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DIREITO PENAL TEORIA DA PENA Roberto Barbato Jr DIREITO PENAL TEORIA DA PENA ROBERTO BARBATO JR TIPOS DE PENAS TIPOS DE PENAS ART. 32 CÓDIGO PENAL PRIVATIVAS DE LIBERDADE 1. Reclusão – regime fechado, semiaberto e aberto 2. Detenção – regime semiaberto e aberto 3. Prisão simples – contravenção penal RESTRITIVAS DE DIREITO Art. 43 1. Prestação pecuniária 2. Perda de bens e valores 3. Prestação de serviços à comunidade 4. Interdição temporária de direitos 5. Limitação de fim de semana MULTA – art. 49 e seguintes REGIMES FECHADO Estabelecimento de segurança máxima Cumprimento em penitenciária Trabalho diurno (externo e interno) Isolamento noturno SEMIABERTO Cumprimento em colônia agrícola, industrial ou similar Apenado pode ficar em compartimento coletivo Pode haver trabalho extramuros ABERTO Fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade Fora do estabelecimento durante o dia (trabalhar e estudar) Repouso noturno – casa do albergado Dias de folga – caso do albergado PROGRESSÃO DE REGIME: CRITÉRIOS Critério objetivo tempo de cumprimento de pena Critério subjetivo bom comportamento • Crimes não hediondos – 1/6 de cumprimento da pena • Crimes hediondos – 2/5 de cumprimento da pena • Crimes hediondos (reincidente) – 3/5 de cumprimento da pena OBS: Crimes hediondos estão elencados no art. 1º da Lei 8.072/90. REGIME INICIAL – FIXAÇÃO REGIME INICIALMENTE FECHADO – 11.464/2007 Regime fechado acima de 8 anos de reclusão Regime semiaberto entre 4 e 8 anos Regime aberto Abaixo de 4 anos – substituição da pena (art. 44) OBS: A opção pelo regime inicial da execução cabe ao juiz da sentença. OBS 2: falta de estabelecimentos adequados ao cumprimento da pena em regime aberto - a prisão em domicílio (jurisprudência) OBS 3: Crimes Hediondos: regime incialmente fechado - alteração de “integralmente” para “inicialmente” - Art. 2º, § 1º Lei 8.072/90 – redação dada pela Lei 11.464/2007 SÚMULA 718 STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. SÚMULA 719 STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. PROGRESSÃO DE REGIME Art. 33, § 2º CP e ART. 112 LEP ART. 113 e seguintes – Progressão para regime aberto - monitoramento eletrônico – 146 b 1. O condenado deve progredir de regimes mais rigorosos para regimes mais brandos. 2. É vedada a progressão por saltos, ou seja, iniciado o cumprimento da pena em regime fechado, o sentenciado deve passar pelo regime semiaberto antes de ser colocado no regime aberto. 3. Jurisprudência – falta de vagas para o regime semiaberto - condenado deverá aguardar no regime fechado. Todavia, STJ admite aguardar vagas no regime aberto ou prisão albergue ou domiciliar. (O apenado não pode sofrer com a ineficiência do Estado) 4. Progressão de regime – crimes contra a administração pública – reparação do dano ao erário REGRESSÃO DE REGIME Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (arts. 50 e 51 LEP); II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado. OBS: havendo falta grave, o apenado perderá o tempo cumprido para contagem de futura progressão. OBS2: conferir artigo 349-A (crime – introdução de celulares em presídios) DIREITOS DO PRESO Art. 38 do CP: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. Arts. 40 a 43 da LEP Direito ao voto: conferir art. 15, III, Cf/1988 “O apenado com sentença transitada em julgado terá seus direitos políticos cessados, enquanto durarem os efeitos da sentença”. TRABALHO DO PRESO Art. 39 do Código Penal “O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social”. