo de cada um. Destaca-se que nos interesses transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos) sempre haverá uma situação fática e jurídica subjacente a ser questionada como causa de pedir, contudo, o interesse coletivo tem origem numa relação jurídica comum, e os interesses difusos e individuais homogêneos tem origem em uma relação fática. O legislador, reconhecendo a importância deste interesse comum, modificou o ordenamento jurídico de modo a remover os óbices existentes: alterou a sistemática da legitimação (Art. 82 CDC) e os limites subjetivos da coisa julgada, para garantir o atendimento ao princípio Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 11 constitucional na inafastabilidade do controle jurisdicional. Faz-se necessário apresentar aqui os ensinamentos do ilustre Prof. Nelson Nery Júnior em matéria de direitos difusos: Interessante notar o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender classificar o direito segundo a matéria genérica, dizendo por exemplo que meio ambiente é direito difuso, consumidor é coletivo etc. Na verdade o que determina a classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Ou seja, o tipo de pretensão que se deduz em juízo. O mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva e individual. ... Em suma tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse como difuso, coletivo ou individual. Difusos Coletivos Individuais Homogêneos Origem Liame de fato Liame jurídico Liame de fato Grupo Pessoas indetermináveis Pessoas determinadas ou determináveis Pessoas determinadas Objeto Interesses indivisíveis Interesses indivisíveis Interesses divisíveis VI – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL O direito ambiental é uma ciência nova, porém autônoma. Essa independência existe porque a Constituição Federal, no art. 225, conferiu ao direito ambiental princípios diretores próprios. Os princípios de direito ambiental estão voltados para a finalidade básica de proteger a vida, em qualquer forma que esta se apresente, e garantir um padrão de existência digno para os seres humanos desta e das futuras gerações, bem como conciliar os dois elementos anteriores com o desenvolvimento econômico ambientalmente sustentado. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 12 Identifica-se, então, princípio de Política Nacional do Meio Ambiente e princípios relativos a uma Política Global do Meio Ambiente. Inicialmente os princípios da Política Global de Meio Ambiente foram formulados na Conferência de Estocolmo de 1972 e ampliados na ECO-92. Estes princípios são genéricos e diretores. Os princípios da Política Nacional do Meio Ambiente decorrem da implementação dos princípios globais adaptados à realidade cultural e social de cada país. Sem querer trazer aqui uma classificação, os princípios podem estar explícitos e implícitos: princípios explícitos: aqueles que estão expressamente descritos nos textos legais e principalmente na CF; princípios implícitos: os que decorrem do sistema constitucional, mesmo que não estando escritos, estando também alicerçados nos fundamentos éticos que devem nortear as relações sociais e nas dos humanos com as demais formas de vida. No art. 225, da CF, destacam-se como princípios globais: Princípio do desenvolvimento sustentável Primeira referência a este princípio foi na Conferência de Estocolmo. Na ECO/92 empregou o termo em onze de seus vinte e sete princípios. Princípios 3 e 4 da Declaração do Rio/92 : “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de forma tal que responda eqüitativamente às necessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e futuras.” (3) “a fim de alcançar o desenvolvimento sustentado a proteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada de forma isolada.”(4) Art. 225 caput, CF: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [grifo nosso] Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 13 O desenvolvimento que atende às necessidades do presente, sem comprometer a capacidade das futuras gerações atenderem as suas próprias necessidades. Partindo-se da premissa que os recursos ambientais são esgotáveis e que as gerações futuras (que não sabemos quantas serão) devem ter oportunidade de desfrutar desses mesmos recursos, o desenvolvimento presente não poderá esgotar estes mesmos recursos ambientais. Assim, permite-se o desenvolvimento, mas de forma sustentável. É o que requer o art. 225 e 170, VI,da CF. Princípio da Precaução/Prevenção O princípio da prevenção é o sustentáculo do direito ambiental. Indaga-se inicialmente: Como o sistema jurídico pode restabelecer um dano causado ao meio ambiente, fazendo com que este retorne a uma situação idêntica a anterior? Em termos técnicos, os danos ambientais são na sua grande maioria irreversíveis e irreparáveis (ex. como erradicar os efeitos de Chernobyl?), assim juridicamente surge o princípio da prevenção, que vem de encontro a ações humanas tendentes a transformar o meio ambiente sem que haja um prévio conhecimento de suas conseqüências. Princípio 15 – ECO 92: Para proteger o meioambiente medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas viando a prevenir a degradação do meio ambiente. O art. 225, CF, também faz menção ao princípio da prevenção ao determinar que é dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Destacam-se como ferramentas do princípio da prevenção: 1) o Estudo Prévio de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental (EIA/RIMA); 2) o manejo ecológico; 3) o tombamento; 4) as liminares; 5) as sanções administrativas; etc. