(20170830001306)Aula 4 Empregado

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DIREITO DO TRABALHO – 2º SEMESTRE 
MANHÃ
AULA 4 - EMPREGADO
PROFA. FERNANDA QUAGLIO CASTILHO
FERNANDA.CASTILHO@ANHANGUERA.COM
Amauri Mascaro Nascimento assim define:
"empregado é a pessoa física que presta pessoalmente
a outro serviços não eventuais, subordinados e
assalariados" .
Art. 3º, CLT - Considera-se empregado toda pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à
espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem
entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Requisitos
1)Pessoa natural - empregado é sempre pessoa física
2) Pessoalidade - a relação de emprego é intuito personae; a
contratação ocorre em razão da pessoa do empregado, que deve
prestar diretamente os serviços, sem substituição por terceiros.
3) Não eventualidade - habitualidade na prestação dos serviços.
“Eventualidade não é medida pelo tempo que o trabalhador fica a
disposição da empresa, mas pela relação que mantém com o
processo produtivo, ou serviço da empresa.” Jose Cairo jr.
TRT da 5ª Região: VÍNCULO EMPREGATÍCIO – NÃO EVENTUALIDADE –
GARÇOM E BARMAN QUE TRABALHAM EM FINAIS DE SEMANA. O
requisito da não-eventualidade, caracterizador da relação de
emprego, deve ser aferido a partir da necessidade permanente do
trabalho executado em função da atividade econômica do
empreendimento. Portanto, não importa se o trabalho ocorre apenas
nos finais de semana e feriados, pois não se trata de continuidade.
(TRT 5º Região. RO 01252-2008-007-05-00-9, 2° Turma, rel. Claudio
Brandão, DJ 09/12/2009)
Continua no voto...“Ademais, não há dúvidas que o demandante prestava
serviço todos os finais de semana e feriados. De outro giro, não há prova
de que o labor tenha sido eventual, conforme afirmado em sede de
defesa. Terceiro, a não eventualidade não se confunde com continuidade
(permite um lapso temporal mitigado). Basta para isso que seja
necessário ao desenvolvimento da atividade normal do empregador. É o
que ocorre com os professores que comparecem aos estabelecimentos de
ensino para ministrarem determinada disciplina durante dois ou três dias
na semana.”
4) Subordinação - "situação em que se encontra o trabalhador,
decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o
fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que
desempenhará." subordinação (jurídica e não econômica) x poder de
direção
5) Onerosidade - empregado é trabalhador assalariado.
Salário x remuneração : A remuneração é gênero, e salário é a espécie.
Remuneração é a totalidade dos ganhos do empregado, pagos
diretamente ou não pelo empregador. E Salário é pago diretamente pelo
empregador como contraprestação do trabalho.
✓ Não há exigência legal de exclusividade para a
caracterização de empregado, ou seja, o empregado pode
ter mais de um emprego. A exclusividade pode ser
estabelecida por disposição contratual.
✓ Na admissão de empregado, a CTPS deve ser
obrigatoriamente apresentada para a devida anotação
pelo empregador (data admissão, remuneração e
condições especiais, se existentes).
Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será
obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador
ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e
oito horas para nela anotar, especificamente, a data de
admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver,
sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou
eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério
do Trabalho.
...Art. 29 – [...]§ 1º As anotações concernentes à remuneração devem
especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja
êle em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta.
§ 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão
feitas:
a) na data-base;
b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador;
c) no caso de rescisão contratual; ou
d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.
§ 3º - A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste
artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do
Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão
competente, para o fim de instaurar o processo de anotação.
§ 4o É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à
conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.
§ 5o O descumprimento do disposto no § 4o deste artigo submeterá o
empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo.
✓ registro de empregados - obrigação do empregador
Art. 41 - Em todas as atividades será obrigatório para o
empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser
adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a
serem expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada
trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua
admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias,
acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do
trabalhador.
Exemplo: Portaria MTE 1510/2009 disciplina a anotação de horário
de trabalho por meio eletrônico, conforme previsto no art. 74, § 2º
da CLT.
A empresa que possui até 10 empregados não está obrigada a
utilizar nenhum sistema de controle de ponto.
Entende - se como sistema eletrônico de registro de ponto qualquer
sistema de controle de jornada que utilize meios eletrônicos para
identificar o empregado, tratar, armazenar ou enviar qualquer tipo
de informação de marcação de ponto.
