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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA GRANDE DOURADOS UNIDADE: FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO PENAL I ANO: 2017/1 PROFESSOR (A): JOE GRAEFF FILHO AULA 08 1. TIPICIDADE A tipicidade, elemento do fato típico, divide-se em formal e material. Tipicidade formal é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e o modelo descrito pelo tipo penal (“adequação ao catálogo”). É a operação pela qual se analisa se o fato praticado pelo agente encontra correspondência em uma conduta prevista em lei como crime ou contravenção penal. A conduta de matar alguém tem amparo no art. 121 do Código Penal. Há, portanto, tipicidade entre tal conduta e a lei penal. De seu turno, tipicidade material (ou substancial) é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado em razão da prática da conduta legalmente descrita. A tipicidade material relaciona-se intimamente com o princípio da ofensividade (ou lesividade) do Direito Penal, pois nem todas as condutas que se encaixam nos modelos abstratos e sintéticos de crimes (tipicidade formal) acarretam dano ou perigo ao bem jurídico. É o que se dá, a título ilustrativo, nas hipóteses de incidência do princípio da insignificância, nas quais, nada obstante a tipicidade formal, não se verifica a tipicidade material. A presença simultânea da tipicidade formal e da tipicidade material caracteriza a tipicidade penal. 1.1. Teoria da tipicidade conglobante Criada pelo penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, essa teoria sustenta que todo fato típico se reveste de antinormatividade, pois, muito embora o agente atue em consonância com o que está descrito no tipo incriminador, na verdade contraria a norma, entendida como o conteúdo do tipo legal. O nome “conglobante” deriva da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral, conglobado, e não apenas ao Direito Penal. Não basta a violação da lei penal. Exige-se a ofensa a todo o ordenamento jurídico. Em suma, para a aferição da tipicidade reclama-se a presença da antinormatividade. Assim, ou o fato praticado pelo agente, contrário à lei penal, desrespeita todo o ordenamento normativo, e há tipicidade, ou, ainda que em desconformidade com a lei penal, esteja em consonância com a ordem normativa, e ausente estará a tipicidade. Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade legal com a tipicidade conglobante: tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobante. Tipicidade legal (adequação à fórmula legal do tipo) é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo penal. Já a tipicidade conglobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se afere separando o alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema jurídico. Finalmente, a tipicidade penal (adequação penal + antinormatividade) é a fusão da tipicidade legal com a tipicidade conglobante. Não basta, pois, a mera tipicidade legal, isto é, a contrariedade do fato à lei penal. É necessário mais. A conduta do agente, contrária à lei penal, deve violar todo o sistema normativo. Em suma, deve ser antinormativa. 1.2. Adequação típica: conceito e espécies Adequação típica é o procedimento pelo qual se enquadra uma conduta individual e concreta na descrição genérica e abstrata da lei penal. É o meio pelo qual se constata se existe ou não tipicidade entre a conduta praticada na vida real e o modelo definido pela lei penal. A adequação típica pode se apresentar sob duas espécies: subordinação imediata e subordinação mediata. Na adequação típica de subordinação imediata, a conduta humana se enquadra diretamente na lei penal incriminadora, sem necessidade de interposição de qualquer outro dispositivo legal. A ação ou omissão se transforma em fato típico com o “encaixe” adequado de todos os elementos do fato externo no modelo contido no preceito primário da lei incriminadora. A conduta de subtrair coisa alheia móvel para si, mediante emprego de violência contra a pessoa, encontra correspondência direta no art. 157, caput, do Código Penal. Verifica- se, na hipótese, adequação típica de subordinação imediata. Por sua vez, na adequação típica de subordinação mediata, ampliada ou por extensão, a conduta humana não se enquadra prontamente na lei penal incriminadora, reclamando-se, para complementar a tipicidade, a interposição de um dispositivo contido na Parte Geral do Código Penal. É o que se dá na tentativa. Na tentativa, opera-se uma ampliação temporal da figura típica, pois, com a utilização da regra prevista no art. 14, II, do Código Penal, o alcance do tipo penal não se limita ao momento da consumação do crime, mas também aos períodos que o antecedem. Antecipa-se a tutela penal para abarcar os atos executórios prévios à consumação. 2. TEORIA DO TIPO Tipo é o modelo genérico e abstrato, formulado pela lei penal, descritivo da conduta criminosa ou da conduta permitida. Não é somente o conjunto dos elementos da infração penal descrito pela lei, mas também a indicação legal das hipóteses em que se autoriza a prática de um fato típico. Tipo e tipicidade não se confundem. Como explica Zaffaroni, tipo é uma figura que resulta da imaginação do legislador, enquanto o juízo de tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador. 2.1. ESPÉCIES Em consonância com o conceito acima indicado, conclui-se que o tipo apresenta duas categorias: incriminadores e permissivos. Tipos incriminadores ou legais são os tipos penais propriamente ditos, consistentes na síntese legal da definição da conduta criminosa. Tipos permissivos ou justificadores são os que contêm a descrição legal da conduta permitida, isto é, as situações em que a lei considera lícito o cometimento de um fato típico. São as causas de exclusão da ilicitude, também denominadas eximentes ou justificativas. 2.2. TIPO LEGAL Os tipos legais ou incriminadores estão definidos na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal especial. Não há tipo incriminador na Parte Geral do Código Penal. Tipo legal é o modelo sintético, genérico e abstrato da conduta definida em lei como crime ou contravenção penal. 