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 14 O Estado em seu poder de polícia tem papel crucial na efetiva prevenção, pois uma punição correta desestimula agressões ao meio ambiente. Incentivos fiscais àqueles particulares que adotam uma política de respeito ao meio ambiente. Uma legislação adequada com multas e sanções severas, levando-se em conta o poder econômico do poluidor e o lucro obtido com a agressão ao meio ambiente. O Princípio da Prudência ou da Cautela é aquele que determina que não se produzam intervenções no Meio Ambiente antes de ter a certeza de que estas não serão adversas para o Meio Ambiente . Deste princípio decorre um implícito que é: Princípio da avaliação do meio ambiente na tomada de decisões - obrigatoriedade do EIA/RIMA, licenciamento ambiental etc. Princípio da Publicidade/ participação do cidadão Qualquer processo decisório com implicações ambientais significativas deve haver a participação do cidadão, bem como ser acessível ao conhecimento público. Publicidade. Audiência Pública – art. 225, § 1°, VI (princípio da publicidade) O art. 225, § 1°, VI, (princípio da participação) busca trazer a consciência ecológica ao povo, titular do direito ao meio ambiente. Princípio do Limite/controle do Poluidor pelo Poder Público Resulta das intervenções necessárias à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente. A ação dos órgãos e entidades públicas se concretiza através do exercício do seu poder de polícia administrativa, isto é, daquela faculdade inerente à administração pública de limitar o exercício dos direitos individuais, visando assegurar o bem-estar da coletividade. Necessidade do regramento e fiscalização da atividade produtiva e de desenvolvimento - licenças, autorizações e fiscalização - Art. 225, § 1º, V. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 15 Princípio da Responsabilidade/dever de indenizar/poluidor-pagador Poluidor pagador - Art. 225, § 3º, CF: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. [grifo nosso] Frise-se: Este princípio não traz a idéia de “pagar para poluir” ou “se poluir basta pagar que resolve o problema”. Na verdade há busca-se alcançar dois objetivos: 1) evitar a ocorrência de danos ambientais – prevenção; 2) se ocorrido dano deve haver reparação – repressão. Impõe-se então ao poluidor o dever de arcar com todas as despesas de prevenção dos danos que sua atividade possa ocasionar. Ocorrendo dano o responsável deverá reparar (responsabilidade objetiva). Observa-se que a responsabilidade de reparar o dano não tem caráter de pena, nem sujeição à infração administrativa, podendo, até, ser cumuladas quando o poluidor age com culpa ou dolo. Em síntese é o seguinte: Responsabilidade civil e ato ilícito são dissociáveis. Qualquer atividade que causar dano ao meio ambiente, mesmo que dentro dos padrões legais, independente de haver agido licitamente ou não, deverá indenizar, bastando existir, logicamente, o nexo de causalidade (atividade e o dano ambiental). Princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana O legislador de 1988, no caput do artigo 225 da Constituição Federal, acrescentou um novo direito fundamental da pessoa humana ao rol dos direito já elencos em seu artigo 5, direcionado ao desfrute de condições de vida adequada em um ambiente saudável ou, na dicção da lei, “ecologicamente equilibrado”. O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade desta existência – a qualidade de vida-, que faz com que valha a pena viver. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 16 Princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento Este princípio diz com a elementar obrigação de se levar em conta a variável ambiental em qualquer ação ou decisão – pública ou privada – que possa causar algum impacto negativo sobre o meio. O surgimento deste princípio deste princípio coincide com o surgimento do Estudo de Impacto Ambiental nos aos sessenta, nos Estados Unidos. Princípio da participação comunitária Este princípio expressa a idéia de que para a resolução dos problemas do ambiente deve ser dada especial ênfase à cooperação entre o Estado e a sociedade, através dos diferentes grupos sociais na formulação e na execução da política ambiental. A participação comunitária na tutela do meio ambiente foi objeto do princípio 10 da Declaração do Rio de 1992. No Brasil, tal princípio vem contemplado no art. 225, caput, da CF, quando ali se prescreve ao poder público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Está intrinsecamente ligado ao direito de informação. Princípio da função socioambiental da propriedade Por este princípio, a propriedade, sem deixar de ser privada, se socializou, com isso significando que deve oferecer à coletividade uma maior utilidade, dentro da concepção de que o social orienta o individual. A função social ou socioambiental da propriedade urbana vem qualificada no artigo 182, parágrafo 2, da Constituição, ou seja, é cumprida quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. A função socioambiental da propriedade rural, de sua parte, encontra qualificação no artigo 186 da mesma Carta que a tem por cumprida quando atende, entre outros requisitos, à utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e à preservação do meio ambiente. O uso da propriedade deve-se adequar à preservação do meio ambiente, está é a nova visão contemplada no atual Código Civil, em seu art. 1.228, parágrafo 1º: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 17 detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (grifamos) Princípio da Ubiqüidade (Celso AntonioFiorillo) A proteção do meio ambiente deve ser levada em consideração toda vez que uma política, uma legislação, uma atividade, uma obra etc, for criada ou desenvolvida. A vida e a qualidade de vida são tutelados constitucionalmente, portanto, tudo que possa afetá-los deverá ser avaliado cuidadosamente, levando em conta a vida com dignidade. Princípio da cooperação entre os povos (Édis Milaré) Trata-se do princípio das relações internacionais previsto no art. 4º, IX, da CF/88: Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; As agressões ao meio ambiente não se restringem aos limites territoriais de um único país, havendo a necessidade de integração e cooperação entre os países para superarem os problemas ambientais e garantirem uma sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações. Surgem aí os grandes encontros, conclaves, conferências, protocolos (Conferência de Estocolmo em 1.972, Rio 92 em 1.992, Protocolo de Kyoto etc). VII - PATRIMÔNIO NATURAL Ar Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 18 Ligado ao processo vital de respiração e fotossíntese. É o recurso que mais rapidamente se contamina e mais rapidamente se recupera. Sua poluição resulta da alteração das características físicas, químicas e biológicas da atmosfera. Legislação aplicável: Constituição