Introdução ao Direito Financeiro José Souto Maior Borges(1)

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i(uma visão dialética), Sãò Paulo, 1996;;: '
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INTRODUÇÃO
AO
DIREITO FINANCEIRO
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Copyright
José Souto Maior Borges
Copyright da presente edição:
Editora Max Ümonad
MoisésLimonad
Capa: Carlos Clémen
Editora Max Limonad
fone: (011)3873-1615
1998
ÍNDICE
PREFACIO A 2a EDIÇÃO 7
CAPÍTULO 1
CONCEITO DA ATIVIDADE FINANCEIRA 9
SEÇÃO I: Introdução 11
SEÇÃO II: A atividade financeira no quadro geral
das, atividades do Estado 17
SEÇÃO III: Tipos e modos de obtenção de receitas públicas 29
CAPÍTULO 2
FINS DA ATIVIDADE FINANCEIRA 39
SEÇÃO I: As finanças fiscais 40
SEÇÃO II: As finanças extrafiscais 46
CAPITULO 3
A EXTENSÃO DO PODER FINANCEIRO 63
SEÇÃO I: A eficácia territorial e pessoal do poder financeiro 63
SEÇÃO II: A atividade financeira das coletividades
interestatais personificadas 71
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
CAPÍTULO 4
AESTRUTURA DO FENÔMENO FINANCEIRO .77
SEÇÃO I: Ateoria de GREIOTTI ••••••• •SEÇÃO II: Oelemento jurídico da atividade financeira 80
SEÇÃO III: Os elementos político, técnico eeconômico
da atividade financeira Prefácio 2a edição
Premiada pela OAB-PE com o Io lugar em concurso de
CAPÍTULO 5 monografias, este livro teve a sua Ia edição em 1996, pela Imprensa
Universitária da UFPE: a primeira obra que o autor ousou publicar.
n rnNrFITO DO DIREITO FINANCEIRO 91 De lá para cá, transcorridos 32 anos, olivro sumiu de circulação. A
orvVx rw a ««rpnrSo miblicística do Direito Financeiro publicação teve comercialização local; não circulou nacionalmente.SEÇÃO I: Aconcepção P»0™^fisco 97 AguçadV0 ^ curiosidade, um ou outro interessado contudo me tem
SEÇÃO II- Evolução ecaracterísticas do Direito Financeiro 102 soljcilado, até hoje, exemplar não mais disponível, porque aedição
SEÇÃO III: Conteúdo do Direito Financeiro •••• {^ logo se eqptoo. ^ ^ ^^ ^^ ^^^ ^.^
SEÇÃO IV: ODireito Tributário ^ ^^ bib]jo,eca Não me dava conta de algum imeresSe em
conhecer o seu conteúdo; interesse provocado pela publicação de
121 outros trabalhos meus.
BIBLIOGRAFIA Trata-se de uma Introdução ao Direito Financeiro, esboçada à
luz de critérios estritamente jurídicos, ao contrário de muitos livros até
hoje editados sobre a matéria, que mesclam às questões jurídicas,
abordagens econômico-financeiras em insólita confusão metodo
lógica. Éportanto obra de pura dogmática jurídica. Nela não se mis
turam critérios jurídicos e extrajurídicos a prejudicar — e mesmo
inviabilizar —a demarcação temática fundamental para a unidade do
objeto de investigação. Ocorte epistemojógico no campo material
coberto pela Finança Pública éjá aí claramente intentado. Por isso a
obra não trata, com metodologia econômica, de Finanças públicas, ao
modo tradicional, nem de Economia Financeira, ao estilo moderno.
Seu objeto é preambular: iniciar o estudioso no campo do Direito
Financeiro, como ordenação jurídica das atividades financeiras do
Estado e seu sub-ramo, o Direito Tributário. Uma teoria, a jurídica,
dentre muitas outras, as extrajurídicas, que se dedicam ao estudo da
atividade financeira do Estado (Política Fiscal, Administração Finan
ceira, Economia Financeira, etc.) Daí a expectativa do seu interesse
f
Àmemória de meu pai,
Desembargador Dirceu Borges.
