Monografia - Audiência de Custódia - Felipe Silveira Andreani (2017)

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FELIPE SILVEIRA ANDREANI 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE 
NULIDADE DIANTE DE SUA NÃO REALIZAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Bacharelado em Direito 
 
 
 
 
 
 
 
 
Centro Universitário de Araras, Dr. Edmundo Ulson – UNAR 
 
Faculdade de Direito 
 
2017 
FELIPE SILVEIRA ANDREANI 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE 
NULIDADE DIANTE DE SUA NÃO REALIZAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada à banca 
examinadora da Faculdade de Direito do 
Centro Universitário de Araras, Dr. Edmundo 
Ulson - UNAR, como exigência parcial para a 
obtenção do grau de bacharel em Direito, sob 
a orientação do Professor Ms. Tabajara 
Zuliani dos Santos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Araras/SP – 2017 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Banca Examinadora: 
 
 
______________________________________ 
Prof. Ms. Tabajara Zuliani dos Santos 
 
______________________________________ 
Prof. Esp. Rodrigo Aparecido Tiago 
 
______________________________________ 
Prof. Ms. Davi Pereira Remédio 
 
 
 
 
Araras/SP, setembro de 2017. 
 
 
 
 
 
- TERMO DE APROVAÇÃO - 
 
 
 
 
 
 
Felipe Silveira Andreani 
 
 
 
 
 
 
 
 
A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE 
NULIDADE DIANTE DE SUA NÃO REALIZAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
Monografia aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau 
de bacharel em Direito, na Faculdade de Direito do Centro 
Universitário de Araras, Dr. Edmundo Ulson - UNAR, com a nota 
__________ pela seguinte banca examinadora: 
 
 
________________________________________________ 
Orientador Prof. Ms. Tabajara Zuliani dos Santos 
 
________________________________________________ 
Membro Prof. Esp. Rodrigo Aparecido Tiago 
 
________________________________________________ 
Membro Prof. Ms. Davi Pereira Remédio 
 
 
 
 
 
 
 
 
Araras/SP, setembro de 2017. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho a todos os meus professores, os quais 
não convêm citar nominalmente para não atribuir ordem de 
importância em minha formação. Dedico também à minha 
família, em especial meus pais e minha irmã que tanto me 
apoiaram durante a graduação. Não posso deixar de dedicar o 
presente à minha namorada e provável futura esposa, Jéssica 
Mota Reis, pois, se não fosse pelo Direito não teríamos nos 
conhecido, e por isso sou muito grato a Deus, por ter iluminado 
minhas escolhas para que culminassem em minha atual 
situação. Por derradeiro, dedico a todos os meus amigos da 
Vara do Juizado da Comarca de Leme, aos amigos de 
escritório no qual exerço trabalho atualmente, bem como aos 
demais amigos e colegas da graduação que tanto contribuíram 
com meu crescimento pessoal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Agradeço, primeiramente, a Deus por ter me proporcionado a 
chance de cursar o curso de Direito e ter me mostrado o 
caminho a ser seguido. Agradeço, também, aos professores 
que fizeram parte de minha graduação, tanto os ainda 
presentes no corpo docente quanto aqueles que por outros 
motivos já não possuem vínculo com o Centro Universitário. 
Agradeço à minha família pela paciência, apoio, contribuição, 
respeito e por todo o incentivo. Agradeço, por fim, e não menos 
importante, à minha namorada e provável futura esposa, se 
Deus assim permitir, que me apoiou por mais da metade desta 
jornada que fora a graduação, e por ter sido paciente em 
relação à minha dedicação aos estudos. 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 10 
CAPÍTULO 1 – DO DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS PENAS E DAS 
RESTRIÇÕES DE LIBERDADE INDIVIDUAL .......................................................... 13 
1.1 – A aplicação da pena privativa de liberdade na Idade Média ............................. 15 
1.2 – A aplicação da pena privativa de liberdade na Idade Moderna ....................... 16 
1.3 – Dos sistemas prisionais .................................................................................... 17 
CAPÍTULO 2 – O SISTEMA PROGRESSIVO BRASILEIRO E AS PRISÕES 
ADOTADAS ............................................................................................................ 24 
2.1 – Das prisões em espécie e suas particularidades ............................................. 25 
2.1.1 – Da prisão em flagrante delito ......................................................................... 27 
2.1.1.1 – Flagrante próprio e flagrante impróprio ..................................................... 28 
2.1.1.2 – Flagrante presumido ou ficto ...................................................................... 32 
2.1.1.3 – Flagrante diferido e a ação controlada ....................................................... 34 
CAPÍTULO 3 – O INSTITUTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA ............................. 36 
3.1 – Implementação do instituto no Brasil ................................................................ 39 
3.2 – A apreciação da prisão em flagrante e o andamento da audiência ................ 43 
3.3 – Possíveis nulidades enfrentadas pela não realização da audiência ................. 48 
3.3.1 – Princípios inerentes ao instituto da nulidade no processo penal ................... 49 
3.3.2 – Nulidade absoluta, relativa, inexistência e mera irregularidade ..................... 52 
3.3.3 – Nulidade ou validade dos atos na falta da realização da audiência .............. 55 
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 63 
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 65 
ANEXOS ................................................................................................................. 68 
 
 
 
 
LISTA E SIGLAS E ABREVIATURAS 
 
ADEPOL Associação dos Delegados de Polícia do Brasil. 
 
Art/art. Artigo. 
 
CADH Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 
 
CF Constituição Federal. 
 
CNJ Conselho Nacional de Justiça. 
 
CP Código Penal. 
 
CPP Código de Processo Penal. 
 
DIPO Departamento de Inquéritos Policiais. 
 
HC Habeas Corpus. 
 
LEP Lei de Execução Penal 
 
MP Ministério Público. 
 
MPF Ministério Público Federal. 
 
n. Número. 
 
ONU Organização das Nações Unidas 
 
p. Página. 
 
PI Piauí. 
 
STJ Superior Tribunal de Justiça. 
 
STF Supremo Tribunal Federal. 
RESUMO 
 
A presente pesquisa visa analisar os aspectos da falta da realização da audiência de 
custódia. Para tanto, buscará abordar o desenvolvimento histórico das penas e das 
restrições de liberdade individual, abrangendo os sistemas de aplicação da pena 
privativa de liberdade, em especial em relevantes momentos históricos como a idade 
média e a idade moderna, traçando diretrizes em relação ao sistema adotado no 
Brasil. Em seguida, será explanado acerca das modalidades de prisões previstas no 
ordenamento jurídico brasileiro, com enfoque nas prisões em flagrante delito e suas 
espécies, tendo em vista que esta classe prisional é o objeto da audiência de 
custódia. Por derradeiro, a problemática levantada será dirimida analisando a falta 
da realização da audiência de custódia, do ponto de vista das nulidades, traçando 
conclusões, de modo mais imparcial e coerente possível, com base nalegislação 
brasileira, jurisprudências e relevantes opiniões de operadores do direito. 
 
PALAVRAS CHAVE: Audiência de Custódia – Liberdade – Nulidades Processuais – 
Prisão em Flagrante Delito – Direito Penal.
10 
INTRODUÇÃO 
 
O Direito Penal moderno, como forma repressiva do controle interno e externo 
das condutas humanas, evoluiu conforme as necessidades da sociedade. 
Para Capez (2012, p.18), Direito Penal é: 
 
[...] é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de 
selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à 
coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para 
a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, 
cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de 
estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à 
sua correta e justa aplicação. 
A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a 
essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, 
estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com 
isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de 
padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, 
busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os 
dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os 
regem, não permitindo a descrição como infrações penais de 
condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm 
direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a 
norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana. 
 
Não menos importante se tem o instituto das restrições da liberdade individual 
que, ao longo da história, mostrou-se como uma das alternativas mais utilizadas 
para punir infrações que violassem a paz na vida em sociedade. 
Em virtude das citadas infrações, o sistema penal se desenvolveu conforme a 
cultura, necessidade e período histórico em que se pautava a organização das 
sociedades. 
Foram utilizadas em diversas épocas as penas corporais, as de caráter 
vexatório, de isolamento, de morte e, por fim, a restrição à liberdade individual. 
Para que o Estado não cometesse excessos, por mera discricionariedade, as 
sociedades organizadas em Estados de Direito criaram normas específicas para 
regerem os procedimentos de condenação e, por conseguinte, a aplicação da 
sanção penal. 
Contudo, a restrição da liberdade individual nem sempre fora a forma 
predominantemente utilizada para punir os infratores. Ao decorrer dos períodos 
históricos o conceito da prisão e sua destinação sofreram transformações e novas 
regulamentações legais. 
11 
Nas palavras de Bizatto (2005, p.15): 
 
A Prisão é tida pelo ordenamento jurídico pátrio, como a exceção, sendo a 
regra geral se constitui na liberdade do indivíduo, tal qual consagrado no 
artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim, 
embora o direito à liberdade seja garantia constitucionalmente assegurada 
de todo o cidadão, excepcionalmente a liberdade de ir e vir pode ser 
restringida, no cumprimento da pena privativa de liberdade ou, também, 
durante a investigação criminal. 
 