Federal art. 23, VI (competência comum - material), 24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225. Lei n. 6.938/81, art. 2º, V, zoneamento de atividades. Lei n. 9.294/96, tabagismo. Água Recurso diretamente associado à vida. Elevado potencial na composição dos seres vivos. ¾ da superfície da terra é coberto de água, sendo 2,5% de água doce (consumo e irrigação). Recurso está mal distribuído. Lei n. 9.433/97 institui a Política Nacional de Recursos Hídricos e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. A implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos está regulamentada pela Lei n. 9.984/00, que criou a Agência Nacional de Águas – ANA, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente – MMA, supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes da utilização dos recursos hídricos. Outorga do uso da água, com articulação dos Comitês de Bacias Hidrográficas. Rios Araguaia, Paranaíba, Tocantins e São Francisco. Usos múltiplos da água: - abastecimento para consumo humano; - abastecimento para uso doméstico; - irrigação; - dessedentação de animais; Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 19 - conservação da fauna e flora; - recreação; - pesca; - geração de energia; - transportes. Legislação aplicável: Constituição Federal art. 20, III, V e VI (bens da União), 26, I, 21, XIX, 22, IV, 23, VI (competência comum - material), 24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225. Lei n. 9.433/97 – PNRH. Lei 9.984/00 – ANA. R. C. 357/05. Lei n. 12.651/2012 (Código Florestal) APP. Decreto-lei n. 221/67 (Código de pesca) lançamento de efluentes por indústrias somente quando não tornarem as águas poluídas. Solo Tem vida própria, além dos suportes aos biomas (conjunto de comunidades) e ecossistemas peculiares (mundo de fungos e decompositores). Constituição Federal art. 23, VI (competência comum - material), 24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225. Lei n. 8.171/91 (Política Agrícola). Lei n. 12.651/2012(Código Florestal). Lei 7.802/89 (agrotóxicos). Lei 6.766/79 Princípios gerais de ordenação do uso e ocupação do solo. Plano diretor e zoneamento (urbano). Lei 9.985/00 (SNUC). Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 20 Decreto-lei 227/67 (Código de mineração). Flora Fauna é a totalidade de espécies que compreendem a vegetação de uma determinada região, sem qualquer expressão de importância individual que a compõem. Compreende também as bactérias, fungos e fitoplânctons marinhos. Vegetação: é a cobertura vegetal de certa área, região ou pais. Floresta: uma formação vegetal de proporções e densidade maiores (mata, selva, grandes extensões formadas por arvoredos silvestres e espessos). Legislação aplicável: Constituição Federal art. 23, VII (competência comum - material), 24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225, caput, § 1º, VII, § 4º. Lei n. 12.651/2012 (Código Florestal). Lei 9.985/00 (SNUC). Decreto 750/93 (Mata Atlântica). Fauna É o conjunto de animais que vivem numa determinada região, ambiente ou período geológico. Divide-se em: - terrestre (fauna silvestre e avifauna); - aquática (oceano, fluvial e lacustre); - outras (abissal, bentônicas, zooplânctons). Legislação aplicável: Constituição Federal art. 23, VII (competência comum - material), 24, VI (competência concorrente – legislativa), 30, II (competência suplementar) e 225, caput, § 1º, VII. Lei n. 12.651/2012(Código Florestal). Lei 9.985/00 (SNUC). Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 21 Decreto-lei n. 221/67 (Código de pesca). Lei 5.197/67 (Proteção da fauna). VIII - PATRIMÔNIO AMBIENTAL CULTURAL 1 - Evolução Histórica e Conceito: A Constituição de 1934 limitou-se a proteger bens de valor histórico, artístico, arqueológico e paisagístico. O art. 216 e incisos da Constituição de 1988 conceituou cientificamente o patrimônio cultural brasileiro e exemplificou alguns tipos de bens culturais (bens tangíveis e intangíveis). Vide também resolução nº 5 do CONAMA de 06/08/87 que incluiu o patrimônio espeleológico. 2 - Competência: No plano executório ou de zelo do patrimônio, a competência é comum aos entes estatais (art. 23 da Constituição). Plano legislativo, a competência é concorrente (art. 24). Atenção, o município sofre limitações no plano executório e legislativo, ficando sujeito às normas da União e Estado, pois sua competência legislativa é suplementar decorrente da competência executiva e convalidada pela regra do interesse local. 3 - Forma de proteção dos bens culturais: 3.1 - Administrativa: vide exemplos no art. 216, §1º da Constituição Federal e também arts. 72 e ss do Dec. 6514/2008. 3.1.1 - Tombamento: Conceito: resultado de procedimento administrativo (art 10º Dec.Lei 25/37), é uma intervenção do Estado na propriedade privada que limita o exercício do direito de propriedade pelo qual se declara ou reconhece o valor cultural do bem por suas características especiais, e passa a ser preservado no interesse da coletividade. (arts. 5º, XXIII, e 170, III da Constituição Federal). Natureza jurídica: caracteriza-se como meio de intervenção do Estado consistente na restrição do uso de propriedades determinadas. Modalidades: de ofício (art. 5º - bens públicos), voluntário e compulsório (art. 6º -bens Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 22 particulares) – quanto ao procedimento; provisório ou definitivo (art.10, parágrafo único) – quanto à eficácia; e individual ou geral – quanto aos destinatários. Todos os arts. são do Dec.Lei 25/37. Efeitos: obrigação de transcrição no registro público, restrições àalienabilidade, restrições à modificabilidade, possibilidade de nela intervir o órgão de tombamento para fiscalização e vistoria, sujeição da propriedade vizinha a restrições especiais. Dever de indenizar: só na hipótese de restrição causar prejuízo concreto, atual, esvaziando total ou parcialmente a propriedade. 3.2 - Legislativa: realiza-se por lei específica ou em lei de uso do solo. Ex. Ouro Preto/MG – Decreto 22.928/93; lei dos sambaquis, lei 3.924/61; art. 216 §5º Constituição Federal. 3.3 - Judicial: realiza-se por meio de decisão judicial independentemente do critério administrativo conforme art. 1º, III da lei 7.347/85. 