À minha mãe e àminha mulher.
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
mra os cursos jurídicos epara os que se dedicam ao estudo do enqua-ESto JuSco do fenômeno financeiro. Os cursos de, especializa-
TZ Dreto Tributário, que proliferam, com enorme demanda. «m
nossa^Universidades, carecem de uma bibliografia estritamente jurí
dica Creio então que este trabalho tem oseu espaço.
Bte pequeno livro éomarco inicial do caminho de pensa
mento percorrido pelo autor em todos esses longos anos. Cnsál.da dap^outJobras £,£^^^£1
,znTrihntária - Uma Introdução Metodológica (1984), Ciência rei z
^oSdoTrf^
no Processo Judicial-Uma Visão Dialética" (1996)
Pontos destacados em conversa vespertina com Heleno
Torres que amistosamente me despertou atentação, algo vaidosa dedSr esta obra, praticamente desconhecida. Daí !«»*«£
reeditó-la ocaminho foi surpreendentemente curto. Oque nao o azfSdor de seu conteúdo, mas solidariamente responsável pelo seu
deStÍn°" Escrevendo esta monografia oautor guiado pela intuição e
inspiração, deu início ao seu longo percurso de estudioso do Dre toSário! Como, sem infidelidade as nossas origens, desconsiderar
ou mesmo repudiaroentusiasmo dos nossos pnm^rospassos^
Aminha proposta hermenêutica hoje nao se confunde - eisso épan\ lm mL claro - comométodo histórico-evolutivo que
busca tradicionalmente apreender osentido das «^W^
nela sua evolução. Édiversa ametodologia que preconizo: ométodoTermenêutico simplesmente Histórico surpreende *f£"g£^
nária tal como originalmente eclodiu na teoria juodica, tributaria.m
no desconsideradas as suas derivações posteriores. P*^~*J*Pas oatrás publicando esta obra? Para que oestudioso "*»«*"
modelo teórico do autor, numa escavação da origem do seu pensa
mento, ela não pode ser desconsiderada.Creio por isso mesmo que areconstrução das minhas teorias
no âmbito tributário ficará incompleta sem aconsideração do que esta
"ora antecipa. Motivo bastante para aminha relutante aqu.escênca
em reeditá-la. .
José Souto Maior Borges
Recife, 1998
CAPITULO 1
CONCEITO DA ATIVIDADE FINANCEIRA
1 — O Estado,1 considerado como uma comunidade
jurídica total ou nacional2 e uma organização preordenada à
I. "La definición dei "Estado" resulta muy difícil, dada Ia multiplicidad de los
objectosque ei términocomúnmcntedesigna" (HANS KELSEN, Teoria General
dei Derecho y dei Estado, trad. de EDUARDO GARCIA MAYNEZ, Imprenta
Universitária, México, 1949,pág. 191).
Para o chefe da Escola de Viena nãoa escassez de significados, masa superabun-
dância de sentidos, torna quase impossível o uso da palavra Estado: "Si Ia
situación de Ia teoria científica dei Estado dista mucho de ser satisfactoria débese,
sin duda, entre otras razones, a Ia multiplicidad de significaciones que ofrece
dicho substantivo, pues Io de menos cs contraponer, como se hace
frccucntcmcntc. Ia formación científica de conceptos a una noción insegura,
vacilante y vulgar com ânimo de superaria. Lo que hace tan problemática toda
Teoria dei Estado és más bien Ia inaudita discordância intima de Ia própria
terminologia científica" (Teoria General dei Estado, trad. de LUÍS LEGAZ Y
LACAMBRA. Editorial Labor, S. A., Barcelona, 1934. § Io, pág. 3).
