Teoria do Dano

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ
RESPONSABILIDADE CIVIL
TEORIA DO DANO
Dano é o elemento objetivo da responsabilidade civil. A expressão dano ou prejuízo equivale à expressão clássica das “perdas e danos” (arts. 402 a 404, CC). Existem duas grandes modalidades de danos reparáveis:
Danos clássicos: danos materiais e danos morais. É perfeitamente possível a cumulação de danos materiais e danos morais por força da súmula 37 do STJ.[1: Embora a maioria da doutrina e ementas jurisprudenciais utilize a expressão no plural, entende-se mais adequado e técnico mencioná-la no singular. Entretanto, este material seguirá a linha majoritária. ]
Novos danos: danos estéticos, danos morais coletivos, danos sociais ou difusos e danos por perda de uma chance.[2: Aqui reside a importância do constante estudo da disciplina, eis que com frequência a jurisprudência têm admitido novas modalidades de danos indenizáveis.]
Hoje em dia têm-se as seguintes modalidades de danos indenizáveis:
Danos materiais ou patrimoniais: são aqueles que atingem o patrimônio corpóreo de alguém, suscetível de avaliação pecuniária. Em outras palavras, é aquele que incide sobre interesses de natureza material ou econômica e, portanto, reflete-se no patrimônio do lesado. Podemos afirmar, então, que nos danos patrimoniais, também chamados de danos materiais, o fato danoso representa a lesão de interesses de ordem material. Todavia, o dano deve ser certo, não se justificando a reparação do dano hipotético. Em regra esses danos devem ser provados (art. 403 do CC). É oportuno repetir: Não se indeniza o dano hipotético ou eventual! Os danos materiais ou patrimoniais são concebidos em duas modalidades que estão previstas no art. 402 do CC, quais sejam:
a.1) Danos emergentes (danos positivos): compõem aquilo que a pessoa efetivamente perdeu. Ex.1: acidente de trânsito – estrago no carro – ação contra o causador com três orçamentos a fim de obter-se a reparação do gasto para o conserto. Ex. 2: Homicídio – art. 948, I do CC – pagamento de despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família (valores que devem ser reembolsados).
a.2) Lucros cessantes (danos negativos): é o que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar. Ex.1: tempo que o taxista ficou sem trabalhar. Ex. 2:. Homicídio – art. 948, II do CC (trata dos alimentos indenizatórios ou ressarcitórios que são devidos aos dependentes do falecido). A indenização é fixada com base nos rendimentos do falecido e sua vida provável (tabela do IBGE – atualmente 74 anos).
Súmula 229 do STF – indenização acidentária (quem paga é o INSS). Julgados do STJ tem desconsiderado a análise de dolo ou de culpa grave (em todos os casos a indenização acidentária não exclui a do direito comum).
Súmula 491 do STF – é aplicada só para famílias de baixa renda, havendo uma presunção de lucros cessantes (pois o menor contribuiria com as economias domésticas).
Não cabe prisão pela falta de pagamento dos alimentos indenizatórios (pois são alimentos de responsabilidade civil). STJ REsp 93.948/SP e TJSP HC 361.728.-4/0. O art. 475-Q do CPC trata da revisão ou exoneração desses alimentos.
b) Danos morais: a respeito dos danos morais existem duas correntes conceituais:
1ª Corrente (majoritária): os danos morais são lesões (extrapatrimoniais) aos direitos da personalidade (Stolze/Pamplona/Limongi/Bittar/Maria Helena Diniz). 
2ª Corrente (minoritária): os danos morais são lesões à dignidade humana (Tepedino/Cristiano Chaves).
A súmula 227 do STJ prevê que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Se a pessoa pode sofrer dano moral é porque a ela tem direitos da personalidade (não todos mais tem), assim a súmula (na opinião de Flávio Tartuce) segue a primeira corrente (majoritária). Art. 52 do CC.
Enunciados 189 da III Jornada e 286 da IV Jornada. Os enunciados divergem. Na dúvida, adotar o enunciado 189, mesmo sendo anterior.
O dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva (reputação social) e nunca a sua honra subjetiva (autoestima). Ex. inscrição indevida da PJ em cadastro negativo (que gera o chamado abalo de crédito), e afirmações injuriosas feitas na imprensa. Caso Dolly x Coca – TJSP.
Enunciado 445 da V Jornada. Ex. dano moral da pessoa jurídica.
Classificações do Dano Moral
I. Quanto à pessoa atingida:
Dano moral direto: atinge a honra da própria pessoa. Ex. crimes contra a honra. Art. 953 do CC.
Dano moral indireto (ou “em ricochete”): atinge a pessoa de forma reflexa. Ex. morte de pessoa da família (art. 948 do CC) e perda de objeto de estima (art. 952 do CC – a parte final do parágrafo único é plenamente discutível).
II. Quanto à necessidade de prova do dano moral:
Dano moral subjetivo: é aquele que deve ser provado.
Dano moral objetivo (ou in re ipsa): aquele que é presumido em algumas situações. Ex.: inscrição indevida em cadastro negativo (com a ressalva da vergonhosa súmula 385 do STJ); e uso indevido de imagens com fins econômicos (súmula 403 do STJ).