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL Art. 41 do Código Penal “O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado”. Obs: Se não for possível a transferência para estabelecimento adequado, deve continuar o cumprimento de pena e, uma vez, terminada, deve ser posto em liberdade ainda que não haja higidez mental. DETRAÇÃO Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Exemplo: Tempo de prisão provisória 2 anos Sentença condenatória 7 anos Tempo a ser cumprido de pena 5 anos REMIÇÃO – ARTS. 126 A 130 da LEP Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. § 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. • 3 dias de trabalhos menos 1 dia de pena • 12 horas de estudo menos 1 dia de pena PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO Prestação pecuniária – Art. 45, § 1º CP Perda de bens e valores – Art. 45, § 3º CP Prestação de serviços à comunidade – Art. 46 CP e 149 LEP Interdição temporária de direitos – Art. 47 CP e Art. 154 LEP Limitação de fim de semana – Art. 48 CP e Art. 151 LEP PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se- á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. - Não se confunde com a multa (Multa é destinada ao FPN) - Condenado deixou de pagar a prestação pecuniária? – Juiz poderá revogá-la e executar a pena privativa de liberdade imposta originariamente. - Beneficiário pode aceitar prestação de outra natureza: pagamento de cestas básicas a entidades assistenciais. - Art. 17 Maria da Penha (Lei 11.340/2006) – veda a prestação pecuniária. PERDAS DE BENS E VALORES Art. 45 - § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar- se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. - Títulos e ações do condenado para Fundo Penitenciário Nacional Tem como teto o que for maior: a) montante do prejuízo causado b) provento obtidoem consequência do crime - Juiz da sentença estabelece a perda de bens e valores - Se não o fizer, cabe ao juiz da execução - Não confundir com o art. 92, II, CP (efeito secundário da condenação) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE Prestação de serviços à comunidade; (Art. 46, § 1º e 2º CP) (ART. 149 LEP) - Tarefas gratuitas a estabelecimentos assistenciais, hospitais, escolas - Não é remunerada - aplica-se a penas maiores de 6 meses (art. 46 caput) - razão de 1 dia de trabalho para 1 dia de condenação (art. 46, § 3º) - Não pode prejudicar a jornada de trabalho do condenado - Aptidão do condenado (art. 46, § 3º) Conversão em privativa de liberdade - Art. 181, § 1º (LEP) - Apenado não compareceu, não foi encontrado no endereço ou não atendeu ao edital - Entidade fornece relatório mensal com falta e frequência - Juiz da execução pode promover alterações na forma de prestação INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Específica) II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; (Específica) II - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Específica) IV – proibição de frequentar determinados lugares. (Genérica) V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Específica) OBS: Proibição de direitos pelo prazo correspondente ao da pena substituída LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. MULTA MULTA Destinação: Fundo Penitenciário Nacional Critério: dias-multa Não é mais cruzeiro Como encontrar: - Encontrar o número de dias multa - Encontrar valor de dias multa - Multiplicar Número de dias multa Mínimo: 10 dias-multa Máximo: 360 dias multa Valor do dia multa (art. 49 § 1º) Não pode ser inferior a 1/30 do maior salário mínimo (tempo do fato) Não pode ser maior que 5 vezes o valor do salário Mínimo MULTA Correção monetária (art. 49 § 2º) Termo inicial – para correção – data do fato (Capez) Não existe mais conversão de pena de multa em pena de detenção Art. 52 – suspensão da multa – superveniência de doença mental Multa substitutiva (vicariante)– se a Pena Privativa de Liberdade é inferior a 6 meses, pode ser substituída por multa – acusado não é reincidente e as condições do art. 59 o favoreçam DOSIMETRIA DA PENA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA CÁLCULO DA PENA Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 1ª fase Circunstâncias Judiciais (art. 59) 2ª fase Circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66) e agravantes (arts. 61 a 64) 3ª fase Causas de diminuição e de aumento de pena 1ª FASE 1ª FASE Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 1ª FASE • Critérios: circunstâncias judiciais – art. 59 • 59, I - Juiz está delimitado pelas penas previstas em lei – não pode inventar • Ideia básica – pena base deve ser aplicada no mínimo • Qualquer coisa acima do mínimo legal deve ser fundamentada • Gravidade em abstrato não