2.3. FUNÇÕES DO TIPO LEGAL O tipo legal não se destina simplesmente a criar infrações penais. Ao contrário, possui outras relevantes funções: -Função de garantia: Como decorrência da previsão constitucional do princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, somente a lei em sentido material e formal pode criar um tipo incriminador. Nesse sentido, o tipo penal funciona como garantia do indivíduo. De fato, ao conhecer as condutas reputadas ilícitas pelo Direito Penal, o ser humano pode praticar livremente todas as demais não incriminadas. Sobra-lhe liberdade para gerir sua vida, ficando vedada somente a atuação em desconformidade com a lei penal, já que os casos de incriminação são taxativos (princípio da taxatividade). Cuida-se, destarte, de direito fundamental de 1.ª geração, na medida em que limita o poder punitivo estatal. Não por outro motivo, proclamava Franz von Liszt ser o Código Penal a “Magna Carta do delinquente”. - Função fundamentadora: A previsão de uma conduta criminosa por um tipo penal fundamenta o direito de punir do Estado quando o indivíduo viola a lei penal. -Função indiciária da ilicitude: O tipo penal delimita a conduta penalmente ilícita. Por corolário, a circunstância de uma ação ou omissão ser típica autoriza a presunção de ser também ilícita, contrária ao ordenamento jurídico.Essa presunção é relativa (iuris tantum), pois admite prova em sentido contrário. Dessa forma, caso o agente sustente em juízo, como tese defensiva, a licitude do fato, deverá provar a existência de uma das excludentes indicadas pelo art. 23 do Código Penal. Opera-se a inversão do ônus da prova. Todo fato típico se presume ilícito, até prova em contrário, a ser apresentada e confirmada pelo responsável pela infração penal. Exemplificativamente, se “A” efetuou disparos de arma de fogo contra “B”, eliminando sua vida, presume-se automaticamente a ilicitude do fato. Se, entretanto, “A” alegar sua inocência, por ter agido acobertado pela legítima defesa, deverá provar sua ocorrência, pois, caso contrário, será condenado. -Função diferenciadora do erro: O dolo do agente deve alcançar todas as elementares do tipo legal, razão pela qual o autor de um fato típico somente poderá ser responsabilizado pela prática de um crime doloso quando conhecer todas as circunstâncias de fato que o compõem. Eventual ignorância acerca de alguma elementar do tipo penal configura erro de tipo, afastando o dolo, nos termos do art. 20 do Código Penal. Assim, delineado o tipo penal, com a presença do dolo, não há falar em erro. Ao contrário, sem o fato típico, por ausência de dolo, restará caracterizado o erro de tipo. -Função seletiva: Cabe ao tipo penal a tarefa de selecionar as condutas que deverão ser proibidas (crimes comissivos) ou ordenadas (crimes omissivos) pela lei penal, levando em conta os princípios vetores do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. 2.4. ESTRUTURA DO TIPO LEGAL O tipo penal, qualquer que seja ele, é composto por um núcleo e elementos. A fórmula do tipo incriminador é, portanto: Nas figuras qualificadas e privilegiadas são acrescentadas circunstâncias. O núcleo, representado pelo verbo, é a primeira etapa para a construção de um tipo incriminador. No furto, é “subtrair”, no estupro, “constranger”, e assim por diante. Toda infração penal contém um núcleo. No art. 121, caput, do Código Penal, em que se define o crime de homicídio simples, fórmula incriminadora mais sintética da legislação penal brasileira, há um núcleo (“matar”) e apenas um elemento (“alguém”). Em torno do núcleo se agregam elementos ou elementares, que visam proporcionar a perfeita descrição da conduta criminosa. Esses elementos podem ser de três espécies distintas: objetivos, subjetivos e normativos. Elementos objetivos ou descritivos são as circunstâncias da conduta criminosa que não pertencem ao mundo anímico do agente. Possuem validade exterior que não se limita ao sujeito que o pratica. Ao contrário, podem ser constatados por qualquer pessoa, uma vez que exprimem um juízo de certeza. Na identificação desses elementos se prescinde de valoração cultural ou jurídica. É o caso de “alguém” nos crimes de homicídio (CP, art. 121) e estupro (CP, art. 213), entre tantos outros. Elementos normativos, por seu turno, são aqueles para cuja compreensão não pode o sujeito se limitar a uma mera atividade cognitiva. Reclamam, para perfeita aferição, uma interpretação valorativa, isto é, necessitam de um juízo de valor acerca da situação de fato por parte do destinatário da lei penal. Os elementos normativos podem ser jurídicos ou culturais. Elementos normativos jurídicos são os que traduzem conceitos próprios do Direito, relativos à ilicitude (“indevidamente” e “sem justa causa”, por exemplo), ou então atinentes a termos ou expressões jurídicas (tais como “documento”, “funcionário público” e “duplicata”). Os elementos normativos que dizem respeito a termos ou expressões jurídicas são também denominados elementos normativos impróprios. Por sua vez, elementos normativos culturais, morais ou extrajurídicos são os que envolvem conceitos próprios de outras disciplinas do conhecimento, artísticas, literais, científicas ou técnicas. São seus exemplos: “ato obsceno”, “ato libidinoso”, “arte” etc. Elementos subjetivos são os que dizem respeito à esfera anímica do agente, isto é, ao dolo, especial finalidade de agir e demais tendências e intenções. Sempre que o tipo penal alojar em seu bojo um elemento subjetivo, será necessário que o agente, além do dolo de realizar o núcleo da conduta, possua ainda a finalidade especial indicada expressamente pela descrição típica. No crime de furto (CP, art. 155), não basta a subtração da coisa alheia móvel: esta deve ser realizada pelo agente para si ou para outrem, ou seja, exige-se o ânimo de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi). 2.4.1. Elementos modais Ao lado dos elementos objetivos, normativos e subjetivos, aceitos por toda a doutrina, alguns autores ainda apontam um quarto grupo, relativo aos elementos modais. Elementos modais seriam os que expressam no tipo penal condições específicas de tempo, local ou modo de execução, indispensáveis para a caracterização do crime. Aponta-se como exemplo o crime de infanticídio (CP, art. 123), em que a mãe deve matar o próprio filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal, durante o parto ou logo após. Há, portanto, a exigência de que o delito seja praticado em condições de tempo previamente fixadas pelo legislador. 