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Semana 3 -Teoria da Norma Penal
Professora Drª. Adriana Geisler
2016.2
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I – Teoria da Norma: a norma jurídico penal; características da norma penal
Conceito:
● “Norma jurídica e lei são conceitos diversos” (Prado, R. apud Greco, 2012). Esta é o revestimento formal daquela (prius lógico da lei). Assim:
	- Norma penal: é a proibição ou mandamento inseridos na lei; é o conteúdo da lei penal.
	- Lei penal: espécie do gênero norma jurídica, com caráter descritivo da conduta proibida ou imposta.
	
	“A lei é a fonte da norma penal . A norma é conteúdo da lei penal. Assim, o fundamento da lei é um princípio de comportamento ” (Jesus, D. de apud Greco, 2012). 
	
Função: Descrever o comportamento humano pressuposto da consequência jurídica.
Natureza: imperativa e endereçada a todos os cidadãos genericamente considerados. 
 Contém mandados (imperativo positivo) ou proibições (imperativo negativo).
Característica: vedação indireta, isto é, não contém ordem direta.
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2 - Classificação:
 
Normas penais incriminadoras (ou normas penais por excelência): 
Definem as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de pena;
Envolve preceitos: primário e secundário
a.1 ) Preceito primário: descreve a conduta que se pretende impor ou proibir.
Exemplo: CP, “Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa móvel alheia.”
a.2) Preceito secundário: explicita a consequência oriunda da conduta delituosa.
Exemplo: CP, “Art. 155. Pena – reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa.”
B) Normas penais não incriminadoras:
 · Tornam lícitas determinadas condutas (permissivas justificantes)
 · Afastam a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena (permissivas exculpantes);
 · Esclarecem determinados conceitos;
 · Fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal.
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b.1) Permissivas:
b.1.1 ) Permissivas justificantes: afastam a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente.
Exemplo: CP, Art. 24. “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias não era razoável exigir-se.”
 
b.1.2) Permissivas exculpantes: visam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente da pena.
Exemplo: CP, Art. 26. “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
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b.2) Explicativas: visam esclarecer ou explicitar conceitos.
Exemplo: CP, Art. 327. “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (...).”
b.3) Complementares: Fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal.
Exemplo: CP, art. 59. “O juiz, atendendo à culpabilidade , aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)” 
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C) Normas penais em branco: dependem de complementação para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feito pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento torna-se impossível a sua aplicação. 
Exemplo.: Lei 11.343/2006, art. 28. “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas (...)” (grifo meu)
C.I - Primariamente remetidas: complemento – extraído de um outro diploma (leis, decretos, regulamentos, etc.)
c.I.1) normas penais em branco heterogêneas (em sentido restrito): complemento oriundo de fonte diversa daquela que a editou.
Exemplo: Lei antidrogas, art. 28 e Decreto 5912/2006  Anvisa, MS (poder executivo) e Congresso Nacional (poder legislativo)
	
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	c.I.1) normas penais em branco homogêneas (em sentido amplo): complemento oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma que necessita de complemento.
Exemplo: CP, art. 237. “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta (...)”  CC, art. 1521, I a VII  CP e CC - Congresso Nacional
		
C.II) Normas penais em branco (secundariamente remetidas ou incompletas ou imperfeitas): aquelas em que se encontra prevista tão somente a hipótese fática (preceito incriminador). Para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a outro tipo penal. Isto é, a consequência jurídica localiza-se em outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal.
Exemplo: Lei 2889/56, art. 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
Matar membros do grupo;
(...);
(...);
(...);
(...);
Será punido:
com as penas do art. 121, §2º, do Código Penal, no caso da letra a.
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3 – Norma Penal do mandato em branco: confronto com o princípio da legalidade
- Considerando que o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriunda de outra fonte, que não a lei em sentido estrito, esta espécie de norma penal ofenderia o princípio da legalidade?
Duas correntes:
1ª) Sim, considerando que conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito (Rogério Greco)
2º) Não (entendimento majoritário): não há ofensa alguma ao princípio da legalidade quando a norma penal em branco prevê aquilo que se denomina núcleo essencial da conduta. Enquanto a norma não for complementada ela não tem exeqüibilidade. (Carbonell Mateu, Cezar Roberto Bitencourt, Rogério Sanches e outros).
4. Interpretação e integração: 
Analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva são institutos distintos:
4.1 – Interpretação Analógica: 
Processo de averiguação do sentido da norma jurídica, com base em elementos fornecidos pela própria lei, através de método de semelhança. 
Ocorre sempre que o legislador apresenta uma forma casuística (fechada) seguida de uma fórmula genérica (aberta). 
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Exemplo: art. 121, § 2º, I do CP – “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”. 
A paga ou promessa de recompensa em si, são exemplos de motivo torpe utilizados pelo Código Penal para formar a fórmula casuística. Em seguida, o Código apresenta uma fórmula genérica (“ou por outro motivo torpe”). O legislador fixa um parâmetro para indicar o que pode caracterizar um motivo torpe; 
4.2 – Analogia em Direito Penal (integração analógica, suplemento analógico ou aplicação analógica):
Não é propriamente forma de interpretação, mas aplicação da norma legal.
Sua função não é interpretativa, mas integrativa da norma jurídica.
Método de integração do sistema jurídico que presupõe a ausência de lei que discipline especificamente determinada situação. Não há, portanto, texto de lei obscure ou incerto cujo sentido exato se procure esclarecer.
Como não há norma reguladora para a hipótese, empresta-se uma lei existente aplicada a um caso, para outro similar.
Consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto, com fundamento na semelhança entre os dois casos.
Exemplos:
A Admissão no procedimento do juri (onde não há previsão legal para tal) da substituição dos debates orais por memoriais, em analogia, ao que ocorre no procedimento comum ordinário (art. 403, § 3º c/c 404 do CPP). 
Hipótese de aplicação da Lei Maria da Penha em favor das mulheres transexuais (ainda não pacificado). 
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4.3
- Interpretação extensiva:
Aplica-se às situações em que “as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal”. (Bitencourt 2016)
Processo de extração do autêntico significado da norma, ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a real finalidade do texto.
 Existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo.
Essa norma, no entanto, não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso. 
Exemplo: art. 157,§ 2º, I do CP – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma. Necessidade de ampliar o alcance da expressão “arma”, abrangendo, Segundo a corrente que prevalesce, até armas impropriamente ditas, como a faca de cozinha.
IMPORTANTE: No Direito Penal, em regra, é terminantemente proibida à aplicação da analogia que venha a prejudicar o réu (analogia in malam partem), pois fere o Princípio da Legalidade ou Reserva Legal, uma vez que um fato não definido em Lei como crime estaria sendo considerado como tal. Por exceção, admite-se a analogia que não traga prejuízos ao réu (analogia in bonam partem). Já a interpretação analógica e a interpretação extensiva, são perfeitamente admitidas no Direito Penal.
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Anomia e antinomia:
 