é motivação idônea para juiz elevar a pena acima do mínimo legal 1ª FASE – PENA BASE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS • Culpabilidade • Antecedentes • Conduta social • Personalidade do agente • Motivos • Circunstâncias • Consequências do crime • Comportamento da vítima CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Culpabilidade – grau de reprovabilidade da conduta do agente, em conformidade com as condições pessoais do agente e com as características e circunstâncias do fato praticado. A punição vincula- se mais ao censurabilidade social do fato. Antecedentes – todos os fatos pregressos da vida do agente. Tudo o que fez antes da prática do crime. Obs 1: Existência de inquéritos ou processos em andamento – posição majoritária da jurisprudência: não configuram maus antecedentes. Em sentido contrário: Fernando Capez (IP, processos em andamento e absolvição por insuficiência de provas configuram maus antecedentes. Obs 2: Princípio da presunção da inocência. Obs 3: Súmula 444 STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Conduta social – atividades relativas ao trabalho, relacionamento familiar e social. Personalidade do agente – índole do agente. Perfil psicológico e moral. Este conceito está mais ligado ao campo da psicologia e psiquiatria. Exige- se investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente. Brutalidade, violência, ausência de sentimento humanitário, frieza na execução do crime indicam má personalidade. Motivos – São precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena. Praticar um crime por piedade é menos reprovável do que o fazer por cupidez. Há diferença sensível entre uma agressão praticada para salvaguardar a honra de uma filha e aquela derivada de sentimentos de inveja. Obs: caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou diminuição de pena, não poderá ser considerado circunstância judicial, pois do contrário realizar-se-ia o bis in idem. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Circunstâncias e consequências do crime – aspectos relativos à extensão do dano produzido. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas. Ex: latrocínio – vítima era homem casado e deixou 9 filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível. Comportamento da vítima – se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, essa circunstância é levada em consideração. Abranda-se a pena do agente. 1ª FASE – AGRAVAÇÃO OU REDUÇÃO MONTANTE DA AGRAVAÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA NA 1ª FASE Embora não exista nenhum dispositivo determinando que a pena-base deva ser fixada no mínimo legal quando inexiste circunstância judicial desfavorável, a realidade é que, nestas situações, os juízes procedem de tal modo. Da mesma forma, quando existem apenas circunstâncias favoráveis, a pena acaba sendo a mínima prevista em abstrato, uma vez que o próprio art. 59, II, do Código Penal proíbe a fixação abaixo do mínimo legal nesta fase. Por sua vez, quando existe circunstância desfavorável, fica a critério do juiz estabelecer o montante no qual a pena será exacerbada. A lei não estabelece o quantum de agravação, mas fixou –se entendimento jurisprudencial no sentido de que este aumento deve ser, em regra, de um sexto em relação à pena mínima prevista em abstrato. É claro, contudo, que se trata apenas de um parâmetro, pois, se a situação concreta justificar, o juiz poderá proceder ao acréscimoem patamar maior. Assim, é comum que os juízes aumentem a pena em um sexto quando o réu possui uma única condenação anterior (fora do período de reincidência), mas que utilizem índices maiores (um terço, metade) quando o acusado ostenta inúmeros maus antecedentes. (Gonçalves, Victor. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral) OBS: na 1ª fase, com o aumento ou a redução, a pena não se pode ficar aquém ou transcender os limites previstos em abstrato para o delito. 2ª FASE 2ª FASE – ATENUANTES E AGRAVANTES Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 2ª FASE – ATENUANTES E AGRAVANTES Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. 