2.5. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DO TIPO LEGAL 2.5.1. Tipo normal e tipo anormal Tipo normal é o que prevê apenas elementos de ordem objetiva. Fala-se, no caso, em tipicidade normal. Tipo anormal é o que prevê, além de elementos objetivos, também elementos subjetivos e/ou normativos, acarretando na tipicidade anormal. Vale ressaltar que para os adeptos do finalismo penal todo tipo é anormal. De fato, dolo (elemento subjetivo) e culpa (elemento normativo) compõem a estrutura da conduta, a qual integra o fato típico, e, consequentemente, o tipo penal. 2.5.2. Tipo fundamental e tipo derivado Tipo fundamental ou básico é aquele que retrata a forma mais simples da conduta criminosa. É denominado crime simples e, em regra, está situado no caput do dispositivo legal. Exemplo: homicídio simples (CP, art. 121, caput). Há uma exceção no Código Penal: o crime de excesso de exação se encontra no § 1.º do art. 316 do Código Penal. Trata-se da modalidade simples, básica e fundamental do crime, sem estar no caput. Tipo derivado é aquele que se estrutura com base no tipo fundamental, a ele se somando circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena. Dividem-se em tipos qualificados (qualificadoras) ou circunstanciados (causas de aumento da pena) e privilegiados, também chamados de exceptum (causas de diminuição da pena). Exemplos: homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1.º) e homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2.º). 2.5.3. Tipo fechado e tipo aberto Tipo fechado, ou cerrado, é o que possui descrição minuciosa da conduta criminosa. É o caso do furto. Tipo aberto é o que não possui descrição minuciosa da conduta criminosa. Cabe ao Poder Judiciário, na análise do caso concreto, complementar a tipicidade mediante um juízo de valor. É o caso da rixa (CP, art. 137), pois somente na situação prática poderá se dizer se alguém participou da rixa, ou nela ingressou para separar os contendores. Os crimes culposos estão previstos em tipos penais abertos, salvo no caso da receptação, em que o art. 180, § 3.º, do Código Penal apresenta detalhadamente a descrição típica. 2.5.4. Tipo de autor e tipo de fato Tipo de autor é o que se relaciona ao Direito Penal do autor. É aquele, felizmente cada vez mais extirpado do Direito Penal, em que não se pune uma conduta, mas sim uma determinada pessoa em razão de suas condições pessoais. Tipo de fato é o que tem por objeto a incriminação de uma conduta criminosa. Representa as infrações penais do ordenamento jurídico brasileiro em vigor.2.5.5. Tipo simples e tipo misto Tipo simples é o que abriga em seu interior um único núcleo. Define, assim, uma única conduta típica, caracterizando os crimes de ação única. É o caso do roubo (CP, art. 157), em que existe apenas o núcleo “subtrair”. Tipo misto é o que tem na sua descrição típica dois ou mais núcleos, representando os crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Subdivide-se em duas espécies: tipo misto alternativo e tipo misto cumulativo. No tipo misto alternativo, a lei penal descreve duas ou mais condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime, de maneira que a prática sucessiva dos diversos núcleos caracteriza um único delito. São os chamados crimes de ação múltipla, de condutas variáveis ou fungíveis. Na receptação simples (CP, art. 180, caput), por exemplo, pratica crime único o agente que adquire um veículo roubado e, ciente dessa origem ilícita, depois o conduz para sua casa, local em que finalmente vem a ocultá-lo. No tipo misto cumulativo, a prática de mais de uma conduta leva ao concurso material, respondendo o agente por todos os delitos praticados, tal como se dá no de abandono material (CP, art. 244). 2.5.6. Tipo congruente e tipo incongruente Tipo congruente é aquele em que há perfeita coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal. O agente realiza aquilo que efetivamente desejava. É o que ocorre nos crimes dolosos consumados. Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre a vontade do autor e o fato descrito na lei penal, ou seja, a conduta do agente provoca algo diverso do que era por ele desejado, tal como se dá na tentativa, nos crimes culposos e nos crimes preterdolosos. 2.5.7. Tipo complexo O tipo penal possui uma parte objetiva, consistente na descrição da conduta criminosa. Para a teoria clássica da conduta, é o que basta, uma vez que o dolo e a culpa estão alojados no interior da culpabilidade. Em uma visão finalista, entretanto, os elementos anímicos foram transferidos da culpabilidade para a conduta. O tipo penal passa, então, a conter elementos de dois grupos: objetivos (modelo típico) e subjetivos (dolo e culpa). Fala-se, assim, que para os finalistas o tipo penal é complexo, o que se justifica pela fusão dos elementos objetivos, situados no mundo exterior, com os elementos subjetivos, situados internamente, no psiquismo do agente. 2.5.8. Tipo preventivo O tipo penal preventivo, inerente aos crimes-obstáculo, é aquele de que se vale o legislador para antecipar a tutela do Direito Penal no tocante a determinados bens jurídicos, incriminando de forma autônoma atos que por si sós representariam a preparação de outros delitos. 3. CRIME DOLOSO O dolo, no conceito finalista de conduta, integra a conduta. Pode, assim, ser conceituado como o elemento subjetivo do tipo. É implícito e inerente a todo crime doloso. Dentro de uma concepção causal, por outro lado, funciona como elemento da culpabilidade. Em consonância com a orientação finalista, por nós adotada, o dolo consiste na vontade e consciência de realizar os elementos do tipo penal. 