De outra banda, como o próprio ser humano e o sistema social em que vive, o 
conjunto normativo adotado por um Estado pode ser falho, uma vez que, nem 
sempre é cumprido com todas as observâncias legais. Erros podem acontecer, e 
devido a isso o sistema legal penal evoluiu e implementou o conceito de nulidades, 
com o intuito de reparar o erro judicial, além de buscar o máximo aproveitamento 
dos atos processuais já praticados. 
Na presente pesquisa serão tratadas as modalidades de prisão adotadas no 
ordenamento jurídico brasileiro, as possíveis nulidades trazidas pela legislação, para 
que assim se alcance uma problemática atual, a audiência de custódia. 
De acordo com informação disposta no sítio eletrônico do Conselho Nacional 
de Justiça (2016), o novo instituto fora criado em fevereiro de 2015 em parceria do 
próprio CNJ com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo (TJSP), cujo objetivo era garantir maior agilidade na apreciação da prisão 
realizada pela autoridade competente e diminuir casos de constrangimento ilegal, e, 
consequentemente causando impacto direto na população carcerária. 
Para elucidação do tema, necessário se faz o estudo do desenvolvimento 
histórico das prisões, assim como conceituar o objeto de apreciação da audiência de 
custódia, ou seja, a análise da prisão em flagrante delito, sua conversão em prisão 
preventiva ou a concessão da liberdade ao preso, seja por relaxamento, seja na 
modalidade provisória. 
Diante do novo instituto, que, embora ainda não tenha previsão legal interna, 
sua aplicação tem se mostrado cada vez mais constante nos Estados brasileiros, de 
modo que sua realização ou sua falta passaram a gerar novas discussões nos 
Tribunais Superiores. 
A não realização da audiência de custódia é passível de gerar nulidade 
insanável no processo penal brasileiro? Tal instituto tem se mostrado viável para as 
receitas dos Estados? Como o Poder Judiciário e a Polícia Judiciária têm enfrentado 
essa nova problemática? 
12 
A análise embora não tão profunda acerca do tema buscará elucidar o 
máximo possível acerca dos temas que sustentam o instituto das prisões no 
ordenamento jurídico brasileiro. 
Essas indagações, os pontos de vista doutrinários e jurisprudenciais, as 
características, conceitos e demais elementos necessários para compreensão do 
novíssimo instituto serão discutidos na presente pesquisa, observando todos os 
pontos necessários para esclarecer o tema de forma concisa e imparcial. 
 
13 
CAPÍTULO 1 – DO DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS PENAS E DAS 
RESTRIÇÕES DE LIBERDADE INDIVIDUAL 
 
Desde o surgimento das sociedades humanas mais simples, fora necessário 
estabelecer meios para regular o convívio pacífico entre seus membros, de modo 
que, no caso de violações às regras, sanções fossem aplicadas ou, ainda, para 
coibir a prática de novas condutas. 
Nos primórdios, possivelmente, não existiam sanções de caráter prisional 
como punição aos infratores das sociedades organizadas. 
Dentre os meios adotados para punir os infratores destaca-se, no sistema 
moderno, as privações do direito à liberdade, direito tutelado até os dias de hoje, 
inerente ao indivíduo e que é tutelado como preceito fundamental por nossa 
legislação atual. 
Bem verdade é que, nos primórdios, a privação da liberdade não era utilizada 
como sanção penal, mas sim com a finalidade de aguardar o julgamento pela prática 
ilícita, que culminava em regra em sanções mais gravosas que a restrição da 
liberdade individual. De acordo com Bitencourt (2001, p. 27), até o final do século 
XVIII a prisão foi utilizada com tal caráter contentor, resguardando a integridade 
física do infrator até sua provável execução pública. 
Naquela época as penas adotadas eram, em suma, a pena de morte, 
mutilações, açoites físicos ou humilhações públicas. Quaisquer destas formas de 
sanção eram aplicadas com fim de desabonar publicamente o infrator, para que a 
sociedade o rejeitasse como ser humano a ponto de sentir seu desprezo antes de 
morrer, ou de perder parte de seu corpo. As formas mais comuns eram a 
decapitação e o enforcamento em praça pública. 
Assim, surgiu a conhecida Lei de Talião, que inclusive serviu como base para 
instituição do Código de Hamurabi, de acordo com os ensinamentos de Silva (1983, 
p. 15). 
Quanto ao citado Código, Costa (1982, p. 23) explica que: 
 
O Código de Hamurabi protege a propriedade, a família, o trabalho e a vida 
humana (...). O autor de roubo por arrombamento deveria ser morto e 
enterrado em frente ao local do fato (...).As penas eram cruéis: jogar no 
fogo (roubo em um incêndio), cravar em uma estaca (homicídio praticado 
contra o cônjuge), mutilações corporais, cortar a língua, cortar o seio, cortar 
a orelha, cortar as mãos, arrancar os olhos e tirar os dentes. 
 
14 
Observa-se, do citado trecho que tal Legislação era extrema, com principal 
intuito de coibir qualquer prática delitiva, em especial pelo medo da punição severa. 
Veja-se, a título de exemplo, as palavras do próprio Código: 
 
1º - Se alguém acusa um outro, lhe imputa um sortilégio, mas não pode dar 
a prova disso, aquele que acusou, deverá ser morto. 
 
2º - Se alguém avança uma imputação de sortilégio contra um outro e não a 
pode provar e aquele contra o qual a imputação de sortilégio foi feita, vai ao 
rio, salta no rio, se o rio o traga, aquele que acusou deverá receber em 
posse à sua casa. Mas, se o rio o demonstra inocente e ele fica ileso, 
aquele que avançou a imputação deverá ser morto, aquele que saltou no rio 
deverá receber em posse a casa do seu acusador. 
 
3º - Se alguém em um processo se apresenta como testemunha de 
acusação e, não prova o que disse, se o processo importa perda de vida, 
ele deverá ser morto. 
 
4º - Se alguém se apresenta como testemunha por grão e dinheiro, deverá 
suportar a pena cominada no processo. 
 
Em breve análise ao texto do Código de Hamurabi, é possível depreender a 
preocupação extrema em coibir a prática de atos considerados desonrosos ou 
ilegais. 
Explanados os conceitos que baseavam o direito penal na antiguidade, 
retoma-se o enfoque no estudo dos sistemas prisionais. Bitencourt (2001, p. 28) 
assevere que a restrição da liberdade individual na forma de prisão era uma espécie 
de “sala de espera” para a agonia vindoura, tendo em vista que o momento seguinte 
a ser experimentado pelo infrator seria o momento cruel em que sua vida seria 
ceifada. Quem ali permanecesse teria em mente que sua vida corria grande e 
iminente risco. 
Segundo a mesma doutrina (2001, p. 28) as civilizações antigas do oriente 
médio, como Egito e Babilônia, nos transmitiram grande parte do conceito de prisão, 
que, neste caso consistia em lugar de custódia e tortura. 
De acordo com o que ensina Guzman (1983, p.75), relevante foi o conceito de 
Platão que, em seu nono livro de “As Leis”, sugeria a criação de três espécies de 
prisão: uma na praça do mercado, a sofonisterium e a afastada da cidade. A primeira 
espécie seria exclusivamente destinada à custódia dos infratores, a segunda, ainda 
dentro do perímetro urbano, serviria para “corrigir” o infrator, para que não voltasse a 
cometer delitos. Por fim, a terceira, aquela afastada da civilização, teria como fim o 
amedrontamento do enclausurado, num ambiente criado especificamente para isso, 
sendo o mais sombrio e deserto possível. 
15 
Nitidamente a lição de Bitencourt (2001, p. 29) assevera que Platão 
diferenciava os estabelecimentos prisionais de forma estratégica. Criou ele a figura 
da prisão como custódia e da prisão como pena definitiva, com predominância da 
prisão como custódia, uma vez que, como já fora mencionado, a sanção penal 
aplicada com maior frequência era a execução. 
Na mesma doutrina (2001, p. 30), na Grécia eram comuns as prisões 
daqueles cidadãos devedores. O devedor era retido e se tornava escravo do credor 
até que cumprisse com sua obrigação contraída. 
Como não existiam estabelecimentos prisionais específicos para a destinação 
dos prisioneiros, eram escolhidos pelos governantes os piores locais à sua 
disposição como: ruínas ou calabouços de castelos, torres, edifícios abandonados, 
etc. 
 