Anomia: ausência de normas; a norma não existe ou, embora exista, sua aplicação é socialmente ignorada (impunidade). 
	IPC.: Inflação legislativa (nº. Excessivo de normas)  anomia. Necessidade de movimento de descriminalização e despenalização;
b) Antinomia: duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico, trazendo-nos a dúvida de qual delas deva ser aplicada.  concurso ou conflito aparente de normas penais.
5 - Concurso ou conflito aparente de normas penais: duas ou mais disposições e se acham aplicáveis a um determinado fato. 
Princípio da especialidade: norma especial afasta a aplicação da norma geral. 
Exemplo: homicídio e infanticídio.
Maria, durante o parto ou logo depois dele, sob a influência do estado puerperal, causa a morte do próprio filho. (infanticídio)
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b) Princípio da subsidiaridade: a norma principal (mais grave) afasta a incidência da norma subsidiária (menos grave)
Pode ser:
a.1) Expressa: o afastamento da norma subsidiária é referida na lei, ou seja, só subsistirá a secundária, se não for configurada a hipótese da norma primária.
Exemplo: Na cominação da pena do crime de perigo para a vida ou a saúde (artigo 132 do CP)
	Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
	Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
- Se da conduta delituosa resultar ofensa mais grave a bem juridicamente tutelado (por exemplo, lesão corporal ou homicídio) prevalecerá a norma correspondente e o crime definido no art. 132 perderá sua autonomia.
a.2) Tácita: o artigo não se refere expressamente ao seu caráter subsidiário. Somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave, que, nesse caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. 
Exemplo: Código de Trânsito, art. 311
Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa
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Agente que, deixando de observar o seu exigido dever de cuidado, imprimindo velocidade excessiva em seu veículo, nas proximidades de uma escola (hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde houve grande movimentação ou concentração de pessoas), gera, tão somente, perigo de dano (crime de perigo).  Código de Trânsito, art. 311.
Todavia se o agente que, deixando de observar o seu exigido dever de cuidado, imprimindo velocidade excessiva em seu veículo, nas proximidades de uma escola, atropela alguém, causando-lhe a morte.  Código de Trânsito, art. 312 (homicídio culposo na direção de veículo automotor  crime de dano (mais grave) afastará, portanto, o crime de perigo.
Exemplo 2: Artigo 255 do CP
Art. 255 - Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
Art. 254 - Causar inundação, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses a dois anos, no caso de culpa.
 - O perigo de inundação (art. 255 do CP) é crime contra a incolumidade pública, como acontece com o delito de inundação (artigo 254 do CP). Entre o perigo e o dano, este estágio de ofensa é mais grave ao objeto jurídico. Embora o agente deseje criar simples perigo, ocasionando o dano, incidirá nas penas cominadas no artigo 254 do Código Penal. 
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c) Princípio da consunção: 
c.1) Quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime.
Exemplos: a consumação absorve a tentativa; a tentativa absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa habitada absorve a violação do homicídio etc.
c.2) Nos casos de antefato ou pós-fato impuníveis:
Exemplo 1: Preenchimento e falsa assinatura em cheque encontrado na rua, com vistas a prática de estelionato. (antefato impunível - situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido e que, sem aquele, não seria possível)
STJ, Súmula 17: Estelionato - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absolvido.
Exemplo 2: A venda pelo ladrão de coisa furtada como própria. (não constitui estelionato)
Exemplo 3: Agente que falsifica moeda e depois a introduz em circulação. (crime de falsa moeda, apenas).
(Pós-fato impunível = evento posterior à consumação da infração penal não é necessário para a consumação da infração penal; representa um exaurimento/esgotamento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. 
	
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d) Princípio da alternatividade: indica que o agente só será punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ação múltipla ou conteúdo variado (crimes plurinucleares), embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal. Não se trata de concurso de infrações penais.
Exemplo:
Lei 11.343/2006. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Agente adquire, tem em depósito e vende drogas, praticando três dentre as condutas previstas pelo artigo 33 da Lei 11.343/2006.  não será punido como se tivesse cometido o delito em concurso material, mas sim uma única vez.