4 - Instrumentos de defesa e repressão: 4.1 - Administrativos: multa: de caráter punitivo e preventivo, desestimulante às agressões; possibilita arrecadação de verbas. Vide arts. 13, §1º, 17, 19, 20, 22 §2º, 52 parágrafo único do Dec. Lei 25/37. destruição de obra: construída na vizinhança de coisa tombada que impeça ou reduza a sua visibilidade; art. 18 do Dec. Lei 25/37 remoção de objeto: anúncios ou cartazes na vizinhança de coisa tombada; art. 18 do Dec. Lei 25/37 4.2 - Judiciais: ação popular: contra ato administrativo lesivo ao patrimônio público; art. 5º, LXXIII, Constituição Federal e art. 14, §4º da Lei 4.717/65 ação civil pública: contra não só o Estado, mas também contra os particulares; art. 1º, III, Lei 7.347/85, art. 14 §1º da lei 6.938/81 e art. 129, III, 225, §3º da Constituição Federal. ação penal pública: art. 26 da lei 9.605/98, revogados os arts. 165 e 166 do Código Penal. Vide art. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 23 62 da referida lei acima. 4.3 - Observações: 4.3.1 - Novos Instrumentos, além dos legais: educação ambiental: proporcionar meio pedagógicos e métodos de participação comunitária, com o objetivo de conscientizar e formar atitudes de cuidado cívico e preservação cultural. estímulos econômicos: isenção ou dedução fiscal, financiamentos com juros subsidiados, incentivo à utilização de edifícios históricos para fins comerciais ou institucionais com benefícios fiscais, criação de um fundo destinado a apoiar obras preservacionistas. IX - PATRIMÔNIO AMBIENTAL ARTIFICIAL 1 - Conceito: é o meio construído pelo homem, que não surgiu em decorrência de leis e fatores naturais, mas da transformação do homem mo meio ambiente natural. Ex. cidades, praças, parque, equipamentos urbanos etc (ambiente urbano), culturas artificiais (vegetais e animais). Está ligado, ademais do Direito Ambiental, ao Direito Urbanístico. 2 - O ambiente construído: cabe ao Município a tutela do patrimônio ambiental artificial através do Plano Diretor. Ex. uso e ocupação do solo, zoneamento, edificações e obras, limpeza pública etc. Assim, a desordem das cidades e o caos urbano requerem, como em qualquer forma de impacto ambiental, medidas mitigatórias ou compensatórias, através de práticas de planejamento, monitoração e controle da qualidade de vida urbana. 3 – Legislação aplicável: a tutela do ambiente urbano concretiza-se por via da proteção de seus elementos construídos (praças, parques, equipamentos urbanos, etc.), assim como naturais (ar, solo, água, flora e fauna) e culturais (bem imóvel tombado, ou especialmente protegido) ali inseridos. Essa proteção é, no geral, regulamentada em normas ambientais e urbanísticas. Obedecem a normas gerais, tais como a Lei n. 6766/79 e o estatuto da cidade e ainda as leis estaduais e locais de uso e ocupação do solo urbanos, tais como o plano diretor do município as Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 24 leis de zoneamento e pelos códigos de obras e edificações. Na área criminal e administrativa aplicam-se a lei n. 9.605/98 e o seu decreto regulamentador n. 6.514/2008. 4 – Regiões metropolitanas: observam-se as legislações federal, estadual e municipal. 5 - Poluição sonora e por radiação ou ondas eletromagnéticas: resolução do CONAMA nº001, 002, 003/90, 017/93, 020/94, 252/99, art. 3º, III e alíneas Lei 6.938/81 e lei n. 9.605/98 6 - Poluição visual: art. 3º, III e alíneas Lei 6.938/81 e a legislação local 7 - Crimes contra ordenamento urbano: Lei 9.605/98. Ex. Parque Municipal art. 40 caput e §1º., art. 60, art 65 8 - Infrações administrativas: Dec. 6.514/2008 arts. 72 e segs. 9 – Crimes contra o ordenamento urbano: considerando que a cidade é o ambiente preferido do homem, tipificou os crimes contra o ordenamento urbano. São eles: a) causar dano a parque municipal (art. 40, caput, e parágrafo 1.); implementar atividade potencialmente poluidora, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes (art. 60); e pichar, grafitar ou conspurcar edificações (art. 65). X – TUTELA CONSTITUCIONAL DO MEIO AMBIENTE 1 – Histórico a) Noções: tema atual tratado apenas nas Constituições mais recentes, isto é, nos países que elaboraram seus textos constitucionais após a Conferência de Estocolmo em 1972. Anteriormente, apenas algumas leis e regulamentos tratavam do assunto, mas o princípio de proteção ao meio ambiente era subsidiário ao princípio da saúde humana. b) A questão ambiental nas Constituições brasileiras: Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 25 - desde a Constituição de 1934 todas mantiveram a proteção do patrimônio histórico, cultural e paisagístico do país; b) houve constante indicação no texto constitucional da função social da propriedade sem proteger efetivamente o patrimônio ambiental; - o legislador não se preocupou em proteger o meio ambiente de forma específica e global, ou então disciplinando subsidiariamente à saúde pública. - A Constituição de 1988: secundada por constituições estaduais e leis municipais, é uma das mais avançadas do mundo, deu total destaque matéria ambiental. O maior problema enfrentado entretanto é o desrespeito generalizado, imputado ou imputável à legislação vigente. 2 – Noções Gerais A CF de 88 instituiu, pela primeira vez no âmbito constitucional, um capítulo exclusivo de proteção ao meio ambiente. Apesar do capítulo VI conter apenas um artigo (225), a relevância consiste em elevar a questão ambiental para a categoria de bens de interesse constitucionalmente protegido. Caracteriza-se o meio ambiente como direito absoluto inerente a cada indivíduo e a toda sociedade, cumprindo ao poder público e a coletividade o dever de preservar e garantir o equilíbrio desse meio ambiente para presentes e futuras gerações. Utilizando-se da mesma terminologia de José Afonso da Silva, a da norma-matriz insculpida no “caput” do artigo 225, cria um direito constitucional fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. “Como todo direito fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é indisponível. Ressalte-se que essa indisponibilidade vem acentuada na Constituição Federal pelo fato de mencionar-se que a preservação do meio ambiente deve ser feita no interesse não só das presentes, como igualmente das futuras