2ª FASE – ATENUANTES E AGRAVANTES Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não- punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 2ª FASE – MONTANTE DO AUMENTO OU DA REDUÇÃO O montante do aumento ou da redução fica a critério do juiz, não havendo índice preestabelecido no texto legal. Na prática, entretanto, firmou-se a interpretação de que o aumento ou diminuição deve se dar no patamar de um sexto, salvo se as circunstâncias indicarem a necessidade de índice maior. (Gonçalves, Victor. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral) OBS: também na 2ª Fase, com o aumento ou a redução, a pena não se pode ficar aquém ou transcender os limites previstos em abstrato para o delito. OBS2: Súmula 231 STJ: “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo”. 3ª FASE 3ª FASE APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA Deve-se partir do montante de pena estabelecido na fase anterior e não nos limites constantes do tipo penal. Na última fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as causas de aumento e de diminuição de pena que se mostrarem presentes no caso concreto. Estas circunstâncias podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal. Identifica-se uma causa de aumento quando a lei se utiliza de índice de soma ou de multiplicação a ser aplicado sobre o montante de pena estabelecido na fase anterior. GONÇALVES, Victor. 3ª FASE – EXEMPLOS DE CAUSAS DE AUMENTO “a) no caso do concurso formal, a lei diz que a pena é aumentada de 1/6 até 1/2 (art. 70); b) no crime continuado, a pena é exasperada de 1/6 a 2/3 (art. 71); c) no homicídio e nas lesões corporais dolosas, a pena é aumentada em 1/3, se a vítima é menor de 14 ou maior de 60 anos (arts. 121, § 4º, e 129, § 7º); d) no crime de aborto, a pena é aumentada em 1/2, se a gestante sofre lesão grave, e é aplicada em dobro, se ela morre (art. 127); e) no constrangimento ilegal, a pena é aplicada em dobro, se para a execução do delito se reúnem mais de três pessoas ou há emprego de armas (art. 146, § 1º); f) no furto, a pena é aumentada em 1/3, se o delito é cometido durante o repouso noturno (art. 155, § 1º); g) nos crimes contra a dignidade sexual (estupro, por exemplo), a pena é aumentada em 1/2, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge ou companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se, por qualquer outro título, tem autoridade sobre ela (art. 226, II); h) nos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, a pena é exasperada em 1/3, se o réu exerce cargo de direção, assessoramento ou em comissão (art. 327, § 2º)”. 3ª FASE – EXEMPLOS DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO a) nos crimes tentados, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único); b) nos casos de arrependimento posterior, a pena também será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 16 do CP); c) no homicídio privilegiado, a pena é diminuída de 1/6 a 2/3 (art. 121, § 1º, do CP); d) nos crimes de tráfico de drogas, a pena é reduzida de 1/6 a 2/3, se o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização dessa natureza (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3ª FASE – LIMITES PODEM SER TRANSPOSTOS Possibilidade de transposição dos limites previstos em abstrato É importante salientar que, com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena, o juiz pode aplicar pena acima da máxima ou inferior à mínima cominada em abstrato. Ex.: em um crime de tentativa de furto qualificado, o juiz pode fixar a pena em 2 anos de reclusão (pena mínima em abstrato) e diminuí-la de 2/3, chegando a um montante final de 8 meses. (GONÇALVES, Victor) Exemplo: Art. 121, caput – forma tentada (Art. 14, II) 1ª fase circunstâncias judiciais são favoráveis 2ª fase inexistem atenuantes e agravantes genéricas 3ª fase deve-se diminuir a pena em 2/3 (máxima redução) 2/3 de 6 anos 4 anos 6 anos – 4 anos = 2 anos Pena a ser aplicada: 2 anos Observe que 2 anos está aquém do mínimo legal (6 anos) QUALIFICADORAS:PLURALIDADE “Apesar de o reconhecimento concomitante de duas ou mais qualificadoras em relação ao mesmo crime ser algo absolutamente corriqueiro, o legislador