3.1. TEORIAS DO DOLO Existem três teorias acerca do dolo: a) Teoria da representação: Para essa teoria, a configuração do dolo exige apenas a previsão do resultado. Privilegia o lado intelectual, não se preocupando com o aspecto volitivo, pois pouco importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Basta que o resultado tenha sido antevisto pelo sujeito. Em nosso sistema penal tal teoria deve ser afastada, por confundir o dolo com a culpa consciente. b) Teoria da vontade: Essa teoria se vale da teoria da representação, ao exigir a previsão do resultado. Contudo, vai mais longe. Além da representação, reclama ainda a vontade de produzir o resultado. c) Teoria do assentimento: Também chamada de teoria do consentimento ou da anuência, complementa a teoria da vontade, recepcionando sua premissa. Para essa teoria, há dolo não somente quando o agente quer o resultado, mas também quando realiza a conduta assumindo o risco de produzi-lo. 3.1.1. Teorias adotadas pelo Código Penal Dispõe o art. 18, inciso I, do Código Penal: Art. 18. Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. O dispositivo legal revela que foram duas as teorias adotadas pelo Código Penal: a da vontade, ao dizer “quis o resultado”, e a do assentimento, no tocante à expressão “assumiu o risco de produzi-lo”. Dolo é, sobretudo, vontade de produzir o resultado. Mas não é só. Também há dolo na conduta de quem, após prever e estar ciente de que pode provocar o resultado, assume o risco de produzi-lo. 3.2. ELEMENTOS DO DOLO O dolo é composto por consciência e vontade. A consciência é seu elemento intelectual, ao passo que a vontade desponta como elemento volitivo. Tais elementos se relacionam em três momentos distintos e sucessivos. Em primeiro lugar, opera-se a consciência da conduta e do resultado. Depois, o sujeito manifesta sua consciência sobre o nexo de causalidade entre a conduta a ser praticada e o resultado que em decorrência dela será produzido. Por fim, o agente exterioriza a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Basta, para a verificação do dolo, que o resultado se produza em conformidade com a vontade esboçada pelo agente no momento da conduta. Destarte, no tocante ao nexo causal, não é preciso que o iter criminis transcorra na forma idealizada pelo agente. Subsiste o dolo se o objetivo almejado for alcançado, ainda que de modo diverso. 3.3. DOLO NATURAL E DOLO NORMATIVO A divisão do dolo em natural e normativo relaciona-se à teoria adotada para definição da conduta. Na teoria clássica, causal ou mecanicista, o dolo (e a culpa) estava alojado no interior da culpabilidade, a qual era composta por três elementos: imputabilidade, dolo (ou culpa) e exigibilidade de conduta diversa. O dolo ainda abrigava em seu bojo a consciência da ilicitude do fato. Esse dolo, revestido da consciência da ilicitude do fato, era chamado de dolo normativo. Com a criação do finalismo penal, o dolo foi transferido da culpabilidade para a conduta. Passou, portanto, a integrar o fato típico. A culpabilidade continuou a ser composta de três elementos, no entanto, distintos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. O dolo, portanto, abandonou a culpabilidade para residir no fato típico. A consciência da ilicitude, que era atual, passou a ser potencial e deixou de habitar o interior do dolo, para ter existência autônoma como elemento da culpabilidade. Tal dolo, livre da consciência da ilicitude, é chamado de dolo natural. Em síntese, o dolo normativo está umbilicalmente ligado à teoria clássica da conduta, ao passo que o dolo natural se liga ao finalismo penal. 3.4. ESPÉCIES DE DOLO 3.4.1. Dolo direto e dolo indireto Dolo direto, também denominado dolo determinado, intencional, imediato ou, ainda, dolo incondicionado, é aquele em que a vontade do agente é voltada a determinado resultado. Ele dirige sua conduta a uma finalidade precisa. É o caso do assassino profissional que, desejando a morte da vítima, dispara contra ela um único tiro, certeiro e fatal. Dolo indireto ou indeterminado, por sua vez, é aquele em que o agente não tem a vontade dirigida a um resultado determinado. Subdivide-se em dolo alternativo e em dolo eventual. Dolo alternativo é o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado. Sua intenção se destina, com igual intensidade, a produzir um entre vários resultados previstos como possíveis. É o caso do sujeito que atira contra o seu desafeto,com o propósito de matar ou ferir. Se matar, responderá por homicídio. Mas, e se ferir, responderá por tentativa de homicídio ou por lesões corporais? Em caso de dolo alternativo, o agente sempre responderá pelo resultado mais grave. Justifica-se esse raciocínio pelo fato de o Código Penal ter adotado em seu art. 18, I, a teoria da vontade. E, assim sendo, se teve a vontade de praticar um crime mais grave, por ele deve responder, ainda que na forma tentada. Dolo eventual é a modalidade em que o agente não quer o resultado, por ele previsto, mas assume o risco de produzi-lo. É possível a sua existência em decorrência do acolhimento pelo Código Penal da teoria do assentimento, na expressão “assumiu o risco de produzi-lo”, contida no art. 18, I, do Código Penal. Imagine o exemplo de um fazendeiro, colecionador de armas de fogo, que treina tiro ao alvo em sua propriedade rural. Certo dia ele decide atirar com um fuzil de longo alcance. Sabe que os projéteis têm capacidade para chegar até uma estrada próxima, com pequeno fluxo de transeuntes. Prevê que, assim agindo, pode matar alguém. Nada obstante, assume o risco de produzir o resultado, e insiste em sua conduta. Acaba atingindo um pedestre que vem a falecer. Responde por homicídio doloso, pois presente se encontra o dolo eventual. O dolo eventual é admitido por todos os crimes que com ele sejam compatíveis. Há casos, entretanto, em que o tipo penal exige expressamente o dolo direto. Afasta- se, então, o dolo eventual. É o que se verifica no crime de receptação dolosa, no qual o art. 180, caput, do Código Penal utiliza a expressão “coisa que sabe ser produto de crime”, indicativa de dolo direto. Da mesma forma, o crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339), em que se exige a imputação de crime “de que o sabe inocente”. O dolo eventual não tem, por si só, reprovabilidade inferior ao dolo direto. O Código Penal os colocou em idêntica posição jurídica. A pena-base será fixada levando-se em conta as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, não