1) Trabalhador Autônomo
✓ Importância: trabalho informal vem apresentando um
aumento significativo com o passar dos anos. - MEI
✓ É aquele não subordinado, sem vínculo empregatício, que
conserva para o prestador do serviço a organização da sua
atividade, assumindo os riscos da atividade.
✓ Exemplos: contrato de prestação de serviços (artigo 593 a
609 do Código Civil); contratos de agência e distribuição;
contrato de corretagem; contrato de parceria; dentista;
pintor; pedreiro; advogado; cabelereira.
“O trabalho autônomo, à medida que é realizado, por conta
própria, rende benefícios diretos ao trabalhador, que em troca,
também deve suportar os riscos desta atividade.” OST, Stelamaris.
Trabalho autônomo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 51, mar 2008. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4755>. Acesso em ago 2016.
1) Trabalhador Autônomo
Há duas espécies de trabalhadores autônomos:
- prestadores de serviços de profissões não regulamentadas:
encanador, digitador, pintor, faxineiro, pedreiro, jornalista e
outros assemelhados;
-prestadores de serviços de profissões regulamentadas:
advogado, médico, contabilista, engenheiro, nutricionista,
psicólogo, e outros registrados nos seus respectivos conselhos
regionais de fiscalização profissional.
✓ Fundamentos relativos ao trabalho autônomo
Antonio Palermo, citado por Roberto Vilhena, qualifica o
trabalho autônomo sob a suposição da individualidade:
a) liberdade de organização e de execução do próprio
trabalho.OST, Stelamaris. Trabalho autônomo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 51, mar 2008.
Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4755>. Acesso em ago 2016.
1) Trabalhador Autônomo
b) liberdade de disposição do resultado do próprio
trabalho, sobre a livre base do contrato de troca, vale
dizer: pode alienar o próprio resultado trabalho ou
trocar o resultado;
c) autonomia do prestador da obra no duplo sentido:
liberdade de vínculo de subordinação técnica
entretanto, assume o risco do próprio trabalho,
sofrendo eventualmente seus riscos.
OST, Stelamaris. Trabalho autônomo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,XI, n. 51, mar 2008. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4755>. Acesso em
ago 2016.
2) Trabalhador Avulso
✓"O trabalhador avulso caracteriza-se por prestar serviços a
diversas empresas (sem fixação a uma fonte tomadora), com
a intermediação do sindicato ou do Órgão de Gestão de
Mão de Obra".
✓Normalmente, ocorre no âmbito portuário, e nesse caso, é
regido pelas disposições Lei dos Portuários (Lei 12.814/13).
✓Temos mais de um tipo avulso, a saber: trabalhador avulso
(natureza urbana ou rural, que presta serviços a diversas
empresas, sempre com a intermediação do sindicato da
categoria)-trabalhador avulso não-portuário; e o trabalhador
avulso portuário (serviços de capatazia, estiva, conserto e
conferência de carga, vigilância de embarcações no porto,
sempre presente a intermediação OGMO - Lei 12.815/13).
✓CF/88 - art. 7º, XXXIV - igualdade de direitos entre
trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso.
3) Trabalhador Eventual
✓ A CLT não é aplicável a trabalhadores eventuais. Ex. Garçom,
Doméstica que atua até 2 vezes na semana na mesma
residência. Se trabalhar durante três ou mais dias na semana,
mesmo sendo contratada como diarista, a função
desempenhada, pela verdade real, norte do direito do trabalho
é de empregada doméstica, podendo conseguir as verbas
trabalhistas correspondentes a tal emprego na Justiça do
Trabalho.
LC 150/15: Art. 1: Ao empregado doméstico, assim considerado
aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e
pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito
residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o
disposto nesta Lei.
Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito)
anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a
Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do
Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008.
✓ Há diversas teorias sobre o assunto, dentre as quais (i) teoria do
evento - trabalho para determinado evento; (ii) teoria dos fins -
serviços não compreendidos entre os fins normais da empresa;
(iii) teoria da descontinuidade - trabalhador ocasional,
esporádico; e, por fim, e teoria mais aceita (iv) teoria da fixação -
o eventual não tem fonte de trabalho fixa.