 Não confundir dano moral com meros transtornos que a pessoa sofre no dia a dia (Enunciado 159 da III Jornada do STJ). Ex. STF, RE 387.014/SP (Perda de frasqueira com maquiagem não gera dano moral).
Tabelamento do dano moral: os civilistas e o STJ defendem que o tabelamento seria inconstitucional por lesão à isonomia e à dignidade humana (Maria Celina Bodim de Morais).
Súmula 281 do STJ – o STF declarou a lei de imprensa não recepcionada. No mesmo sentido da súmula ver julgado do informativo 470 do STJ – REsp 959.780/ES.
Critérios para quantificação dos danos morais (quantum debeatum). A fixação se dá por arbitramento do juiz. Os critérios fixados pelo STJ são os seguintes:
Extensão do dano (art. 944, caput, do CC) – ex. número de vítimas.
Grau de culpa do agente e contribuição causal da vítima (arts. 944, § único e 945 do CC).
Condições gerais dos envolvidos (econômicas / sociais / culturais / psicológicas).
Caráter pedagógico / educativo / punitivo da indenização (EUA – “punitive damage”).
Vedação do enriquecimento sem causa.
Informativo 470 do STJ. O Ministro Paulo de Tarso criou um modelo bifásico para a fixação do quantum debeatur. Na primeira fase o juiz leva em conta julgados do STJ sobre o mesmo caso. Em segundo lugar o julgador aplica os critérios citados de acordo com as peculiaridades do caso em julgamento.
Segundo a Constituição, o juiz seguirá aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, conforme será visto na próxima aula.
c) Danos Estéticos
O STJ, por meio da Súmula 387, reconhece que os danos estéticos são cumuláveis com os danos morais. Logo é terceira modalidade de dano. Cumulação tripla. No dano estético o STJ afirma que há uma lesão a mais à pessoa ou à imagem (art. 5º, V da CF).
Teresa Cona Lopes afirma que no dano estético há uma lesão morfológica (alteração de forma). Logo, o parâmetro é a medicina estética e não o mero interesse ou gosto da parte. Ex. deformações, queimaduras, cortes, cicatrizes, aleijão, perda de órgão ou de função.
d) Danos Morais Coletivos
Art. 6º, VI do CDC. Os danos morais coletivos são os danos que atingem vários direitos da personalidade ao mesmo tempo. Esses danos envolvem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito (a rigor, as vítimas são conhecidas, logo a indenização é destinada às vítimas). Informativo 418 do STJ (a 1ª Turma do STJ não admite dano moral coletivo, principalmente em matéria ambiental e de direito administrativo – a 2ª Turma do STJ admite dano moral coletivo em matéria de direito civil – prestação de serviço público e consumidor – a 3ª Turma também admite em matéria de direito civil e consumidor – REsp 866.636/SP).
e) Danos Difusos ou Danos Sociais 
Art. 6º, VI do CDC. São os danos que causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade, e que decorrem de condutas socialmente reprováveis (Antônio Junqueira de Azevedo – “Dos danos sociais”). Toda a sociedade é atingida, envolvendo interesses difusos. Sendo assim, as vítimas são indeterminadase indetermináveis. A indenização, ou é destina a um fundo de proteção (de acordo com o direito lesado), ou para uma instituição de caridade à critério do juiz.
Ex. o TRT da 2ª Região, no dissídio de greve – acórdão nº. 1568/2007 condenou o sindicato dos metroviários a pagar uma indenização correspondente a 450 cestas básicas para instituição de caridade, diante de greve abusiva que parou a cidade de São Paulo (+- R$ 25.000,00). Art. 9º, § 2º da CF – Greve Abusiva.
f) Danos por Perda de uma Chance
Teoria francesa que admite a reparação dos danos que decorrem da frustração de uma expectativa, ou da perda de uma oportunidade que possivelmente ocorreria em circunstâncias normais. A doutrina diz que a chance para ser reparável deve ser séria e real (Rafael Peteffi, Sérgio Savi e Enunciado 444 da V Jornada). 
Trata-se de uma questão que suscita muitas dúvidas. A teoria guarda uma certa proximidade com o lucro cessante, uma vez que ambos dizem respeito à uma situação futura. Na perda da chance, entretanto, não existe um benefício futuro certo, ou seja, não existe uma certeza absoluta de que o ganho ocorreria, isto é, poderia tanto ser um resultado favorável como não. 
Caracteriza-se, portanto, quando alguém se vê privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo em virtude de uma conduta ofensiva. Em outras palavras, ela ocorre quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima.
A teoria, que já foi muito discutida, hodiernamente encontra ampla aceitação na doutrina e jurisprudência pátria. O entendimento atual é o de não se indenizar o possível resultado, mas a própria perda em si. Isto é, não se indeniza o que hipoteticamente deixou de lucrar, e sim a oportunidade existente no patrimônio da vítima no momento do ato danoso. Admite-se, assim, um valor patrimonial da chance por si só considerada.
Ex.1: Condenação de advogados que perdem prazos de seus clientes (perda da chance de vitória judicial). STJ, AgRg no Ag 932.446/SP. Informativo 466 do STF.
Ex.2: Caso do “Show do Milhão” do SBT. STJ, REsp 788.459/BA – 2006.