se incluindo nesse rol a modalidade do dolo. 3.4.2. Dolo genérico e dolo específico Essa classificação ganhou destaque na teoria clássica da conduta. Falava-se em dolo genérico quando a vontade do agente se limitava à prática da conduta típica, sem nenhuma finalidade específica, tal como no crime de homicídio, em que é suficiente a intenção de matar alguém, pouco importando o motivo para a configuração da modalidade básica do crime. Por outro lado, o dolo específico existia nos crimes em que a referida vontade era acrescida de uma finalidade especial. No caso da injúria, por exemplo, não basta a atribuição à vítima de uma qualidade negativa. Exige-se também tenha a conduta a finalidade de macular a honra subjetiva da pessoa ofendida. Atualmente, com a superveniência da teoria finalista, utiliza-se o termo dolo para referir-se ao antigo dolo genérico. A expressão dolo específico, por sua vez, foi substituída por elemento subjetivo do tipo ou, ainda, elemento subjetivo do injusto. 3.4.3. Dolo presumido Dolo presumido, ou dolo in re ipsa, seria a espécie que dispensa comprovação no caso concreto. Não pode ser admitido no Direito Penal moderno, que não aceita a responsabilidade penal objetiva. 3.4.4. Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau O dolo de primeiro grau consiste na vontade do agente, direcionada a determinado resultado, efetivamente perseguido, englobando os meios necessários para tanto. Há a intenção de atingir um único bem jurídico. Exemplo: o matador de aluguel que persegue e mata, com golpes de faca, a vítima indicada pelo mandante. Dolo de segundo grau ou de consequências necessárias é a vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilização dos meios para alcançá-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente certa. O agente não deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa a sua superveniência, caso se concretize o resultado pretendido. Cita-se o exemplo do assassino que, desejando eliminar a vida de determinada pessoa que se encontra em lugar público, instala ali uma bomba, a qual, quando detonada, certamente matará outras pessoas ao seu redor. Mesmo que não queira atingir essas outras vítimas, tem por evidente o resultado se a bomba explodir como planejado. 3.4.5. Dolo antecedente, dolo atual e dolo subsequente Dolo antecedente, também conhecido como inicial ou preordenado, é o que existe desde o início da execução do crime. É suficiente para fixar a responsabilidade penal do agente. Com efeito, não é necessário que o dolo subsista durante o integral desenvolvimento dos atos executórios. Dolo atual, ou concomitante, é aquele em que persiste a vontade do agente durante todo o desenvolvimento dos atos executórios. Dolo subsequente ou sucessivo, finalmente, é o que se verifica quando o agente, depois de iniciar uma ação com boa-fé, passa a agir de forma ilícita e, por corolário, pratica um crime, ou ainda quando conhece posteriormente a ilicitude de sua conduta, e, ciente disso, não procura evitar suas consequências. A diferença entre dolo antecedente e dolo subsequente é relevante para a distinção dos crimes de apropriação indébita (CP, art. 168) e estelionato (CP, art. 171). Na apropriação indébita, o agente comporta-se como proprietário de uma coisa da qual tinha a posse ou detenção. Recebeu o bem licitamente, de boa-fé, mas posteriormente surge o dolo e ele não mais restitui a coisa, como se seu dono fosse. O dolo é subsequente. Exemplo: “A” vai a uma locadora da qual é filiado e toma emprestado um DVD, de forma correta. Após assistir ao filme, do qual gosta muito, e aproveitando-se que está se mudando de país, decide ficar com o bem para si, e não mais o devolve, dolosamente. Já no estelionato o agente desde o início tem a intenção de obter ilicitamente para si o bem, utilizando-se de meio fraudulento para induzir a vítima a erro, alcançando vantagem pessoal em prejuízo alheio. O dolo é inicial. Exemplo: “B” vai à mesma locadora, da qual não é sócio. Apresenta documentos falsos e cria uma ficha para locação. Pega um DVD, leva-o embora e não mais retorna para devolvê-lo. 4. CRIME CULPOSO Dentro de uma concepção finalista, culpa é o elemento normativo da conduta, pois a sua aferição depende da valoração do caso concreto. Somente após minucioso juízo de valor poderá o intérprete afirmar se ela ocorreu ou não. Os crimes culposos, em regra, são previstos por tipos penais abertos, pois a lei não diz expressamente no que consiste o comportamento culposo, reservando tal missão ao magistrado na apreciação da lide posta à sua análise. Geralmente, o tipo penal descreve a modalidade dolosa, e, quando a ele também atribui variante culposa menciona expressamente a fórmula: “se o crime é culposo”. Nada impede, entretanto, a definição de um crime culposo em um tipo penal fechado, tal como ocorre na receptação culposa (CP, art. 180, § 3.º), na qual o legislador aponta expressamente as formas pelas quais a culpa pode se manifestar. 4.1. CONCEITO DE CRIME CULPOSO Crime culposo é o que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalístico, não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado. 4.2. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO O crime culposo possui, em regra, os seguintes elementos, assim esquematizados: 4.2.1. Conduta voluntária É importante destacar que a vontade do agente circunscreve-se à realização da conduta, e não à produçãodo resultado naturalístico. Caso contrário, ou seja, desejando concretizar o resultado, a hipótese é de crime doloso. Ninguém duvida, por exemplo, que o motorista que conduz o seu automóvel a 180 quilômetros por hora em via pública movimentada e atropela um pedestre, matando-o, quis dirigir seu veículo em excesso de velocidade. O crime culposo pode ser praticado por ação ou omissão. Há culpa tanto quando a mãe coloca a criança para ser aquecida próxima ao fogo, vindo a ser queimada (ação), como quando a mãe desidiosa dorme em excesso e não ministra ao bebê medicamentos no horário adequado, prejudicando a sua saúde (omissão). A conduta, todavia, é penalmente lícita, ou, quando ilícita, não se destina à produção do resultado naturalístico integrante do crime culposo. É o caso da pessoa que trafega em velocidade incompatível com a segurança na proximidade de uma escola. Ainda que se subsuma ao modelo típico previsto no art. 311 da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, não se relaciona ao homicídio culposo na direção de veículo automotor (CTB, art. 302), enquanto não for retirada a vida de alguém. 