✓ EVENTUAL X AVULSO: O Eventual executa uma atividade
esporádica não ligada a finalidade econômica da empresa,
exemplo: reparo hidráulico. O Avulso é conceito mais completo
que se relaciona ao trabalhador da atividade fim do tomador
de serviços, mas sem estabelecer vínculo de emprego, sempre
intermediado por sindicato gestor da mão de obra.
4) Estágio
✓ A Lei n. 11.788/2008 disciplina o estágio (contrato de qualificação
profissional).
✓ Engloba alunos do ensino público e particular, nos níveis superior,
ensino médio, de educação profissional, de educação especial, e dos
anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da
educação.
✓ O estágio deve necessariamente ter função pedagógica, ou seja,
finalidade de complementar o ensino e a aprendizagem, sua
formação profissional. Ainda, deve haver compatibilidade entre o
curso e as atividades desenvolvidas no estágio e o devido
monitoramento (planejamento didático), além do que deve o
estagiário manter-se regularmente matriculado na escola e com
frequência efetiva.
✓ Firmado através do Termo de Compromisso, necessariamente por
escrito, com interveniência obrigatória da instituição escolar. Há
exigência, também, de contrato originário (por escrito) entre a
instituição de ensino e a empresa.
4) Estágio
✓ O estágio no ensino superior, segundo art. 10, II (e seguintes) da
lei 11.788/08, apresenta duração máxima de 02 anos, com
jornada diária de 6 horas e 30 semanais (exceção: 4 horas diárias
e 20 semanais para alunos de educação especial e dos anos finais
do ensino fundamental), reduzida pelo menos à metade na época
de avaliação escolar. Pode haver obrigação de concessão de bolsa
e vale-transporte no caso de modalidade ''estágio não
obrigatório".
Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração
igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser
gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
§ 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o
estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
§ 2o Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira
proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.
Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança
no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte
concedente do estágio.
5) Aprendiz
✓ Art. 7º XXXIII, veda o trabalho do menor de 16 anos, exceto na
condição de aprendiz aos 14 anos.
✓ Art. 60 ECA: É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze
anos de idade, salvo na condição de aprendiz.
✓ Ele é um empregado especial, e recebe pela retribuição do
trabalho executado, mas também, deve lhe ser propiciada
formação técnico-profissional.
Características e requisitos: finalidade de formação de mão de
obra; modalidade especial de contrato de trabalho; matrícula e
frequência do aprendiz à escola, se cursando o ensino fundamental,
e inscrição em programa de aprendizagem em formação técnico-
profissional; idade entre 14 e 24 anos; necessária anotação na CTPS;
contrato obrigatoriamente por escrito e pelo prazo máximo de 02
anos; jornada diária de 06 horas, sendo proibidas compensação de
horas e realização de horas extras.
5) Aprendiz
CLT, arts. 403 e 428 a 433.
Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho
especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que
o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14
(quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em
programa de aprendizagem formação técnico-profissional
metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e
psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as
tarefas necessárias a essa formação.
✓ Obrigatoriedade de contratação: 5 a 15% do total de
empregados desde que as funções exijam formação
profissional (verificar junto ao portal do MTE sobre a CBO
que exige formação profissional). Micro e pequenas
empresas estão dispensadas dessa contratação.
6) Empregado Doméstico
✓ Empregado doméstico é aquele que presta serviços de forma
contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por
mais de 2 (dois) dias por semana (art. 1º LC 150/15)
✓Regulamentação: Não regido pela CLT (art. 7º, "a", CLT), mas sim
pela Lei 150/15 e disposições constitucionais (art. 7º, parágrafo
único). Alterados pela EC 72/2013.
Direitos: Salário-mínimo ou ao piso estadual; irredutibilidade do
salário; aviso prévio de no mínimo 30 dias; licença-maternidade de
120 dias e a estabilidade provisória por força da Lei 11.324/2006;
licença-paternidade (5 dias); 13º salário; DSR preferencialmente aos
domingos; férias anuais + 1/3 constitucional; vale transporte;
integração à previdência social; vedação de descontos no salário por
fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia;
seguro desemprego; adicional noturno; FGTS; salário família; seguro
contra acidentes de trabalho; jornada de 8 horas diárias ou 44
semanais e horas extras.