1.1 – A aplicação da pena privativa de liberdade na Idade Média 
 
Mais tarde na linha histórica das prisões, chega-se à Idade Média, período 
compreendido entre os séculos V e XV. Bitencourt (2001, p. 31) descreve que neste 
período os conceitos de dignidade, honra e respeito eram distorcidos. As sociedades 
possuíam formas de distração violentas e sanguinárias. 
Comumente, conforme a doutrina supra (2001, p. 31), a violência era 
apresentada como espetáculo ao povo. Inúmeras sofriam amputações de membros, 
tinham seus olhos arrancados, línguas cortadas, eram queimadas vivas ou 
devoradas por animais. Fora estabelecido um verdadeiro “Código de Crueldade” 
aprovado pelo sistema de sociedade da época, demonstrando um elevado 
desrespeito ao direito à vida e à liberdade do indivíduo. 
Nas palavras de Caldeira (2009, p. 263) duas espécies de prisões foram 
criadas naquela época: a estatal e a eclesiástica. A prisão do Estado tinha como fim 
a custódia dos inimigos do reino, dos traidores e dos adversários políticos do 
governante em poder, sendo usada de forma transitória até a execução ou ainda em 
caráter perpétuo, ressalvando as ocasiões em que era concedido o perdão real. 
A prisão eclesiástica, concernentemente ao constatado por Caldeira (2009, p. 
264), como seu próprio nome sugere, era destinada a um seleto grupo de pessoas, 
ou seja, os religiosos. Os clérigos e frades que se rebelavam contra o sistema 
religioso da época “ganhavam uma chance” de redenção, uma forma de fraternidade 
16 
do Estado para com a Igreja, que, por sinal, tinha elevada influência nos assuntos de 
governo na Idade Média. Nesta espécie de prisão não eram utilizadas as torturas 
físicas, mas sim a meditação e penitência através de oração, para que assim 
alcançassem o perdão de Deus e do Rei, afinal o Rei era considerado como o 
escolhido de Deus para governar. 
Talvez este conceito de prisão fosse o que mais se aproximou ao sistema 
penitenciário moderno, em razão de seu caráter de ressocialização. 
Segundo Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 30) na Idade média a pena 
aplicada tinha como fim tirar a paz do infrator, fazendo-o sentir insegurança, 
implantando o sentimento de vulnerabilidade. A mesma doutrina demonstra a 
evolução das prisões após a invasão bárbara na Europa, no final do século XV. Na 
mesma época foram criados centros para correções de menores, e inovação em 
aplicar penas pecuniárias, entretanto as penas corporais ainda eram predominantes. 
 
1.2 – A aplicação da pena privativa de liberdade como alternativa na 
Idade Moderna 
 
No período histórico seguinte, durante os séculos XVI e XVII, o índice de 
pobreza aumentou drasticamente, afligindo todo continente europeu. Conforme a 
lição de Bitencourt (2001, p. 37), diante de tal quadro socioeconômico, houve um 
aumento considerável no número de crimes, uma vez que os pobres precisavam 
sobreviver de alguma forma. 
Várias formas de sanções foram experimentadas pelos Estados, restando 
sempre falhas em coibir novas práticas delitivas, seja pelo próprio infrator punido, 
seja por outros que não se sentiam coibidos a cessar com a vida voltada à 
criminalidade. As penas de morte e corporais se demonstraram ineficazes diante do 
alto número de criminosos que pouco se importavam com o futuro. A história chegou 
num ponto onde os criminosos igualavam a população “de bem”. 
Os infratores não tinham opções, ou delinquiam o morriam de fome, por isso 
garantir o presente se tornou prioridade para muitos. 
Na metade do século XVI, conforme observado na lição de Bitencourt (2001, p. 
37), uma mudança foi necessária no sistema de aplicação de sanções penais, diante 
da crise dos feudos, guerras e movimentos religiosos. Nesse compasso, surge na 
Inglaterra um sistema prisional organizado com finalidade de correção dos presos 
17 
por meio do trabalho e disciplina. 
O objetivo desse novo sistema era desencorajar novos infratores, tendo em 
vista que passariam encarcerados por um período razoável de tempo. Acreditava-se 
que a rigidez e o trabalho eram capazes de corrigir o caráter do infrator,reformando-
o como indivíduo. 
O ponto crucial dessa forma de sanção penal era tornar o enclausurado 
independente financeiramente, reinserindo-o na economia e mercado locais, o que 
implicaria diretamente em sua não reincidência em atos infracionais. 
Historicamente, analisando a lição de Melossi e Pavarini (2006, p. 36), o 
trabalho na prisão se demonstrou eficaz. No período histórico em questão, a 
atividade predominante era o ramo têxtil, e, devido à alta contribuição do trabalho de 
prisioneiros, que mais tarde partiram para o citado mercado, na Inglaterra surgiram 
locais de destaque no ramo, denominadas houses of correction (casas de correção) 
ou bridwells. 
Os condenados por delitos mais leves eram destinados às prisões têxteis, 
entretanto, os condenados por delitos mais graves eram encaminhados para um 
segundo e novo tipo de prisão-pena, as galés. Nelas os prisioneiros eram 
acorrentados a um banco e eram obrigados a remar sob ameaça de açoite com 
chicote. 
Melossi e Pavarini (2006, p. 37), dizem que o novo sistema carcerário se 
mostrou um sucesso e rapidamente se espalhou por toda Europa, mesmo com a 
resistência dos governantes que ainda acreditavam nas penas de morte e corporais. 
Tal momento marcou para sempre o sistema prisional, e deu origem à 
ressocialização do preso de forma mais concreta. 
Nesse diapasão, o homem passou a ser o centro do Direito Penal, 
provocando um estudo mais aprofundado do caráter das sanções aplicadas e dos 
reflexos da aplicação perante a vida em sociedade. Foram estes ideais e sistemas 
que deram origem ao sistema penitenciário como é conhecido nos dias de hoje. 
 
1.3 – Dos sistemas prisionais 
 
A origem correta dos sistemas prisionais modernos não pode ser afirmada 
com exatidão. Não há dúvida que o histórico das prisões ao longo das eras 
contribuiu para que se obtivesse um sistema complexo e permeado por normas 
18 
disciplinares e, ao menos em regra, com a possibilidade de ressocialização. 
Bittencourt, em sua obra (2001, p. 75) afirma que os sistemas prisionais foram 
criados nos Estados Unidos, não negando, porém, a influência do Cristianismo. 
Destaca também o ilustre doutrinador (2001, p. 75) que tais influências não 
ensejaram apenas na criação dos estabelecimentos físicos como forma de custódia, 
mas também na futura conversão da custódia temporária em cumprimento de pena 
que privasse a liberdade de locomoção. 
Considerando a evolução histórica já explanada, necessário se faz 
pormenorizar os conceitos dos sistemas penitenciários pensilvânico e auburniano, 
bem como a origem do sistema progressivo. 
Em primeira análise tem-se o sistema pensilvânico. Assevera Barnes apud 
Melossi e Pavarini (2006, p. 187) que o sistema pensilvânico surgiu, de forma 
estimada, após o ano 1.829, no estado da Pensilvânia, e tinha como base a 
característica de isolamento celular, ou seja, sem nenhuma espécie de contato entre 
os reclusos por relevantes períodos de tempo, cumulada com a obrigação absoluta 
do silêncio, meditação e oração. 
De acordo com a lição supra (2006, p. 187), tal sistema reduziu de forma 
significativa os gastos com vigilância, assim como impediu que organizações de tipo 
industrial adentrassem nas prisões na época. 
Corrobora com tal entendimento a doutrina de Bitencourt (2001, p. 76), na 
qual destaca-se o surgimento do interesse do governo em recuperar os infratores, ao 
contrário do antigo caráter meramente punitivo da restrição da liberdade ou da 
tortura física vistos anteriormente. 
A recuperação se dava pela aplicação da religiosidade na rotina dos reclusos, 
algo criticado pelos marxistas, uma vez que era imposta uma ideologia sobre a 
crença ou escolha individual, o que, na visão do citado movimento, em vez de 
recuperar servia apenas para sacramentar a linha de pensamento da classe 
dominante da época. 
Nas palavras do próprio Marx, “A religião é o ópio do povo”. Bitencourt (2001, 
p. 77) demonstram que as religiões tiveram papéis fundamentais na história da 
humanidade, com papel social fundamental, mas que também teve influência 
negativa em alguns períodos históricos, como a inquisição, e diversos outros, não se 
podendo eximir totalmente a visão marxista da má influência em impor-se uma 
doutrina em detrimento das convicções pessoais dos reclusos. 
19 
Quando o condenado demonstrasse algum sinal de arrependimento, as 
autoridades entendiam que ele havia encontrado o caminho para “a salvação de sua 
alma”, e que este seria o motivo de sua soltura no futuro, dada a reabilitação pela 
adoção da religião e a reeducação. 
Desta forma, apesar da intenção de recuperação, o sistema pensilvânico não 
se mostrou tão eficaz. Melossi e Pavarini (2006, p. 188) afirmam que esse sistema 
era apenas uma ferramenta de dominação utilizada para controlar a opinião popular. 
Mesmo sem a tortura física, o isolamento celular era uma verdadeira tortura 
psicológica, com efeitos invisíveis aos olhos da sociedade, mas permanentes na 
mente do recluso. Não raros eram os casos de debilidade dos condenados, o que, 
portanto, estava muito longe de uma reabilitação do preso. 
Dadas as informações do sistema pensilvânico, a seguir será exposto o 
estudo do sistema auburniano. 
Bitencourt evidencia que (2001, p. 86) uma das principais razões, se não a 
principal, para a criação e início da aplicação do sistema auburniano foi a correção 
das falhas e limitações do antigo sistema celular. 
O isolamento celular, como já dito, em vez de recuperar o recluso o 
enlouquecia ou levava à morte precoce. 
Afirma a mesma doutrina (2001, p.86), que em 1.796 o governador de Nova 
York, John Jay, enviou uma comissão para o estado da Pensilvânia para avaliar e 
estudar o falho sistema, dado que ainda se investia e apostava na recuperação por 
este, já que não havia outro meio de reclusão mais eficaz. 
Buscava-se, pela iniciativa do governador, evitar as mortes e as 
consequências catastróficas do sistema adotado até então. 
Assim, é possível afirmar, na linha da doutrina de Melossi e Pavarini (2006, p. 
191), que o sistema auburniano tinha como base o: 
 