gerações. Estabeleceu-se, por via de conseqüência, um dever não apenas moral, como também jurídico e de natureza constitucional, para as gerações atuais de transmitir esse patrimônio ambiental às gerações que nos sucederem e nas melhores condições possíveis do ponto de vista do equilíbrio ecológico.” Álvaro Luiz Valery Mirra, in Fundamento do Direito Ambiental no Brasil, RT, p.13, 1994, v. 706. O art. 225, caput, daConstituição Federal diz: Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 26 Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Passando à análise dos termos do caput temos que: Todos: há dois entendimentos: 1) significa brasileiros e estrangeiros residentes no país, fundamentando no art. 5°, CF; 2) quer dizer qualquer pessoa humana, art. 1°, III, CF. Pela 1° corrente, os brasileiros e estrangeiros residentes no país são titulares no exercício dos direitos ambientais. Pela 2° corrente, qualquer pessoa humana mesmo que não abarcada pela soberania nacional pode exercer direitos ambientais. A primeira corrente parecer ser a mais acertada, pois respeita a soberania do país e se adapta às prescrições do próprio art. 225 que diz: o bem ambiental é de uso comum do “povo”. Bem de uso comum: A Constituição Federal instituiu um novo gênero de bem, diverso do público e privado, ao dispor em seu art. 225 que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem de uso comum do povo, isto é não pertence a indivíduos isolados, mas à generalidade da sociedade (interesse difuso). Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo, a Constituição criou o bem ambiental, ligado aos direitos difusos, desvinculado dos institutos da posse e da propriedade referidos no direito tradicional. Há inovação no que tange a proteção de bens não suscetíveis de apropriação por pessoa física ou por pessoa jurídica. Sadia qualidade de vida: objetiva a tutela do ser humano. Há uma condição mínima que deve ser respeitada dentro do preceito da dignidade da pessoa humana (prevista no art.6° da CF) de modo a garantir a todos o direito à saúde, educação, trabalho, lazer, segurança, etc. Assim a vida não pode ser enfocada apenas do ponto de vista fisiológico, mas inserida em outros valores que a tornem sadia no sentido amplo do termo, exemplo: os valores culturais permitem a sobrevivência Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 27 em conformidade com nossa estrutura constitucional, isto se refere à sadia qualidade de vida. Futuras gerações: a Constituição resguarda os direitos não só da geração presente, mas visa garantir a futuras gerações o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O artigo em comento, expressamente no § 1°, inciso II, contempla a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do País, demonstrando que já uma preocupação com futuro da vida humana em decorrência do grande avanço tecnológico. Impondo-se ao Poder Público e à Coletividade o Dever de Defendê-lo e Preservá-lo: “Cria-se para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, vale dizer, de zelar pela defesa (defender) e preservação (preservar) do meio ambiente. Não mais tem o Poder Público uma mera faculdade na matéria, mas está atado por verdadeiro dever. Transforma-se sua atuação, quanto à possibilidade de ação positiva de defesa e preservação, de discricionária em vinculada. Sai-se da esfera da conveniência e oportunidade para se ingressar num campo estritamente delimitado, o da imposição, onde só cabe um único, e nada mais que único, comportamento: defender e proteger o meio ambiente a pretexto de que tal não se encontra entre as suas prioridades públicas. Repita-se, a matéria não mais se insere no campo da discricionariedade administrativa. O Poder Público, a partir da Constituição de 1988, não atua porque quer, mas porque assim lhe é determinado pelo legislador-maior.” Édis Milaré, in Direito do Ambiente, p. 215/216. Da mesma forma deixa o cidadão de ser mero titular de um direito ao meio ambiente equilibrado e passa a também ser exigido o dever de defender e preservar a natureza O núcleo da questão ambiental encontra-se no Capítulo VI, do Título VIII, sobre a Ordem Econômica, cuja compreensão necessita de uma abordagem de outros dispositivos que a ela (questão ambiental) se referem explicita ou implicitamente. O Art. 225 assim disciplina: Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 28 qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidos somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º. Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 29 o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º. A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. § 5º. São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º. As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.” O artigo 5º, XXII, da CF deu ao direito de propriedade status de direito fundamental, protegido até com cláusula pétrea. O inciso seguinte XXIII, no entanto, condiciona este direito de propriedade ao cumprimento da função social, i.e., utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, conforme preceitua o art. 186, II da CF, ao estabelecer os requisitos que a propriedade rural deve cumprir para atingir sua função social. O artigo 5º, LXXIII conferelegitimidade a qualquer cidadão para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao meio ambiente , patrimônio histórico e cultural. O art. 20, II, por seu turno considera entre os bens da União, as terras devolutas indispensáveis à preservação do meio ambiente. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 30 O artigo 23 reconhece a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para proteger as paisagens naturais notáveis e o meio ambiente; combater a poluição em qualquer de suas formas; e para preservar as florestas, fauna e flora. O artigo 24, VI, VII e VIII por seu lado, dá competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle de poluição; sobre proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; bem como sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O artigo 91, § 1º, III inclui dentre as atribuições do Conselho de Defesa Nacional opinar sobre o efetivo uso das áreas indispensáveis à segurança do território nacional, especialmente na faixa de fronteiras e nas áreas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo. O artigo 129, III declara ser função institucional do Ministério Público promover o Inquérito Civil Público e a Ação Civil Pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. O artigo 170, VI, reputa a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica, o que envolve a consideração de que toda a atividade econômica só pode desenvolver-se legitimamente enquanto atende a tal princípio, entre os demais relacionados no mesmo dispositivo, ensejando, no caso de descumprimento, a aplicação da responsabilidade da empresa e de seus dirigentes na forma prevista no art. 173, § 5º. O artigo 174 § 3º determina que o Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente, além da promoção econômico-social dos garimpeiros, quer dizer que, se o ambiente não estiver devidamente protegido, o Estado não poderá favorecer a organização da atividade garimpeira. No artigo 186, II fica estabelecida que a propriedade rural só cumprirá sua função social quando fizer a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 31 O artigo 200, ao tratar do sistema único de saúde, diz ser sua atribuição colaborar na proteção do meio ambiente, incluindo o do trabalho. Vê-se claramente a preocupação com a sadia qualidade de vida, que depende do meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Os artigos 215 e 216 tratam da proteção ao meio ambiente cultural. Para garantir de todas as formas proteção ao meio ambiente, o artigo 129, III atribui como função institucional do Ministério Público a promoção do ICP – Inquérito Civil Público da ACP – Ação Civil Pública para a proteção do meio ambiente, entendendo-se neste caso não somente a legitimidade ativa ad causam para buscar a reparação dos danos ambientais, mais sobretudo a legitimidade para tutelar preventivamente nos casos de riscos de danos ambientais. O artigo 220, § 3º, II, traz referência relevante, quando determina que compete à lei federal estabelecer meios legais que garantam às pessoas e à família a possibilidade de se defenderem da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. No artigo 231, § 1º há referência às terras ocupadas pelos índios imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar. 3 - Deveres específicos do Poder Público: 3.1 - Preservação e restauração dos processos ecológicos: (art. 225 §1º, I 1ª parte) garantir o que se encontra em boas condições originais e recuperar o que foi degradado tendo em vista que a saúde humana depende da saúde ambiental. Ex. fixação, transformação, transporte e utilização de energia produção, transporte, transformação e utilização de rejeitos; restituição aos corpos receptores (ar, água, solo) de suas condições e qualidade naturais; propagação e aperfeiçoamento das formas de vida num sentido evolutivo e de seleção natural; estabelecimento de condições adequadas à perpetuação e aperfeiçoamento da espécie humana, sobretudo no que ela tem de específico através de programas de saneamento, conservação e utilização racional dos recursos. 3.2 - Promoção do manejo ecológico das espécies e do ecossistema: (art. 225 §1º 2ª parte) o manejo ecológico conota o caráter técnico-científico dos recursos naturais conhecidos pela gestão ambiental. Manejo ecológico das espécies significa lidar com elas de modo a conservá-las ou Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 32 recuperá-las. Manejo dos ecossistemas é o equilíbrio das relações entre a comunidade biótica e seu habatat. 3.3 - Preservação da biodiversidade e controle das entidades de pesquisa e manipulação de material genético: (art. 225 §1º II) Biodiversidade é a variedade de seres que compõem a vida na terra. Preservar a biodiversidade significa reconhecer, inventariar e manter o leque dessas diferenças. A ciência não conhece 10% da biodiversidade do Planeta e grande parte já se perdeu. Preocupação centrada no patrimônio genético. Normas de segurança e mecanismos de fiscalização pelo Poder Público das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético está regulamentada pela Lei 8.974/85. 3.4 - Definição de espaços territoriais protegidos: (art.225 §1º III) figuram no rol dos Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente Lei 7.804/89 que deu nova redação ao art. 9º VI da Lei 6.938/81. A CF prevê um número significativo de unidades de conservação, entretanto criados por legislação infraconstitucional (ora por lei, ora por decreto) deficiente e lacunosa. Para resolver a situação criou-se a Lei 9.985/2002, Sistema Nacional de Unidades de Conservação. Nestes termos está definindo limites e disciplinando uso, conservação e preservação do território e recursos nele existente. Existem quatro categorias de espaços especialmente protegidos: - Áreas de Proteção Especial: são os espaços regulados pelo art. 13, I, da Lei n. 6.766/79; - Áreas de Preservação Permanentes: arts. 4 e ss da Lei n. 12.651/2012; - Reserva Legal: art. 12 e ss da Lei n. 12.651/2012; e - Unidades de Conservação: art. 2º, I, da Lei n. 9.985/2000. 3.5 - Realização de estudo prévio de impacto ambiental: (art. 225, §1º, VI) EIA – Estudo de Impacto Ambiental – Lei 6.803/80 e Lei 6.938/81, instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente. Objetivo: evitar que um projeto (obra ou atividade) justificável sob o prisma econômico ou em relação a interesses imediatos, revele-se posteriormente nefasto ou catastrófico ao meio ambiente. “Melhor prevenir que remediar”. Dá-se antes do início da execução, ou mesmo nos atos preparatórios, do projeto. Têm caráter pedagógico e preventivo, sendo que sua publicidade é exigida. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 33 3.6 - Controle da produção, comercialização e utilização de técnicas, métodos e substâncias nocivas à vida, à qualidadede vida e ao meio ambiente: (art. 225 §1º, V) interferência do Poder Público nas atividades privadas e econômicas para impedir práticas danosas ao meio ambiente. Controle e fiscalização (produção e manipulação) de substâncias nocivas, técnicas e métodos. Vide Leis 7.802/89 e 8.974/95. 