4.2.2. Violação do dever objetivo de cuidado O dever objetivo de cuidado é o comportamento imposto pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas, visando o regular e pacífico convívio social. No crime culposo, tal dever é desrespeitado pelo agente com a prática de uma conduta descuidada, a qual, fundada em injustificável falta de atenção, emana de sua imprudência, negligência ou imperícia. Imprudência, negligência e imperícia são modalidades, e não espécies de culpa. É por meio delas que o crime culposo se manifesta, por tais modos ele se realiza no mundo exterior. 4.2.2.1. Imprudência É a forma positiva da culpa (in agendo), consistente na atuação do agente sem observância das cautelas necessárias. É a ação intempestiva e irrefletida. Tem forma ativa. Desenvolve-se sempre de modo paralelo à ação, ou seja, surge e se manifesta enquanto o seu autor pratica a conduta. No caso em que o motorista dirige seu veículo automotor, enquanto ele respeitar as leis de trânsito a sua conduta é correta. A partir do momento em que passa, por exemplo, a dirigir em excesso de velocidade, surge a imprudência. E, quanto mais ele insistir e agravar essa conduta, mais duradoura e perceptível será essa modalidade de culpa. 4.2.2.2. Negligência É a inação, a modalidade negativa da culpa (in omitendo), consistente na omissão em relação à conduta que se devia praticar. Negligenciar é omitir a ação cuidadosa que as circunstâncias exigem. Ocorre previamente ao início da conduta. É o caso do agente que deixa a arma de fogo municiada em local acessível a menor de idade, inabilitado para manuseá-la, que dela se apodera, vindo a matar alguém. O responsável foi negligente, e depois da sua omissão e em razão dela a conduta criminosa foi praticada. 4.2.2.3. Imperícia É também chamada de culpa profissional, pois somente pode ser praticada no exercício de arte, profissão ou ofício. Sempre ocorre no âmbito de uma função na qual o agente, em que pese esteja autorizado a desempenhá-la, não possui conhecimentos práticos ou teóricos para fazê-la a contento. Toda profissão, arte ou ofício são regidas por princípios e regras que devem ser do conhecimento e do domínio de todos que a elas se dedicam. Se tais pessoas ultrapassarem os seus limites, conscientes ou inconscientes de sua incapacidade, violam a lei e respondem pelas consequências. E, ainda, os erros cometidos no desempenho de arte, profissão ou ofício não serão sempre frutos da imperícia, pois podem ser ordenados por negligência ou imprudência. Negligente seria, por exemplo, o médico que, ao receitar, trocasse o nome do medicamento, provocando a morte do doente. Por seu turno, imprudente seria, exemplificativamente, o cirurgião que, podendo realizar a operação por um método simples e conhecido, decide utilizar, por vaidade profissional, outro mais complexo e difícil, daí resultando a morte do paciente. Anote-se, porém, que nem toda falha no exercício de arte, profissão ou ofício constitui-se em imperícia. A lei, ao determinar os requisitos necessários ao exercício de determinada atividade, não pode exigir de todas as pessoas o mesmo talento, igual cultura ou idêntica habilidade. Nesse passo, a imperícia não se confunde com o erro profissional. Erro profissional é o que resulta da falibilidade das regras científicas. O agente conhece e observa as regras da sua atividade, as quais, todavia, por estarem em constante evolução, mostram-se imperfeitas e defasadas para a solução do caso concreto. Exemplo: Um paciente com câncer no cérebro é internado em hospital especializado e seu tratamento fica a cargo de determinado médico. Todos os procedimentos para combate e eliminação da doença são realizados da melhor forma possível. Nada obstante, o paciente morre. Questiona-se: Nesse caso, há imperícia por parte do médico? É claro que não, pois ele realizou com zelo todos os procedimentos e protocolos que tinha à sua disposição. A culpa não é dele, mas da própria ciência da medicina, que não se mostra capacitada para enfrentar com sucesso o problema que lhe foi apresentado. Destarte, o erro profissional exclui a culpa, uma vez que o resultado ocorre não em razão da conduta do agente, e sim pelas deficiências da própria ciência. 4.2.3. Resultado naturalístico involuntário No crime culposo, o resultado naturalístico – modificação do mundo exterior provocada pela conduta do agente – funciona como elementar do tipo penal. Em consequência, todo crime culposo integra o grupo dos crimes materiais. O sistema penal brasileiro não admite crimes culposos de mera conduta, ao contrário do que ocorre em outros países, como na Itália. O resultado naturalístico é, obrigatoriamente, involuntário. Conclui-se, assim, ser o crime culposo incompatível com a tentativa. É óbvio que não se pode aceitar o início da execução de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na hipótese em que o resultado não é desejado. Portanto, ou o resultado se produz, e o crime está consumado, ou da conduta perigosa não sobrevém o resultado, e o fato é um irrelevante penal, ao menos para a tipificação do crime culposo. 4.2.4. Nexo causal Por se tratar de crime material, a perfeição do crime culposo depende da produção do resultado naturalístico. E, como ocorre nos demais crimes materiais, exige-se o nexo causal, isto é, a relação de causa e efeito entre a conduta voluntária perigosa e o resultado involuntário. 4.2.5. Tipicidade A tipicidade é elemento do fato típico em todos os crimes. Dessa forma, precisa estar presente para a configuração do crime culposo. Reclama-se o juízo de subsunção, de adequação entre a conduta praticada pelo agente no mundo real e a descrição típica contida na lei penal para o aperfeiçoamento do delito culposo. 