[...] solitary confinement durante a noite e o common work durante o dia. O 
princípio do solitary confinement manteve, numa certa medida, uma 
influência não desprezível sobre as modalidades de reclusão, perdurando, 
ainda, a obrigação mais do que absoluta ao silêncio (às vezes, o sistema de 
Auburn aparece indicado como silent-system) no intuito de evitar contatos 
entre os internos e de obrigá-los a uma meditação forçada; foram também 
valorizadas positivamente as funções atribuídas à disciplina e á educação 
em geral. 
 
Em essência, a originalidade do novo sistema consistia na introdução de um 
tipo de trabalho de estrutura análoga àquela então dominante na fábrica. 
Chega-se a esse resultado gradativamente. Num primeiro momento, 
[prossegue o autor] permitiu-se ao capitalista privado assumir, sob a forma 
20 
de concessão, a própria instituição carcerária, com a possibilidade de 
transformá-la, às suas expensas, em fábrica. Num segundo momento, 
aderiu-se a um esquema de tipo contratual, no qual a organização 
institucional era gerida pela autoridade administrativa, permanecendo sob o 
controle do empresário tanto a direção do trabalho do trabalho quanto a 
venda da produção. Essa última etapa assinalou o momento da completa 
industrialização carcerária. As peculiaridades desse tipo de organização não 
se limitavam apenas ao setor econômico, compreendendo também, mais 
especificamente, fenômenos como a educação, a disciplina e as 
modalidades no tratamento enquanto tal, efeitos, todos eles, da presença do 
“trabalho produtivo” no cumprimento da pena. 
 
Depreende-se de tal lição que o objetivodo sistema auburniano era a 
introdução do trabalho no sistema carcerário, como forma de disciplina, de forma 
conjunta com a meditação solitária, que almejava evitar contatos entre os reclusos. 
Conforme Bitencourt (2001, p. 87), o sistema auburniano estabeleceu uma 
nova organização carcerária, dividida em três categorias de reclusos. A primeira 
contava com presos mais velhos e por aqueles com conduta criminosa reiterada 
(reincidentes). Para estes era aplicado o isolamento contínuo. A segunda era 
reservada para condenados a crimes graves, desde que não reincidentes. Nesta 
categoria era aplicado isolamento três vezes por semana, além de ser concedida a 
permissão para trabalhar. E a última era reservada para condenados considerados 
passíveis de reabilitação. O isolamento era aplicado apenas durante a noite, sendo 
livre o trabalho diurno. 
Na lição da doutrina supra (2001, p. 88), o trabalho era realizado de forma 
comum e coletiva, e a comunicação entre os presos era proibida, a regra, aliás, era 
o silêncio absoluto. A única forma de comunicação permitida era com os guardas, 
com a devida permissão e sempre em voz baixa, pois acreditava-se que quanto mais 
próximo do silêncio permanecesse o preso, mais capacidade de respeitar regras e 
leis ele adquiriria. 
Trabalhar também tinha o intuito de ensinar um ofício para o recluso, 
garantindo sua independência financeira a autossuficiência quando fosse liberado. 
Outra característica marcante do sistema auburniano era a disciplina. De 
acordo com as palavras de Farias Junior apud Sá (1996, p. 94), o regime disciplinar 
era próximo ao de rotina militar. Para apoiar a afirmação, elenca a rotina de um 
recluso do sistema auburniano, conforme segue: 
 
a) o condenado ingressava no estabelecimento, tomava banho, recebia 
uniforme, e após o corte de barba e do cabelo era conduzido à cela, com 
isolamento durante a noite; b) acordava às 5:30 horas, ao som da alvorada; 
c) o condenado limpava a cela e fazia sua higiene; d) alimentava-se e ia 
21 
para as oficinas, onde trabalhava até tarde, podendo permanecer até às 20 
horas no mais absoluto silêncio, só se ouvia o barulho das ferramentas e 
dos movimentos dos condenados; e) regime de total silêncio de dia e de 
noite; f) após o jantar o condenado era recolhido; g) as refeições eram feitas 
no mais completo mutismo, em salões comuns; h) a quebra do silêncio era 
motivo de castigo corporal. O chicote era o instrumento usado para quem 
rompia com o mesmo; i) aos domingos e feriados o condenado podia 
passear em lugar apropriado, com a obrigação de se conservar 
incomunicável. 
 
O isolamento constante era prejudicial, e, em contrapartida, a permissão para 
trabalhar aumentava as chances de o condenado retornar para a vida em sociedade 
e conviver harmonicamente. O trabalho era, portanto, forma de tratamento capaz de 
reabilitar uma pessoa desvirtuada pelo crime. 
Salienta Bitencourt (2001, p. 89) que, infelizmente, a sociedade não reagiu de 
forma positiva com a inovação proposta por John Jay, pois os condenados 
ocupavam as vagas de empregos da região, e “o cidadão de bem” ficava sem 
emprego, além do forte preconceito de não querer ter como companheiro de ofício 
um ex-condenado, o que fez a população se posicionar contra a implantação do 
sistema auburniano. 
O ponto negativo do sistema auburniano, conforme a doutrina supra (2001, p. 
89), era a discricionariedade dada aos guardas para manter a disciplina. Não havia 
previsão legal para o regime disciplinar, ficando a critério das autoridades locais 
mantê-la, o que, na maioria dos casos, se concretiza por meio de castigos cruéis. 
Bem verdade é que na conversão dos sistemas penitenciários, seja a citada 
supra, seja quaisquer outras modificações ao longo da história, foram enfrentadas 
diversas dificuldades. 
A falta de legislação, no caso do sistema auburniano, era o maior problema. A 
reabilitação do preso dava lugar ao oportunismo das autoridades, que agiam de 
forma pessoal ou ainda com intenções de manipulação eleitoral. 
Por derradeiro, necessário se faz explanar sobre a origem do sistema 
progressivo, sistema este cuja essência é aplicada em nosso ordenamento jurídico 
até os dias de hoje. 
Nas palavras de Bitencourt (2001, p. 96), em meados do século XIX, a pena 
privativa de liberdade adquiriu, de forma definitiva, a característica de reabilitação do 
condenado, passando a ser parte essencial de todo sistema penal de um Estado de 
Direito. 
Diante da consolidação dos Estados Democráticos de Direito, tais condições 
22 
de reabilitação precisavam essencialmente de regulamentação. 
A pena privativa de liberdade foi necessariamente criada no momento em que 
foram abandonados os sistemas anteriores e adotado o sistema progressivo, 
segundo o ilustre doutrinador supracitado (2001, p.96), especialmente na Europa, 
entre o final do século XIX e início do século XX. 
Sobre o citado sistema, discorre Foucalt (1987, p. 206): 
 
Sob a forma, por exemplo, dos três setores: o de prova para a generalidade 
dos detentos, o setor de punição e o setor de recompensa para os que 
estão no caminho da melhora. Ou sob a forma das quatro fases: período de 
intimidação (privação de trabalho e de qualquer relação interior ou exterior); 
período de trabalho (isolamento mais trabalho que depois da fase de 
ociosidade forçada seria acolhido como um benefício); regime de 
moralização ("conferências" mais ou menos frequentes com os diretores e 
os visitantes oficiais); período de trabalho em comum. Se o princípio da 
pena é sem dúvida uma decisão de justiça, sua gestão, sua qualidade e 
seus rigores devem pertencer a um mecanismo autônomo que controla os 
efeitos da punição no próprio interior do aparelho que os produz. Todo um 
regime de punições e de recompensas que não e simplesmente uma 
maneira de fazer respeitar o regulamento da prisão, mas de tornar efetiva a 
ação da prisão sobre os detentos. 
 