3.7. Educação Ambiental: (art. 225 §1º, VI) o princípio e a determinação de que a educação ambiental permeie os currículos de todos os níveis de ensino, e que a população em geral seja conscientizada da necessidade de preservar o meio ambiente. Vide Lei 9.795/99. Objetivo: consciência ecológica e exercício da cidadania. Dá-se sob aspecto formal (prevê a matéria no currículo escolar) e não-formal (educação permanente alcançadas fora da escola). 3.8. Proteção à fauna e à flora: (art. 225, §1º, VII) a fauna não se resume a silvestre, abrange todos os seres vivos de valor, função e importância ecológica. Vide Lei 5.197/67 e art. 29 Lei 9.605/98. A flora compreende as florestas, matas ciliares, cerrados, manguezal e quaisquer formas de vegetação. Vide lei 12.651/2012 A Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal, e vegetação da Zona Costeira estão sobre a égide do art. 225 §1º III e §4º. A CF não disse quais são as práticas degradadoras, mas estão vedadas por lei infraconstitucional como é no caso da art. 2º Lei 5.197/67, art. 35 alínea c, Dec.Lei 221/67 e Lei 9.605/98. Também fica vedado a introdução de animais exóticos ou alienígenas. Ver Convenção sobre o comércio internacional das espécies da fauna e flora selvagens em perigo de extinção assinada em 1973 e ratificada em 1975. Sobre a crueldade o mesmo tipo de legislação veda. Ex. de práticas cruéis: touradas, brigas de galo, rodeios. 4 - A responsabilização cumulativa das condutas e atividades lesivas ao ambiente: (art. 225 §3º) aplicam-se medidas de caráter reparatório e punitivo (sanções penais, administrativas e civil – obrigação de reparar danos). Observar que: primeiro a lesividade invoca a responsabilidade objetiva e solidária – art.14 §1º Lei 6.938/81 sem necessidade que qualquer perquirição sobre culpa ou legalidade do ato cometido pelo agente; e segundo que apenas para a punição de caráter penal e administrativa que é necessária a apuração da ilicitude do ato cometido pelo infrator. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 34 5 - Proteção especial a macroregiões: (art. 225; §4º) São Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal e Zona Costeira. 6 - Indisponibilidade das terras devolutas e das áreas indispensáveis a preservação ambiental: (art. 225 §5º e 20, II) terra devoluta é a que não está destinada a qualquer uso público e nem está legitimamente integrada ao patrimônio particular. São instituídas por exemplo das unidades de conservação, parques, reservas etc., ou seja, um espaço territorialmente delimitado e protegido em razão de seus peculiares atributos. 7 - O direito adquirido em matéria ambiental: no direito a regra é a irretroatividade da lei, excepcionalmente a retroatividade é permitida quando há expressa disposição legal e ressalvados o direito adquirido (aquele definitivamente incorporado no patrimônio de alguém), o ato jurídico perfeito (situação jurídica definitivamente constituída, por reunir todos os elementos necessários: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei) e coisa julgada (decisão judicial da qual não cabe mais recurso). O exercício do direito de propriedade deve atender a função social (art. 5º, XXII, CF/88), bem como a defesa do meio ambiente é um dos princípios constitucionais norteadores da ordem econômica (art. 170, VI, CF/88), erigindo-se em limite ao exercício do direito de propriedade. Ademais, as normas editadas com o escopo de defender o meio ambiente, são de ordem pública (prevalecem sobre as de direito privado e sua ofensa acarreta a nulidade de pleno direito, sendo suas disposições irrevogáveis pela vontade das partes) e têm aplicação imediata, vale dizer, aplicam-se não apenas aos fatos ocorridos sob sua vigência, mas também às conseqüências e efeitos dos fatos ocorridos sob a égide da lei anterior. Essas normas só não atingirão os fatos e relações já resolvidas. Portanto, não há direito adquirido em relação à matéria ambiental, visto que é de natureza particular, em prejuízo do interesse coletivo. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 35 8 - O direito à informação: é um direito constitucional previsto no art. 5º, XIV, da CF/88, considerado um dos postulados básicos do regime democrático, essencial ao processo de participação da comunidade no debate e nas deliberações de assuntos de seu interesse direto. Vale lembrar que a CF/88 contemplou o princípio da participação comunitária, bem como estabeleceu ao cidadão a obrigação de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Portanto, deve ser garantido ao cidadão o acesso a informação proporcionando melhores condições para a sociedade atuar na defesa do meio ambiente, bem como contribuir para diminuição ou até mesmo eliminação de situações de abusos. Assim, a informação é uma ferramenta eficiente de controle social do Poder Público, tornando o cidadão apto para envolver-se ativamente na tomada de decisões em matéria ambiental. 9 - Destinatário do Direito Ambiental Segundo a Constituição Federal Segundo a Constituição Federal quem é destinatário do Direito Ambiental, o homem ou qualquer outra forma de vida? Em uma visão antropocêntrica o meio ambiente é voltado para a satisfação das necessidades da pessoa humana, mas isso não quer dizer que o fato em si impeça a proteção da vida em todas as suas formas. Cabe ao homem preservar a sua espécie bem como os demais seres vivos do planeta. O art. 3° da Lei 6.938/81 protege a vida em todas as suas formas, independente de que o homem seja o destinatário do direito ambiental. Em havendo conflito entre determinadas formas de vida e o interesse do homem na manutenção da sadia qualidade de vida, cabe ao interprete do direito refletir sobre o caso específico para saber qual o direito a ser preservado. Em uma visão holística de que todas as formas de vida são destinatárias do direito ambiental: a natureza viva assume papel de destaque em face da proteção ambiental, podendo ser dirigida contra o próprio homem. Neste sentido haveria uma interpretação literal do art. 3°, I, da Lei 6.938/91. O meio ambiente não existiria para favorecer o homem, e sim figurar como algo dissociado (?) deste. Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 36 XI – COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS A CF/88 criou uma federação em três níveis, reconhecendo como entes federados a União, os Estados-Membros e Distrito Federal e os Municípios. A federação tem como uma de suas características a descentralização ou repartição de competências entre os entes federados. Nossa Constituição adotou o chamado federalismo cooperativo, conforme veremos a seguir. 1 - Repartição de Competências Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções. É a própria Constituição Federal que estabelece as matérias que competem a cada um dos Entes federativos. O princípio norteador para distribuição de competências é o da predominância do interesse. Assim, pode-se sintetizar: • matériaem que predomina o interesse geral compete a União; • matéria em que predomina o interesse regional compete aos Estados; • matéria em que predomina o interesse local compete aos Município; • matéria em que predomina o interesse regional e local ao Distrito Federal 2 - Competência Legislativa – Meio Ambiente A partir da CF de 88 muda-se o sistema de competência legislativa ambiental. Houve equilíbrio na posição de competência. Não se permite mais que somente a União estabeleça os limites de controle ambiental sobre o meio ambiente. A parte global da matéria ambiental poderá ser legislada nos três planos, isto é, a concepção de meio ambiente não ficou na competência exclusiva da União, ainda que alguns setores (água, Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 37 atividades nucleares e transporte), permaneçam na sua competência privativa. Os entes políticos (UNIÃO, ESTADOS E O DF) têm competência legislativa concorrente sobre: floresta, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente, controle de poluição e responsabilidade por dano ao meio ambiente. É importante esclarecer que em matéria ambiental os Estados (ou o DF) já têm sua competência determinada na CF, não havendo necessidade de se provar que o assunto é de interesse estadual e/ou regional – art. 24, § 3°, art. 25, CF. Enquanto aos municípios competem tão somente suplementar a legislação federal e estadual no que couber, em se tratando de interesse local. Art. 30, I e II, CF. A competência legislativa concorrente não é plena, devendo a União traçar normas de caráter gerais, art. 24, § 1º, enquanto que os demais entes federados podem suplementar tais normas gerais (§ 2º), mas sempre no sentido mais protetivo (restritivo) ao meio ambiente, nos termos da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Competência legislativa em matéria ambiental sempre privilegiará a maior e mais efetiva preservação ao meio ambiente, independente do ente político que a realize. 3 - Competência Material Quanto à competência de implementação, tem-se que o artigo 23 faz uma lista de atividades que devem merecer a atenção do Poder Público. O modo como o Ente federado vai efetivamente atuar em cada matéria dependerá de sua organização administrativa interna. Os estados, DF e municípios poderão ter sua organização administrativa ambiental diferente do governo federal. As normas gerais federais ambientais não podem ferir a autonomia dos primeiros de maneira a exigir dos mesmos uma estrutura administrativa ambiental idêntica à praticada no âmbito federal. A competência dos Estados para legislar, quando a União já editou norma geral, pressupõe uma obediência à norma federal. Situa-se no campo da hierarquia das normas e faz parte do sistema chamado de “fidelidade federal”. Na implementação administrativa da lei (art.23) não há hierarquia nas atuações das diferentes Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 38 esferas administrativas. Os estados, ao implementar a sua própria legislação ambiental (quando obediente à norma federal), ou quando executam as normas gerais da União, não estão sujeitos ao poder revisional ou homologatório da União. Esse controle somente pode ser feito pela União por meio de ação judicial, procurando anular o ato administrativo. Em um determinado Estado, havendo uma legislação estadual válida, isto é dentro dos limites constitucionais e respeitando a norma geral federal, mesmo que mais protetiva ao ambiente, a administração federal é obrigada a implementá-la naquele Estado, em detrimento à própria legislação federal. Celso Antônio Pacheco Fiorillo, comenta: O fato de a competência ser comum a todos os entes federados poderá tornar difícil a tarefa de discernir qual a norma administrativa mais adequada a uma determinada situação. Os critérios que deverão ser verificados para tal análise são: a) o critério da preponderância do interesse; e b) o critério da colaboração (cooperação) entre os entes da Federação, conforme determina o já transcrito parágrafo único do art. 23. Desse modo, deve-se buscar, como regra, privilegiar a norma que atenda de forma mais efetiva ao interesse comum.[grifo do autor] A mencionada lei complementar já foi criada, trata-se da Lei Complentar 140 de dezembro de 2011. Referida Lei complementar alterou drasticamente os critérios de licenciamento ambiental em relação aos entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). Trataremos deste assunto de forma pormenorizada em capitulo próprio. 4 - Constituição Federal Art. 23. É competência comum da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios: I – omissis II – omissis; Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 39 III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV – impedir evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V – omissis; VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. Parágrafo único – Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; V – produção e consumo; VII – proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; Exame OAB Direito Ambiental Prof. Geibson Rezende redejuris.com 40 §1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. CAPÍTULO IV DOS MUNICÍPIOS Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; XII - RESPONSABILIDADE AMBIENTAL Art. 225, § 3º, da CF: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão aos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos. A CF/88 previu uma tríplice (responsabilização) penalização do poluidor (degradador) do meio ambiente, que pode ser pessoa física ou jurídica. Tem-se então; sanção penal - responsabilidade penal;
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