A equivocidade terminológica ou plurivalência significativa do termo Estado (e.
g., Estado Unitário c Estado Federal, Estado Brasileiro e Estadode Pernambuco)
é denunciada entrenós,com invulgar rigor científico, pelo professor LOUR1VAL
VILANOVA: "A confluência de vários conceitos para um só termo {plurivoci-
dade) é freqüente no domínio das ciências sociais. Suacausa (omissis) é a com
plexidade do objetode conhecimento e a interferência da equação pessoal valora-
tiva do sujeito do conhecimento. NaTeoriaGeral do Estado, por exemplo, falta
conotação rigorosa cm termos básicos comoEstado, política, poder, Constituição"(O Problema do Objeto da Teoria Geral do Estado, Imprensa Oficial, Recife,
1953, pág. 20).
O pluralismo constitucional do objeto do Estado contribui para essa imprecisão
terminológico-conceitual: "A dificuldade, para a Teoria Geral do Estado, provém
10 JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
realização de certos fins,3 no exercício de suas atribuições4
desenvolve, através de seus agentes e órgãos, atividades de
doobjeto, do pluralismo constitucional desse objeto, que permite considerá-lo sob
vários pontos devista" (Ob. dl., pág. 63).
Esse fenômeno se observa, com maior nitidez, no Estado Federal em que se pro
duz uma repartição de competências entre o Estado central e os Estados federa
dos. NoBrasil, umdosaspectos mais sugestivos dessa repartição decompetências
é a partilha tributária entre asunidades da Federação (União. Estados-mcmbros e
Municípios), disciplinada, rigidamente, nopróprio texto constitucional.
2."Elordcn jurídico central queconstituye a Ia comunidad jurídica central, forma
con los ordenes jurídicos localcs que constituycn a Ias autoridades jurídicas
locales, cl orden jurídico total o nacional, queconstituye ai Estado o comunidad
jurídica total" (KELSEN, Teoria General dei Derecho y dei Estado cit.,
pág. 320).
Nesse mesmo sentido, escreve ilustre jurista mexicano: "La comunidad jurídica
total compreende a Ia Fedcración, o comunidad jurídica central y Ias comunidades
locales, cada una de cilas com su próprio orden normativo e su própria jerarquia.
Hay que distinguir cuidadosamente cl sistema jurídico total dcl Estado Federal y
ei ordcn parcial compuesto por Ias normas fcdcrales" (EDUARDO GARCIA
MAYNEZ, Introducción a Ia Lógica Jurídica, [' ed., 1951. Fondo de Cultura
Econômica, México, pág.61).
3."È essenzialc aogni organizzazione sociale — e quindi a maggior ragionc ali
Stato cheè 1'organizzazione suprema — 1'esser preordinata alia realizzazionc di
fini. Una organizzazione priva di fini c cioè senza alcuna funzionc, non avrcbbe
raggionc d'essere" (ALDO M. SANDULLI, Manuale di DiritioAmministrativo,
6' ed..Casa Editrice Dou.Eugênio Jovene, Nápoles, 1960, n. 2, pág. 3).
4. "El concepto de atribuciones comprende ei comenido de Ia actividad dei
Estado; es Io que cl Estado debe hacer. El concepto de función se refiere a Ia
forma y a los médios de Ia actividad dei Estado. Las funciones constituycn Ia
forma de ejercicio de las atribuciones". (GABINO FRAGA, Derecho
Administrativo, V cd., Editorial Porrua, México, 1958, n. 14, pág. 15; n. 67,
pág.87).