Assim, cada um dos três setores tinha função essencial no sistema adotado. 
O primeiro (em algumas oportunidades dividido em duas seções) tratava da “prova” 
dos detentos, isto é, o recluso iria provar seu valor por meio do trabalho 
desempenhado e conversão à moralidade. Os outros dois, basicamente, implicavam 
nos resultados obtidos no setor de “prova”. Ou o preso recebia a recompensa pelo 
bom desempenho e disciplina, e progredia rumo à liberdade, ou era submetido à 
castigos, o que, em tese, faria o recluso repensar suas ações e não repetir seus 
erros carcerários. 
Na mesma linha, Bitencourt (2001, p. 97) ensina que a base do sistema 
progressivo é a distribuição do tempo a cumprir de pena em períodos pré-fixados, de 
acordo com o merecimento e quantidade de pena cumprida, garantindo 
determinados privilégios ao condenado que o fizer sem descumprir com a ordem e a 
disciplina. 
Tais aspectos, de um ponto de vista sociológico, possibilitam um tratamento 
reformador, e não apenas punitivo pela aplicação da pena privativa de liberdade. A 
inovação do sistema progressivo foi a possibilidade de o condenado se reintegrar na 
sociedade antes mesmo do término do tempo a cumprir de pena, regra esta criada 
para estimular o bom comportamento carcerário. 
Dentre os sistemas progressivos é possível citar com destaque, consoante a 
23 
lição de Bitencourt (2001, p. 98), os sistemas progressivos inglês e o irlandês. O 
primeiro era, conforme a mesma doutrina (2001, p. 99), dividido em três períodos: 
período de prova com isolamento diurno e noturno; trabalho comum sob silêncio e 
disciplina; liberdade condicional, concedida como prêmio pelo empenho na 
recuperação. 
Por fim, no irlandês, consoante com as palavras de Rusche e Kirchheimer 
(2004, p. 189), a grande novidade era aremoção do condenado após superar os 
dois primeiros períodos de reclusão celular, para uma espécie de colônia agrícola, 
onde iria trabalhar até conseguir a almejada liberdade condicional. 
Elucidados, portanto, os fatores históricos que contribuíram para o sistema 
penitenciário moderno e para a implantação definitiva da pena privativa de liberdade 
como sanção basilar de um sistema penal. 
A seguir, observar-se-á o funcionamento e as espécies de prisões no 
ordenamento jurídico brasileiro, para assim, com suficiente base, se torne capaz a 
pormenorização do tema em pauta, a audiência de custódia com objetivo de avaliar 
a prisão em flagrante delito. 
 
24 
CAPÍTULO 2 – O SISTEMA PROGRESSIVO BRASILEIRO E AS PRISÕES 
ADOTADAS 
 
O Brasil, como Estado Democrático de Direito, estabelece a soberania interna 
por meio de diversas regras, dentre elas a legislação penal material, a processual e 
as regras especiais, como, por exemplo, a execução das penas impostas pelo 
judiciário ao proferir sentença ou acórdão, dos quais não houver mais possibilidade 
de ingresso de recursos. 
De acordo com a doutrina de Capez (2012, p.18), o Direito Penal tem como 
missão: 
 
[...] proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, 
tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados 
bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação 
coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a 
difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas 
sobretudo pela celebração de compromissos éticos entre o Estado e o 
indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de 
punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça. 
 
Para garantia, portanto, do convívio harmônico em sociedade, o Direito Penal 
foi estabelecido com a fixação de regras. Tais regras regulamentam a aplicação da 
pena em suas três espécies: pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos, 
bem como a pena de multa. Ainda, nas palavras de Capez (2012, p. 25): 
 
O Direito Penal é muito mais do que um instrumento opressivo em defesa 
do aparelho estatal. Exerce uma função de ordenação dos contatos sociais, 
estimulando práticas positivas e refreando as perniciosas e, por essa razão, 
não pode ser fruto de uma elucubração abstrata ou da necessidade de 
atender a momentâneos apelos demagógicos, mas, ao contrário, refletir, 
com método e ciência, o justo anseio social. 
Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma limitação à eleição 
de bens jurídicos por parte do legislador, ou seja, não é todo e qualquer 
interesse que pode ser selecionado para ser defendido pelo Direito Penal, 
mas tão somente aquele reconhecido e valorado pelo Direito, de acordo 
com seus princípios reitores. 
 
O Direito Penal, portanto, tem papel essencial no equilíbrio da relação entre 
Estado e povo, visto que, além de coibir a prática de infrações, também limita a 
atuação do Estado à previsão legal, haja vista que a Administração Pública é regida 
pelo Princípio da Legalidade, isto é, lhe é permitido agir apenas em razão de Lei. 
Desta feita, observados superficialmente alguns aspectos do Direito Penal em 
um Estado Democrático Direito, necessário se faz aprofundar o estudo das prisões 
reguladas pela legislação penal brasileira. 
25 
 
2.1 – Das prisões em espécie e suas particularidades 
 
No que diz respeito às prisões no ordenamento jurídico brasileiro, é possível 
constatar a existência de duas formas de sua concretização. 
A primeira espécie trata-se do efetivo cumprimento da pena privativa de 
liberdade imposta por sentença penal condenatória transitada em julgada, ou seja, 
irrecorrível. Tal forma de prisão exterioriza a natureza propriamente dita do sistema 
penal brasileiro, uma vez que, no Brasil, não são permitidas penas corporais ou de 
torturas psicológicas. 
Essa modalidade de prisão tem sua regulamentação no texto da parte geral 
do Código Penal, precisamente entre os artigos 32 e 42, assim como é regulada 
pela Lei nº 7.210/84, a Lei de Execuções Penais (LEP). Na disposição do artigo 33, 
do Código Penal: 
 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-
aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo 
necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 
7.209, de 11.7.1984) 
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança 
máxima ou média; 
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar; 
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou 
estabelecimento adequado. 
 
De acordo com a leitura do dispositivo legal, observa-se a existência de 
regimes diferenciados para cumprimento da pena privativa de liberdade, no Brasil, 
com redução gradativa do grau de privação da liberdade individual. 
O texto legal elenca três possibilidades de regime: fechado, semiaberto e 
aberto. O fechado trata-se de reclusão total, a completa restrição da liberdade 
individual, assegurada, como se verá a seguir, para criminosos de maior 
periculosidade ou com histórico de vida voltada ao crime (reincidentes). O 
semiaberto é destinado ao preso que demonstre condições de menor restrição, 
proporcionando a oportunidade de trabalho. Por fim, o aberto é o regime cumprido a 
fiscalização de rotina, por órgão próprio, ou na falta dele, em regime domiciliar, 
tratando-se, em suma, de um regime de autodisciplina. 
Quanto à fixação dos regimes, veja-se o disposto no §2º, do art. 33 do CP: 
 
26 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma 
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes 
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la 
em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e 
não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-
aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) 
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á 
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação 
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a 
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação 
do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os 
acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) 
 
Em síntese, o texto legal fixa as regras para fixação do regime de pena, 
elencando limites de quantum de pena e a situação de primariedade como base para 
fixação do regime prisional. 
A diferenciação de regimes se dá pelo sistema adotado no Brasil, qual seja, o 
sistema progressivo. Em razão do sistema progressivo é estabelecido que, para que 
o condenado chegue à liberdade, o cumprimento da pena deve ter gravidade 
gradativa, como, por exemplo, a obrigatoriedade do cumprimento da pena em 
regime fechado antes de progredir para o semiaberto, e do cumprimento necessário 
no semiaberto antes de iniciar o cumprimento do restante da pena no aberto. 
A segunda modalidade de prisão, a qual se dará ênfase no presente trabalho, 
é a prisão processual, sendo a espécie flagrante o objeto de análise do novíssimo 
instituto da audiência de custódia. 
A prisão processual é decretada diante da necessidade cautelar de manter a 
restrição da liberdade do indivíduo.Nas palavras de Reis e Gonçalves (2013, p. 448): 
 
No Código de Processo Penal são previstas duas formas de prisão 
processual: a prisão em flagrante e a preventiva. Aliás, após o advento da 
Lei n. 12.403/2011, a prisão decorrente do flagrante passou a ter brevíssima 
duração, pois o delegado enviará ao juiz cópia do auto em até 24 horas 
após a prisão, e este, imediatamente, deverá convertê-la em preventiva ou 
conceder liberdade provisória. A terceira modalidade de prisão cautelar é a 
prisão temporária, regulamentada em lei especial — Lei n. 7.960/89. 
Na redação originária do Código de Processo Penal existiam outras duas 
formas de prisão processual com regras próprias: prisão por sentença 
condenatória recorrível e prisão por pronúncia. Tais modalidades de prisão, 
todavia, deixaram de existir em decorrência das Leis n. 11.689/2008 e 
11.719/2008. A própria redação do art. 283 do CPP, alterada pela Lei n. 
12.403/2011, prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito 
ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, 
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no 
27 
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou 
prisão preventiva. 
 
Reis e Gonçalves (2013, p. 448) explanam também quanto à observância do 
princípio da presunção da inocência, em consonância com a reclusão cautelar: 
O princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual 
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença 
penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF), não impede a decretação da prisão 
processual, uma vez que a própria Constituição, em seu art. 5º, LXI, prevê a 
possibilidade de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada 
do juiz competente. A prisão processual, entretanto, é medida excepcional, 
que só deve ser decretada ou mantida quando houver efetiva necessidade 
(grande periculosidade do réu, evidência de que irá fugir do país etc.). Além 
disso, o tempo que o indiciado ou réu permanecer cautelarmente na prisão 
será descontado de sua pena em caso de futura condenação (detração 
penal). 
 