4.2.6. Previsibilidade objetiva É a possibilidade de uma pessoa comum, com inteligência mediana, prever o resultado. Esse indivíduo comum, de atenção, diligência e perspicácia normais à generalidade das pessoas é o que se convencionou chamar de homem médio (homo medius). Não se trata de pessoa brilhante e genial, nem de um ser humano indolente e desleixado. É uma pessoa normal, de comportamento padrão quando comparado aos indivíduos em geral. Fala-se, também, em homem standard. Existe a previsibilidade do resultado quando, mediante um juízo de valor, se conclui que o homem médio, nas condições em que se encontrava o agente, teria antevisto o resultado produzido. Em suma, por ser a culpa o elemento normativo do tipo penal, o magistrado deve valorar a situação, inserindo hipoteticamente o homemmédio no lugar do agente no caso concreto. Se concluir que o resultado era previsível àquele, estará configurada a previsibilidade a este. Daí falar-se em previsibilidade objetiva, por levar em conta o fato concreto e um elemento padrão para a sua aferição, e não o agente. Lembre-se de uma regra que irá ajudar no estudo de toda a teoria do crime. O estudo do crime, qualquer que seja o conceito analítico que se adote, se divide em três grandes grupos: (1) fato típico; (2) ilicitude; e (3) culpabilidade. O fato é típico e ilícito. O agente é culpável. Em outras palavras, a tipicidade e a ilicitude pertencem ao fato, e a culpabilidade, ao agente. Disso se infere que sempre que se estudam o fato típico e a ilicitude leva-se em conta a figura do homem médio, um paradigma utilizado para análise do caso concreto. Por outro lado, quando se aborda a culpabilidade, leva-se em conta o perfil subjetivo do agente. Lembre-se: o fato é típico e ilícito, logo, como o que interessa é o fato, desprezam- se as condições do agente, pois valem somente as circunstâncias do fato. O agente, todavia, é culpável. Na análise da culpabilidade, portanto, leva-se em conta, sempre, o perfil subjetivo do agente. Em compasso com a questão em epígrafe, conclui-se que na constatação da previsibilidade do resultado naturalístico no crime culposo a análise é objetiva, fundada no homem médio. O perfil subjetivo do agente não é desprezado, pois sua análise fica reservada ao juízo da culpabilidade, dentro de um de seus elementos, a potencial consciência da ilicitude. E, nesse caso, a falta de previsibilidade subjetiva importa no afastamento da potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade) e, consequentemente, na exclusão da própria culpabilidade. 4.2.7. Ausência de previsão Em regra, o agente não prevê o resultado objetivamente previsível. Não enxerga aquilo que o homem médio conseguiria ver. Excepcionalmente, todavia, há previsão do resultado (culpa consciente). 4.3. ESPÉCIES DE CULPA 4.3.1. Culpa inconsciente e culpa consciente Essa divisão tem como fator distintivo a previsão do agente acerca do resultado naturalístico provocado pela sua conduta. Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia é aquela em que o agente não prevê o resultado objetivamente previsível. Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia é a que ocorre quando o agente, após prever o resultado objetivamente previsível, realiza a conduta acreditando sinceramente que ele não ocorrerá. Representa o estágio mais avançado da culpa, pois se aproxima do dolo eventual. Dele, todavia, se diferencia. Na culpa consciente, o sujeito não quer o resultado, nem assume o risco de produzi- lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente ser capaz de evitá-lo, o que apenas não acontece por erro de cálculo ou por erro na execução. No dolo eventual o agente não somente prevê o resultado naturalístico, como também, apesar de tudo, o aceita como uma das alternativas possíveis. Examinemos a seguinte situação: “A” sai atrasado de casa em uma motocicleta, e se dirige para uma entrevista que provavelmente lhe garantirá um bom emprego. No caminho, fica parado em um congestionamento. Ao perceber que a hora combinada se aproxima, e se continuar ali inerte não chegará em tempo, decide trafegar um quarteirão pela calçada, com o propósito de, em seguida, rumar por uma via alternativa descongestionada. Na calçada, depara-se com inúmeros pedestres, mas mesmo assim insiste em sua escolha. Certamente lhe é previsível que, assim agindo, pode atropelar pessoas, e, consequentemente, feri-las e inclusive matá-las. Mas vai em frente e acaba por colidir com uma senhora de idade, matando-a. Questiona-se: trata-se de homicídio culposo na direção de veículo automotor (CTB, art. 302) ou de homicídio doloso (CP, art. 121)? Se “A”, após prever o resultado, acreditar honestamente que ele não irá ocorrer, até mesmo porque fará de tudo para evitá-lo, estará desenhada a culpa consciente. Contudo, se, após a previsão do resultado, assumir o risco de produzi-lo, responderá pelo dolo eventual. A distinção é tênue, e somente pode ser feita no caso concreto, mediante a análise das provas exteriores ao fato. 4.3.2. Culpa própria e culpa imprópria Essa classificação se baseia na intenção de produzir o resultado naturalístico. Culpa própria é a que se verifica quando o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. É, por assim dizer, a culpa propriamente dita. De sua parte, culpa imprópria, também denominada culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação, é aquela em que o sujeito, após prever o resultado, e desejar sua produção, realiza a conduta por erro inescusável quanto à ilicitude do fato. O resultado vem, então, a ser concretizado. O agente incide em erro inescusável, inaceitável, injustificável quanto à ilicitude do fato. Supõe uma situação fática que, se existisse, tornaria a sua ação legítima. Como, entretanto, esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego da prudência inerente ao homem médio, responde a título de culpa. Cuida-se, em verdade, de dolo, eis que o agente quer a produção do resultado. Por motivos de política criminal, no entanto, o Código Penal aplica a um crime doloso a punição correspondente a um crime culposo. O erro quanto à ilicitude do fato, embora inescusável, proporciona esse tratamento diferenciado. E, diante do caráter misto ou híbrido da culpa imprópria (dolo tratado como culpa), revela-se