não estabeleceu regras a respeito da forma como deve proceder o juiz na fixação da pena em tais casos. A solução, portanto, teve que ser encontrada pela doutrina e pela jurisprudência. Lembre -se de que a pena prevista em abstrato é a mesma, quer seja reconhecida uma, duas ou mais qualificadoras. Assim, pode -se dizer que, em um crime de furto, basta uma qualificadora para que a pena seja de 2 a 8 anos de reclusão (furto qualificado), ou que, em um homicídio, basta uma qualificadora para que o patamar passe a ser de 12 a 30 anos de reclusão. Dessa forma, as demais qualificadoras reconhecidas no caso concreto não são necessárias para deslocar a pena do crime simples aos níveis do delito qualificado. Por isso, a solução é que as outras qualificadoras sejam utilizadas para exasperar a pena além do mínimo previsto para a figura qualificada — afinal não é justo que a pena seja de 12 anos para um homicídio com uma só qualificadora e também para outro em que sejam reconhecidas duas ou mais. Em suma, para os casos de pluralidade de qualificadoras, as soluções são as seguintes:” QUALIFICADORAS: PLURALIDADE a) Caso se trate especificamente de homicídio, o juiz utilizará a primeira para qualificar o crime e as demais como agravantes genéricas do art. 61, II, a, b, c e d, do Código Penal. Esta possibilidade só existe porque o teor destas agravantes é o mesmo das qualificadoras do homicídio, de modo que o juiz, não utilizando algumas das circunstâncias como qualificadoras, poderá considerá- las como agravantes genéricas. Essa coincidência não existe em nenhum outro crime do Código Penal. Deve-se lembrar de que os jurados votam todas elas como qualificadoras e o juiz, no momento de fixar a pena, faz a adequação acima explicada. Assim, se os jurados reconheceram o motivo torpe e o emprego de fogo, o juiz considera o motivo como qualificadora e o emprego de fogo como agravante, fixando a pena, por exemplo, em 14 anos. QUALIFICADORAS: PLURALIDADE b) Nas demais infrações penais, o juiz utilizará a primeira circunstância como qualificadora e as demais como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, uma vez que este dispositivo diz que o juiz deve levar em conta na fixação da pena qualquer circunstância do delito. Suponha-se um crime de furto cometido por duas pessoas e mediante arrombamento. O juiz pode utilizar -se do concurso de agentes para qualificar o crime (art. 155, § 4º, IV, do CP), mas não pode valer-se do arrombamento como agravante genérica porque não existe menção a esta figura nos arts. 61 e 62 do Código. Por isso, o arrombamento deve ser considerado como circunstância judicial do art. 59 (circunstância que demonstra maior gravidade da conduta delituosa). REINCIDÊNCIA REINCIDÊNCIA Nos termos do art. 63, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, tenha -o condenado por crime anterior. Para complementar esta regra, encontra-se previsto no art. 7º da Lei das Contravenções Penais que também há reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer outro crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. REINCIDÊNCIA PERÍODO DEPURADOR De acordo com o art. 64, I, do Código Penal, decorridos 5 anos do cumprimento da pena do crime anterior ou de sua extinção por qualquer outro motivo (prescrição, por exemplo), o sujeito volta a ser primário. Assim, se o novo delito for cometido após esses 5 anos, o indivíduo será considerado portador de maus antecedentes, mas não reincidente. O mesmo art. 64, I, contém outra regra importante ao ressaltar que, no prazo depurador de 5 anos, computa-se o período de prova do sursis e do livramento condicional, desde não tenham sido revogados. Assim, se o réu foi condenado e o juiz concedeu o sursis, ou se o acusado obteve o livramento condicional após cumprir parte da pena, os efeitos da reincidência cessam após 5 anos a contar do início do período de prova, desde que estes benefícios não sejam posteriormente revogados pelo juízo das execuções. Caso haja revogação, o prazo será contado, em ambas as hipóteses, do dia em que o agente terminar de cumprir a pena.
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