Pois bem. A prisão processual é necessária para garantir a tramitação do 
processo penal, de acordo com as situações elencadas pela legislação processual 
penal, especificamente pelos arts. 282 a 318. 
Para melhor estudo da modalidade processual da prisão, cada uma das 
subespécies será pormenorizada, conforme segue, prisão em flagrante delito, prisão 
temporária e prisão preventiva. 
 
2.1.1 – Da prisão em flagrante delito 
 
Com previsão expressa no texto Constitucional, a prisão em flagrante é uma 
das mais comentadas. Conforme o texto do art. 5º, LXI, da CF/88: 
 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a 
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: 
 
[...] 
 
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 
 
A situação de flagrante, pois, tem regulamentação mais detalhada no Código 
de Processo Penal, que elenca as diversas modalidades em que se entende como 
situação de flagrante delito, passíveis de prisão. 
Observa-se, nesse sentido, as palavras de Reis e Gonçalves (2013, p. 449) 
quanto ao conceito de flagrante: 
 
28 
Em princípio, a palavra “flagrante” indica que o autor do delito foi visto 
praticando ato executório da infração penal e, por isso, acabou preso por 
quem o flagrou e levado até a autoridade policial. Ocorre que o legislador, 
querendo dar maior alcance ao conceito de flagrância, estabeleceu, no art. 
302 do Código de Processo Penal, quatro hipóteses em que referido tipo de 
prisão é possível, sendo que, em algumas delas, o criminoso até já deixou o 
local do crime. 
 
Para Avena (2014, p. 857) o flagrante é: 
 
[...] é forma de prisão autorizada expressamente pela Constituição Federal 
(art. 5.º, XI). Rege-se pela causalidade, pois o flagrado é surpreendido no 
decorrer da prática da infração ou momentos depois. Inicialmente, funciona 
como ato administrativo, dispensando autorização judicial. Portanto, apenas 
se converte em ato judicial no momento em que ocorre a sua comunicação 
ao Poder Judiciário, a fim de que seja analisada a legalidade da detenção e 
adotadas as providências determinadas no art. 310 do CPP. 
 
O flagrante, portanto, trata de situação recente, que evidencia a prática de um 
crime, tornando mais fácil a caracterização da autoria e materialidade delitiva. O art. 
302, do Código de Processo Penal, considera em flagrante delito o agente que: está 
cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela 
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir 
ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos 
ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. 
Desta feita, passar-se-á, na presente pesquisa, à análise de cada um dos 
casos em específico. 
 
2.1.1.1 – Flagrante próprio e flagrante impróprio 
 
Das hipóteses supracitadas, se enquadram como flagrante propriamente dito 
as duas primeiras, ou seja, quando o agente é surpreendido cometendo a infração 
penal ou quando acabou de executá-la. Nesta situação, por exemplo, estaria em 
situação de flagrante a pessoa que é surpreendida efetuando disparos de arma de 
fogo contra outra, visto que estaria no decurso dos atos executórios, buscando sua 
consumação. Também é considerado, tomando a mesma situação como exemplo, 
se o agente for surpreendido assim que acabar de efetuar os disparos. Nesta 
hipótese os atos executórios já foram encerrados, e o delito, independente de qual 
seja o resultado ou tipo que caracterizar-se, estará consumado. 
Nesta linha, conforme a doutrina de Avena (2014, p. 862), o flagrante próprio: 
 
[...] caracteriza-se quando o agente está cometendo a infração penal ou 
29 
acabou de cometê-la. Na hipótese do inciso I, havendo a interferência de 
terceiros no momento em que o agente está praticando o fato típico, é 
comum a figura da tentativa, o que não ocorre no caso do inciso II, 
contemplando hipótese na qual o delito já foi consumado. Observe-se que, 
neste último caso, a expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada 
de forma total-mente restritiva, contemplando a hipótese do indivíduo que, 
imediatamente após a consumação da infração, vale dizer, sem o decurso 
de qualquer intervalo temporal, é surpreendido no cenário da prática 
delituosa. 
 
De outro lado, o fato de coautor ou partícipe estar em situação flagrancial não 
gera a obrigatoriedade da prisão. Para que todos os envolvidos na atividade delitiva 
sejam recolhidos ao cárcere é necessário que todos estejam sob a ótica do flagrante. 
Vale destacar que nos delitos de mera conduta só é possível o flagrante 
quando consumado o delito, já que impossíveis em sua modalidade tentada. 
A doutrina de Reis e Gonçalves (2013, p. 450), para fins elucidativos, 
exemplifica a seguinte situação: 
 
[...] em um dia João incentiva Paulo a matar Antonio. Dias depois, Paulo é 
preso matando a vítima. O envolvimento de João é punível, mas sua 
participação ocorreu dias antes e ele não pode ser preso em flagrante. Ao 
contrário, se o partícipe estivesse no próprio local do crime incentivando o 
assassino a desferir as facadas mortais na vítima e ambos fossem flagrados 
nesse momento, a prisão em flagrante envolveria o autor do crime e o 
partícipe. 
No crime de participação em suicídio, a consumação se dá no momento em 
que a vítimarealiza o ato suicida e morre ou sofre lesão grave (art. 122 do 
CP). A conduta de incentivar o suicídio é atípica se a vítima não chega a 
cometer o ato suicida ou se o realiza e sofre apenas lesões leves. Assim, 
não é válida a prisão em flagrante daquele que incentiva a vítima a pular do 
prédio, caso esta não o faça. 
 
Vale lembrar que alguns crimes são classificados como permanentes, ou seja, 
a consumação delitiva é constante. Nessas situações o agente estará sempre em 
situação de flagrante, visto que o iter criminis não alcança seu final como na regra 
geral. Nestes delitos, portanto, o flagrante é possível a qualquer tempo. 
A situação flagrancial própria, de outro lado, não se limita ao ato de deparar-
se com o agente executando o crime ou consumando-o. Também é cabível o 
flagrante daquele agente que acabou de cometer a infração penal. 
Essa modalidade não se confunde com as hipóteses dos incisos III e IV do art. 
302 da Lei Processual Penal. Para que configure efetivamente a modalidade prevista 
no inciso II do citado artigo, o agente deve ser surpreendido quando, imediatamente, 
consumou o delito, confundindo-se na maioria dos casos com a primeira hipótese 
explanada, dado que, em grande parte dos delitos a consumação ocorre em fração 
pequena de tempo após o início dos atos executórios. 
30 
Em todo caso, é necessário que o agente ainda se encontre no local onde o 
delito se consumou para o flagrante ocorra na modalidade própria. 
As considerações da doutrina de Reis e Gonçalves (2013, p. 450) nos 
ensinam que: 
 
[...] Considerando que nas modalidades flagranciais dos incisos III e IV do 
art. 302 do CPP o agente é preso após deixar o local do crime, resta para 
esta modalidade do inciso II a hipótese em que o sujeito é encontrado ainda 
no local dos fatos, imediatamente após encerrar os atos de execução do 
delito. É o que ocorre quando vizinhos acionam a polícia por ouvir disparos 
dentro de uma residência e os policiais, lá chegando, encontram a vítima 
morta e o homicida ao lado. É evidente, todavia, a necessidade de indícios 
veementes de que a pessoa encontrada no local é a autora do delito, já que 
pode se tratar de pessoa que chegou à casa após o assassinato e a fuga do 
criminoso. A prisão será possível, por exemplo, se a pessoa que estava ao 
lado da vítima morta estiver na posse da arma usada no crime, ou se os 
vizinhos disserem aos policiais que ninguém saiu ou entrou da residência 
após o crime ou até mesmo se a pessoa confessar ter sido a autora dos 
disparos. 
Na prática, é muito comum esta modalidade de prisão em flagrante quando 
ladrões são presos no exato instante em que saem do estabelecimento 
comercial onde praticavam o roubo. 
 
Sendo assim, seja o agente surpreendido durante os atos executórios, seja 
surpreendido imediatamente após a conclusão da execução delitiva estará ele 
materialmente em situação flagrancial própria. 
Lado outro, a legislação prevê circunstância flagrancial com lapso temporal 
um pouco mais avançado que o supra explanado. A modalidade imprópria do 
flagrante. 
O que difere a presente modalidade de flagrante da própria é o momento da 
perseguição, mas não necessariamente imediata. O agente primordialmente tem de 
haver deixado o local do crime. O termo “logo após” pressupõe crime consumado, e, 
por isso, a autoridade policial, a vítima ou eventual terceiro que tenha o 
conhecimento da autoria delitiva poderá efetuar a perseguição, e, por conseguinte, 
dar voz de prisão ao delinquente. 
Para corroborar tal premissa, a lição de Avena (2014, p. 862) preceitua que o 
flagrante impróprio: 
 
[...] ocorre na hipótese em que o agente, muito embora não tenha sido 
surpreendido cometendo a infração ou acabando de cometê-la, é 
perseguido, logo após esses atos, de forma ininterrupta pela autoridade, 
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, sendo, ao final, localizado e preso. 
Como se vê, para a validade dessa prisão não importa se o sujeito ativo da 
infração havia apenas iniciado os atos de execução e foi interrompido por 
circunstâncias alheias à sua vontade, ou, ao contrário, se já havia 
consumado o seu intento. De qualquer forma, a caracterização do flagrante 
31 
impróprio exige que a perseguição do agente tenha sido empreendida logo 
após a consumação ou a prática dos atos executórios interrompidos. Não 
havendo uma definição preestabelecida em lei quanto ao que seja “logo 
após”, compreende-se como tal a perseguição que se inicia ato contínuo à 
execução do delito. 
 