como a única modalidade de crime culposo que comporta a tentativa. Vejamos um exemplo que bem elucida toda a problemática atinente à culpa imprópria. Uma garota de 15 anos de idade e pertencente a uma família conservadora é proibida pelos pais de namorar. Ela, desobediente, namora um rapaz. Os pais, para evitar os encontros, trancam todas as portas e janelas da casa, e escondem as chaves. O único meio de sair do imóvel é pela janela do quarto do casal. Depois de constatar que os pais estavam em sono profundo, a garota entra no dormitório dos genitores, pula a janela que dá acesso ao quintal, habitado por dois cães bravios, sobe no muro e o ultrapassa, encontrando seu precoce amado. Saem de carro sem que sejam notados, e, horas depois, durante a madrugada, a jovem retorna à sua casa, já saciada em seu amor. Pula o muro, passa pelos ferozes cães, que sequer latem e ingressa no quarto dos pais pela janela. Já no interior do dormitório, seu pai, um militar reformado, nota a presença de um vulto com corpo franzino e cabelos compridos, e ordena sua parada. Como a sua determinação não é cumprida, persegue o vulto, e contra ele efetua seis certeiros disparos de arma de fogo. O corpo cai ao solo. Ao acender a luz, nota que sua filha foi alvejada, mas está viva. A descrição retrata um típico caso de culpa imprópria. O agente efetuou disparos com arma de fogo, com intenção de matar (animus necandi ou animus occidendi). Tinha dolo direto. Agiu, contudo, com erro inescusável quanto à ilicitude do fato, pois foi imprudente. Poderia ter sido mais cauteloso, já que o vulto não lhe trazia qualquer ameaça, e, com o silêncio dos cachorros, somente poderia ser pessoa da casa. Responde, assim, por homicídio culposo, com fundamento no art. 20, § 1.º, do Código Penal. E mais: na forma tentada, em que pese se tratar de crime culposo. 4.3.3. Culpa mediata ou indireta É a espécie que ocorre quando o sujeito produz o resultado indiretamente a título de culpa. É o caso, por exemplo, da vítima que acabara de ser torturada no interior de um veículo, parado no acostamento de movimentada via pública. Quando conseguiu fugir, buscou atravessar a pista, foi atropelada e morreu. O agente responde pela tortura e também pelo homicídio,provocado indiretamente por sua atuação culposa, pois lhe era previsível objetivamente a fuga da pessoa torturada na direção da via pública. Deve-se atentar que a culpa mediata punível consiste em fato com relação estreita e realmente eficiente no tocante ao resultado naturalístico, não se podendo confundi-la com a mera condição ou ocasião do ocorrido. 4.3.4. Culpa presumida Também denominada de culpa in re ipsa, tratava-se de espécie de culpa admitida pela legislação penal existente no Brasil antes da entrada em vigor do Código Penal de 1940, e consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Foi abolida do sistema penal pátrio, por constituir-se em verdadeira responsabilidade penal objetiva, retrocesso a tempos pretéritos em que o homem pagava pelo que fizera, sem nenhuma preocupação com o elemento subjetivo. 4.4. GRAUS DE CULPA O Direito Penal brasileiro refuta a divisão da culpa em graus. Ou há culpa, e está configurada a responsabilidade do agente, ou não existe culpa, e o fato é penalmente irrelevante. 4.5. CARÁTER EXCEPCIONAL DO CRIME CULPOSO Preceitua corretamente o art. 18, parágrafo único, do Código Penal, consagrando o princípio da excepcionalidade do crime culposo: “Salvo nos casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. A modalidade culposa de um crime deve ser expressamente declarada pela lei. No silêncio desta quanto ao elemento subjetivo, sua punição apenas se verifica a título de dolo. 4.6. EXCLUSÃO DA CULPA Exclui-se a culpa nos seguintes casos: 1. Caso fortuito e força maior São acontecimentos imprevistos, imprevisíveis e inevitáveis, que escapam do controle da vontade do homem. Se não há previsibilidade, e também não existe vontade, elemento indispensável à conduta, não há falar em culpa nos resultados que deles se originam. 2. Erro profissional A culpa pelo resultado naturalístico não é do agente, mas da ciência, que se mostra inapta para enfrentar determinadas situações. Não se confunde com a imperícia, uma vez que nesta a falha é do próprio agente, que deixa de observar as regras recomendadas pela profissão, arte ou ofício. 3. Risco tolerado Karl Binding, ao estudar o crime culposo, dizia que, quanto mais imprescindível for um tipo de comportamento humano, maior será o risco que em relação a ele se deverá enfrentar, sem que disso possa resultar qualquer espécie de reprovação jurídica. Delimita-se, dessa forma, a linha divisória entre o crime culposo e os fatos impuníveis resultantes do risco juridicamente tolerado. O médico que opera um doente em estado grave em condições precárias sabe que poderá causar-lhe a morte. E ainda que o resultado venha a ocorrer, não terá agido com culpa, pois a sua intervenção cirúrgica, na situação em que foi realizada, era indispensável como a única forma para tentar salvar a vida do paciente. 4. Princípio da confiança Como o dever objetivo de cuidado se dirige a todas as pessoas, pode-se esperar que cada um se comporte de forma prudente e razoável, necessária para a coexistência pacífica em sociedade. E, por se presumir a boa-fé de todo indivíduo, aquele que cumpre as regras jurídicas impostas pelo Direito pode confiar que o seu semelhante também agirá de forma acertada. Assim agindo, não terá culpa nos crimes eventualmente produzidos pela conduta ilícita praticada por outrem. Exemplo: Aquele que conduz seu carro dentro dos limites de velocidade e de forma correta pode confiar que, ao cruzar o sinal verde, terá o trânsito livre, de modo que, se um motociclista desrespeitar o semáforo e colidir com o seu carro, não responderá pelas lesões eventualmente produzidas. BIBLIOGRAFIA MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. 8. ed. rev., atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. ATIVIDADE (0,5) Diferencie dolo eventual da culpa consciente. Obs.: Não será aceita cópia literal do material de aula ou textos não referenciados.
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