7) Trabalho à distância
Art. 6º, CLT: Não se distingue entre o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do
empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados
os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica,
aos meios pessoais e diretos decomando, controle e supervisão do
trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)
✓ O trabalho à distância é aquele não desenvolvido na sede da
empresa, e compreende o teletrabalho (obrigatório o uso de
tecnologia e recursos eletrônicos) e o trabalho em domicílio (pode ou
não fazer uso de tecnologia, sendo mais comum em se tratando de
atividades manuais).
✓ a lei não faz distinção entre o trabalho desenvolvido no
estabelecimento (sede) do empregador e o executado em domicílio
ou a distância, desde que presentes os requisitos da relação de
emprego (vínculo empregatício).
7) Trabalho à distância, teletrabalho:
DO TELETRABALHO (NR Lei 13.467/17)
‘Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de
teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.’
‘Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços
preponderantemente fora das dependências do empregador, com a
utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua
natureza, não se constituam como trabalho externo.
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a
realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no
estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.’
‘Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá
constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará
as atividades que serão realizadas pelo empregado.
§ 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de
teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em
aditivo contratual.
§ 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o
presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição
mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.’
8) Empregado eleito diretor de sociedade (sociedade anônima)
Súmula nº 269 do TST
DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE
SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo
contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de
serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação
jurídica inerente à relação de emprego.
✓ "Diretor empregado" (subordinação aos dirigentes e conselho
de administração) X "Diretor mandatário da sociedade"
(vantagens estatutárias e não direitos trabalhistas)
✓ Diretor contratado para tal atividade laboral - forma-se
relação de trabalho com vínculo empregatício OU sem vínculo
(estatutário).
✓ Detentor do capital, dono do negócio ou acionista controlador
que for eleito diretor não é considerado empregado, sendo a
relação jurídica regida pela legislação comercial.
9) Mãe social
Relação de trabalho especial, regida pela Lei 7.644, de 1987.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia leciona: Considera-se mãe social
aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado,
exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares
(...). A casa-lar é a unidade residencial sob responsabilidade de mãe
social que abrigue até dez menores.
-À mãe social cabe, com dedicação exclusiva, propiciar condições
próprias de uma família aos menores, administrar e organizar o
lar, além do que deve residir na casa-lar com os menores.
-São assegurados os seguintes direitos trabalhistas (art. 5º da Lei
7.644, de 1987): anotação na CTPS; remuneração, assegurado o
salário-mínimo; repouso semanal remunerado; férias anuais de 30
dias; 13º salário; FGTS; benefícios previdenciários, inclusive em
caso de acidente de salário.
-Importa observar que além desses direitos acima elencados, a lei
especial indica alguns dispositivos da CLT que são aplicáveis à mãe
social.
10)Funcionário Público
• Empregado Público: Presta serviços para a administração
pública direta, autárquica e fundacional regido pela CLT
• Servidor Público ou Funcionário Público: Ocupante de
cargo ou função pública, que mantém uma relação
estatutária com a administração pública, autárquica ou
fundacional.
Servidor público é gênero que compreende:
(i) funcionário público (estatutário);
(ii) empregado público (celetista - desde que prestem
concurso público e podem ser tanto da administração
direta como da indireta- art. 37, II, CF/88);
(iii) servidores temporários (tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público, submetidos a regime jurídico administrativo
especial - art. 37, IX, CF/88).
10)Funcionário Público
A CLT não se aplica aos funcionários públicos da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios (regime legal e não
contratual). Regime estatutário da União: Lei 8.112/90
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração;
Para ocupar cargos de provimento em comissão não se exige
o requisito acima mencionado, pois são cargos de livre
nomeação e exoneração, a relação tem natureza jurídico
administrativa, ou seja, estatutária.
QUESTÃO DESAFIO
Regiane, contratada por experiência de 45 dias na empresa
Téxteis Bom Pano, depara-se na situação que terminado o
contrato de experiência em 30.07.2017, e ela descobre e
confirma que está grávida de 5 semanas em 02.08.2017, ou
seja, estava grávida antes do término do contrato de
trabalho de experiência. E agora, ela tem direito a
estabilidade gestante mesmo o contrato sendo por prazo
determinado já findo?
1) O que Regiane deve fazer, quais são seus direitos diante
da gravidez agora terminado o contrato de trabalho?
2) O que o empregador deve fazer?
3) Cite a súmula do TST que trata do assunto e explique se
o atual entendimento foi sempre da mesma forma, ou
seja, houve alteração?