Em outras palavras, a situação, por si só, faz-se presumir que o indivíduo é o 
autor do crime. Ainda, em consonância com o tema, observa-se a explanação de 
Reis e Gonçalves (2013, p. 451): 
 
[...] Premissa dessa modalidade de prisão em flagrante é que o agente já 
tenha deixado o local do crime, após a realização de atos executórios, e que 
seja perseguido. A lei esclarece que tal perseguição pode se dar por parte 
da autoridade (policiais civis ou militares), do ofendido (vítima) ou de 
qualquer outra pessoa — o que, aliás, tornaria desnecessária a menção aos 
demais. 
Não é necessário que a perseguição tenha se iniciado de imediato, muito 
embora seja evidente a possibilidade de flagrante em tal caso. A 
perseguição é imediata quando alguém se põe no encalço do agente logo 
que ele inicia sua fuga do local do delito. 
 
A Lei também define a situação de perseguição capaz de ensejar flagrante. O 
art. 290, §1º, do CPP determina que, estará em efetiva perseguição o agente que: 
 
Art. 290. [...] 
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: 
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o 
tenha perdido de vista; 
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha 
passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o 
procure, for no seu encalço. 
 
Considerando que a perseguição é essencial ao flagrante, a prisão em 
flagrante não é possível, por exemplo, nos casos em que o ofendido descobre 
tardiamente ter sido vítima de crime contra seu patrimônio, após chegar de viagem e 
constatar a falta de objetos em sua residência. 
Assim, não há exigência legal para configurar o flagrante que o delito seja 
consumado, pois o agente pode ter desistido voluntariamente, ou ainda ter sido 
interrompido por outrem, fugindo imediatamente após executar ações delitivas. 
Consolidando o entendimento do flagrante impróprio, no que diz respeito à 
perseguição do agente, destaca-se a respeitosa decisão proferida pelo Superior 
Tribunal de Justiça: 
 
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ROUBO 
CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 02.12.08. 
FLAGRANTE IMPRÓPRIO. CARACTERIZAÇÃO. PACIENTE LOCALIZADO 
LOGO APÓS OS FATOS. DELATADO PELOS DEMAIS SUSPEITOS 
PERSEGUIDOS ININTERRUPTAMENTE. PRESO EM ATO CONTÍNUO. 
32 
PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 
1. Muito embora o paciente não tenha sido apreendido em pleno 
desenvolvimento dos atos executórios do crime de roubo, nem tampouco no 
local da infração, foi perseguido, logo após ao fato, sendo localizado e preso 
poucas horas após o delito, trata-se, portanto, do flagrante impróprio, 
previsto no art. 302, III do CPP. 2. Ordem denegada, em consonância com o 
parecer ministerial. 
 
(STJ - HC: 126980 GO 2009/0013900-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO 
NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/08/2009, T5 - QUINTA 
TURMA, Data de Publicação: --> DJe 08/09/2009) 
 
Nesse diapasão, para configuração do flagrante impróprio é essencial que 
haja perseguição do agente o mais depressa possível, ou como o próprio texto legal 
preceitua, logo após ter cometido a infração, independentemente de quanto tempo 
leve até que o infrator seja contido pela autoridade policial no fluxo da perseguição.2.1.1.2 – Flagrante presumido ou ficto 
 
Outra modalidade flagrancial é o chamado flagrante presumido. Não se tem a 
certeza absoluta da autoria delitiva, mas há indícios de sua autoria, além da 
materialidade ainda encontrar-se fortemente presente no ato da abordagem do 
agente. 
O texto do art. 302, IV, do Código de Processo Penal disciplina que, é 
considerado flagrante quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, 
objetos ou papéis que façam presumir ser abordado o autor da infração. 
Não há, assim, a perseguição do agente, mas sim a sua localização por 
outros meios. Na doutrina de Reis e Gonçalves (2013, p. 452): 
 
[...] Nessa modalidade, o sujeito não é perseguido, mas localizado, ainda 
que casualmente, na posse das coisas mencionadas na lei, de modo que a 
situação fática leve à conclusão de que ele é autor do delito. É o que ocorre, 
por exemplo, quando alguém rouba um carro e, algumas horas depois, é 
parado em uma blitz de rotina da polícia que constata a ocorrência do roubo 
e, por isso, leva o condutor do veículo até a vítima que o reconhece, ou, 
ainda, quando o furtador de uma bolsa feminina é flagrado por policiais em 
uma praça, vasculhando o interior da bolsa minutos após o furto. 
Note-se que, no último exemplo, o furto considera-se consumado porque a 
bolsa já havia sido tirada da esfera de vigilância da vítima sem a ocorrência 
de perseguição imediata. Daí a conclusão de que a prisão em flagrante não 
significa necessariamente que o furto esteja apenas tentado. 
 
O critério do tempo estabelecido pelo legislador é analisado de acordo com o 
bom senso do julgador, pois cada caso deve ser analisado de forma individual. Em 
alguns crimes o prazo para prisão em flagrante era mais reduzido, em regra, para 
33 
delitos menos graves, ao contrário de um crime de homicídio, por exemplo, cuja 
matéria já foi decidida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme segue: 
 
[...] não há falar em nulidade da prisão em questão, pois, apesar das 
peculiaridades do caso, restou configurada a hipótese prevista no art. 302, 
IV, do CPP, que trata do flagrante presumido. A expressão ‘logo depois’ 
admite interpretação elástica, havendo maior margem na apreciação do 
elemento cronológico, quando o agente é encontrado em circunstâncias 
suspeitas, aptas, diante de indícios, a autorizar a presunção de ser ele autor 
de delito, estendendo o prazo a várias horas, inclusive ao repouso noturno 
até o dia seguinte, se for o caso” (STJ — RHC 7.622 — 6ª Turma — Rel. 
Min. Fernando Gonçalves — DJU 08.09.1998 — p. 118-119), 
 
[...] tem-se como legítimo o flagrante, atendida a flexibilidade cronológica da 
expressão ‘logo depois’, de homicida que estava sendo procurado e foi 
encontrado treze horas após o crime, ainda com o veículo e arma por ele 
utilizados (art. 302, IV, do CPP). Ocorrendo as hipóteses que autorizam a 
prisão preventiva e a legitimidade do flagrante, improcede o pedido de 
liberdade provisória” (STJ — RHC 1.798/RN — 6ª Turma — Rel. Min. José 
Cândido de Carvalho Filho — DJ 16.03.1992 — p. 3.107). 
 
A doutrina de Reis e Gonçalves (2013, p. 453), classifica ainda o flagrante de 
outras quatro formas, o flagrante provocado, o esperado, o forjado e o retardado. 
Dentre estas, apenas o esperado é considerado legal pelo Judiciário Brasileiro e 
passível de ensejar prisão. 
No flagrante provocado ou preparado o indivíduo é propenso à atividade 
criminosa, mas em regra nunca é surpreendido em situação que enseje sua prisão. 
Para combater isso, por exemplo, a autoridade policial, de forma disfarçada, 
convence o criminoso a praticar novo delito, ficando no aguardo dos executórios e 
então efetua a prisão. Nesse contexto, o flagrante jamais ocorreria se não houvesse 
a provocação de terceiro. 
O flagrante esperado, ao contrário do anterior, é lícito e aceito no 
ordenamento jurídico brasileiro. Nesse caso a autoridade policial recebe notícia, em 
geral anônima, de que determinado delito irá ocorrer em data e local estimado, e, 
para efetuar a prisão em flagrante delito, aguarda o momento oportuno. Há apenas à 
espera da autoridade para efetuar a prisão no momento certo. 
Quanto ao flagrante forjado, além de não estar o agente em flagrante legal, o 
cometimento do crime em si é uma farsa preparada por outrem, seja autoridade 
policial ou não. Descoberta a fraude, o denunciante responde pelo crime de 
denunciação caluniosa, e, se funcionário público, poderá responder até por prática 
de abuso de poder. 
 
34 
2.1.1.3 – Flagrante diferido e a ação controlada 
 
Por derradeiro, encerrando a explanação quanto às espécies de flagrantes, 
tem-se o flagrante retardado, situação vastamente discutida, em razão de seu 
conflito evidente com o crime de prevaricação. De acordo com os ensinamentos de 
Reis e Gonçalves (2013, p. 455): 
 
Este instituto foi criado pelo art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95, para permitir à 
polícia retardar a prisão em flagrante de crimes praticados por organizações 
criminosas, desde que as atividades dos agentes sejam mantidas sob 
observação e acompanhamento, a fim de que a prisão se concretize no 
momento mais eficaz do ponto de vista da formação da prova e 
fornecimento de informações. 
A mesma providência passou a ser prevista no art. 53, II, da Lei n. 
11.343/2006 (Lei Antidrogas), que permite a “não atuação policial sobre os 
portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos 
utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a 
finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de 
operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”. 
 
Desta feita, o flagrante retardado trata-se do atraso para efetuar a prisão, 
mantendo o acompanhamento da atividade criminosa, com o intuito de obterem-se 
provas mais sólidas para o inquérito policial, em regra utilizado nos crimes de tráfico 
de drogas e outros com envolvimento em organizações criminosas. 
Importante, outrossim, aponta que a Lei 9.034/95 fora revogada pela 
promulgação da Lei nº 12.850/2013, cujo texto explana sobre as organizações 
criminosas e os meios de investigações pertinentes. 
Assim, em decorrência de tal explanação, e finalizando o estudo das espécies 
de flagrante, se mostra necessário discutir sobre a ação controlada da autoridade 
policial. Como conceito de tal ação, tem-se o texto exato do art. 8º da Lei nº 
12.850/2013, que determina: 
 
Art. 8º. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou 
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela 
vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que 
a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas 
e obtenção de informações. 
 
Em suma, a ação controlada consiste na atividade policial que, em situação 
de necessária intervenção, retarda sua atividade com intuito de obter maior eficácia 
no resultado da diligência, seja para possibilitar a prisão de maior quantidade de 
envolvidos, seja para maior efetividade para a produção de provas. 
O §1º do artigo de lei supra determina como essencial a comunicação prévia 
35 
ao juízo competente, para que não se caracterize crime de prevaricação pela 
autoridade policial, além de eventual responsabilidade administrativa. 
Por derradeiro, o art.9º do mesmo texto de lei diz que: 
 
Art. 9º Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o 
retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá 
ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como 
provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de 
fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime. 
 
Desta forma, além da legalidadeda ação controlada em âmbito nacional, o 
legislador preocupou-se em proteger a diligência que se estendesse além das 
fronteiras do país, desde que haja cooperação entre as autoridades de jurisdição 
externa. 
Dadas as espécies de flagrante, aceitas e não aceitas no ordenamento 
jurídico brasileiro, o estudo de outro instituto se faz necessário antes de adentrar-se 
no cume da presente pesquisa, qual seja, a audiência de custódia, realizada para 
verificação mais célere da legalidade da prisão em flagrante realizada, bem como da 
decisão, em tempo hábil, quanto ao relaxamento do flagrante ilegal, à concessão da 
liberdade provisória ou, ainda, a decretação de prisão preventiva. 
 
36 
CAPÍTULO 3 – O INSTITUTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA 
 
Consagrados os conceitos de prisões no ordenamento jurídico brasileiro, 
passa-se ao estudo do instituto central da presente pesquisa, a audiência de 
custódia. 
Em primeira análise, vislumbra-se que a audiência de custódia tem previsão 
no texto do Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos, especificamente em 
seu art. 9º, item 3: 
 
Artigo 9º 
(...) 
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal 
deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra 
autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de 
ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão 
preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a 
regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que 
assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos 
os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença. 
 
A audiência de custódia também tem previsão implícita na Convenção 
Americana de Direitos Humanos (CADH), que mais tarde ficou conhecida como 
"Pacto de San Jose da Costa Rica". O artigo 7º, item 5 da referida convenção 
disciplina o que segue: 
 
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal 
(...) 
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à 
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer 
funções judiciais (...) 
 
Mais tarde, ambos tratados internacionais foram internalizados no Brasil pelo 
Decreto 678/92. 
Pois bem. A audiência de custódia consiste no direito do indivíduo que se 
encontrar preso, em decorrência de flagrante, de ter sua prisão analisada 
pessoalmente por autoridade judicial, em tempo razoável. 
O objetivo de tal audiência, portanto, é, dentro prazo mais curto possível, 
analisar possível desrespeito aos direitos fundamentais do preso em flagrante, assim 
como a legalidade de sua prisão, e, em decorrência disso tomar as medidas cabíveis, 
ou seja, o relaxamento da prisão ilegal, a decretação da prisão preventiva, a 
concessão da liberdade provisória ou ainda aplicação de medida cautelar diversa da 
prisão. 
37 
Embora a previsão legal não esteja contida internamente na legislação pátria 
de forma expressa, vale ressaltar o entendimento do STF (RE 349.703/RS, DJe de 
5/6/2009), cujo teor determina que os tratados internacionais de direitos humanos 
que o Brasil for signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status 
de norma jurídica supralegal, assim como da Emenda Constitucional nº 45/2004, que 
acrescentou o texto do §3º, do art. 5º, da CF, que prevê a validade dos tratados 
como equivalentes a verdadeiras Emendas Constitucionais. 
De acordo com a doutrina de Andrade e Alflen (2016, p. 14): 
 
O ato jurídico popularmente conhecido como audiência de custódia consiste 
na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial 
que deverá, após a realização de um contraditório entre acusação e defesa, 
exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão, 
além de verificar questões relativas à pessoa do conduzido, em relação a 
maus-tratos e tortura. 
Sobre esse aspecto, a audiência de custódia assegura a integridade física e 
os direitos humanos dos presos, consolidando ainda o direito de acesso à 
justiça do preso, com a ampla defesa garantida em momento crucial de 
persecução penal. Trata-se, portanto, de uma garantia do cidadão contra o 
Estado, condizente com a presunção de inocência. 
 
Na lição de Paiva (2015, p. 29) a respeito do tema, o instituto da audiência de 
custódia: “surge justamente neste contexto de conter o poder punitivo, de 
potencializar a função do processo penal – e da jurisdição – como instrumento de 
proteção dos direitos humanos e dos princípios processuais”. 
Sem dúvida, um dos princípios que pautam o direito estabelecido na CADH é 
o da presunção da inocência, também conhecido atualmente como não culpabilidade 
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Nas palavras de Andrade 
e Alflen (2016, p.16): 
 
O direito à presunção de inocência constitui o princípio inspirador e dirigente 
por excelência, pois os excessos em sua aplicação cotidiana levam ao 
questionamento sobre a eventual redução desse princípio à categoria de 
mito, apesar de a presunção de inocência constituir uma salvaguarda 
processual dirigida às autoridades para que os inocentes sejam tratados 
como tal e devam, em princípio, aguardar seu julgamento em liberdade. 
 
Nasce, portanto, o direito da análise da prisão em flagrante diante da 
fragilidade estrutural do sistema carcerário da América Latina, em especial o 
brasileiro. 
Outro direito fundamental visado pela Audiência de Custódia é o direito à 
ampla defesa e contraditório. A Carta Magna consagra, em seu art. 5º, inciso LV, que 
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são 
38 
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes”. De igual forma, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, 
garante o contraditório e a ampla defesa em seu art. 8º. 
No cerne da Audiência de Custódia, de acordo com a lição de Andrade e 
Alflen (2016, p. 19): 
 
[...] o ato jurídico que garante a audiência de custódia possibilita ao 
conduzido seu primeiro contato com o poder judiciário, além da 
possibilidade real e efetiva de realizar o contraditório, quando ouvido em 
audiência, relatando os fatos conforme seu ponto de vista, ou mesmo 
negando-se a falar, sem que o silêncio ali mantido traga qualquer prejuízo 
em sua soltura ou mesmo na manutenção da prisão, quando for o caso. 
 
Mesmo com a apresentação do preso à autoridade policial, o direito ao 
silêncio lhe é facultado, o que não pode ser usado com o intuito de prejudicá-lo, 
quanto mais de afastar a necessidade da realização da audiência. 
O instituto tem como objetivo a garantia do contato pessoal do indivíduo preso 
com o juiz em 24 horas após sua prisão em flagrante. A legislação brasileira prevê tal 
prazo para o encaminhamento do auto de prisão em flagrante ao juiz, para que 
analise a legalidade e a necessidade da manutenção da prisão cautelar. 
Com essa análise, ainda que superficialmente, é possível afirmar que a 
apresentação pessoal do preso é capaz de gerar na pessoa do magistrado uma 
verificação mais humana da situação. 
É inegável que o volume de expediente forense no Brasil ultrapassa em muito 
a quantidade de servidores e auxiliares da Justiça, o que ocasiona possíveis e 
prováveis erros na apreciação do direito de cada ação judicial. 
Por esse motivo, o contato entre juiz e pessoa presa tem ocorrido meses após 
a sua efetiva prisão, e, em regra, apenas no dia da realização de audiência de 
instrução e julgamento. 
Destaca-se, outrossim, que a Audiência de Custódia caracteriza mecanismo 
de prevenção e de combate à tortura, objetivando a humanização e a garantia de 
efetivo controle judicial das prisões provisórias. 
Obviamente,