Para o professor mexicano, o conceito de atribuições do Estado substitui, com
vantagem, o de serviços públicos. FRAGA critica, ainda, outras denominações
propostas para designar o conteúdo da atividade estatal: "En unos casos y de
acuerdo con determinada doctrina, se habla de "derechos dcl Estado". En otros,
de "faculdades", "prerrogativas" o aun de "funciones dei Estado". Sin embargo,
por ncccsidadcs técnicas includibles es indispensable fijar una terminologia
invariable que,además, no se preste a interpretaciones ambíguas como sucede con
las expresiones sciialadas, sino que, por ei contrario, tenga una connotación
precisa. Nos parece que Ia expresión "atribuciones dei Estado", que ya ha sido
admitida, por Ia doctrina (v. BONNARD, Précis Eiémentairc deDr. Adm., 1926 c
INTRODUÇÃO AODIREITO FINANCEIRO 11
natureza diversa (políticas, sociais, administrativas, econômi
cas, financeiras, etc.).5
SEÇÃO I
Introdução
2— Acomplexidade das atribuições do Estado é um
dado empírico constatado por todos. Corolário dessa comple
xidade e é exigência metodológica de critérios científicos de
classificação das atividades estatais, sem o que tornar-se-ia
impossível o seu estudo, porquanto toda Ciência Social
reconstitui apenas parcialmente a realidade concreta.
A atividade estatal apresenta, assim, uma variedade
empírica tão complexa que os estudiosos não poderiam inter
pretá-la sem o instrumental de conceitos, critérios e princí
pios fornecidos por esquemas científicos prévios: "Uma
Ciência Social decompõe o real: seleciona fatos, quantidades,
dando-lhes certa qualificação. Éuma abstração que serve para
aprender a realidade apartir de determinados termos de refe
rência, segundo certo esquema de interpretação. Propõe uma
teoria que serve para organizar fatos isolados ou verificações
esparsas, e constitui um fio de Ariadne na complexidade
desalentadora da realidade".6
1935) satisface plenamente esos requisitos ya que. cnefecto. se tracta de designar
genericamente cualquiera tarca atribuída ai Estado para que este pueda realizar
sus finalidades" (Ob. cil., n. 3, pág. 5).
5. "Assim, atividade do Estado corresponde ao conjunto de atos praticados em
seu nome e segundo seus fins. por seus agentes ou órgãos" (JOÃO JOSÉ DE
QUEIROZ, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Editor Borsoi,
Rio, s/d., verbete Atividade do Estado, vol. IV, pág. 397).
6. RAYMOND BARRE, Manual de Economia Política, trad. de PIERRE SAN
TOS,Editora Fundo de Cultura, Rio, 1962, vol. 1, pág. 16.
12
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
3—Considerando como objeto de estudo o Estado
no exercício de suas atribuições, vale dizer, o ordenamentojurídico-positivo na sua dinâmica enas suas formas de mani
festação, temos as funções estatais —modos pelos quais o
Estado exerce as suas atribuições —que se diversificam íns-
titucionalmente, embora de maneira não absoluta: podem ser
exercidas subsidiária ou excepcionalmente por outro, funções
inerentes a um determinado poder.
4—Há vários critérios para oexame da diversifica
ção das funções do Estado.
Ocritério material ou objetivo prescinde do órgão ao
qual estão essas funções atribuídas edespreza aforma pela
qual se manifestam; atende ànatureza ou aos efeitos da ativi
dade (funções materialmente legislativas, executivas ejudi
ciárias).Ocritério formal, subjetivo ou orgânico, considera a
forma externa de que se reveste aatividade estatal eoórgão
do qual emana (funções formalmente legislativas, adminis
trativas e judiciárias).
5—As manifestações da atividade interna dos agen-
tes eórgãos do Estado se revestem da forma de lei, de ato
administrativo ou de sentença: "O Estado, uma vez consti
tuído, realiza os seus fins através das três funções em que se
reparte a sua atividade: legislação, administração e juris
dição".7 . . .. . .As funções legislativa, executiva e junsdicional, se
exercem pelos diversos órgãos dos três poderes da União: o
Legislativo, oExecutivo eoJudiciário (Const. Fed., art. 36,
7. SEABRA FAGUNDES, OControle dos Atos Administrativos pelo Poder Judi
ciário, i' ed.. Revista Forense, Rio, 1957, n. 2, pág. 17).
INTRODUÇÃO AODIREITO FINANCEIRO 13
caput), mediante essas formas específicas que distinguem o
Estado dosdemais agrupamentos societários.
Cada um desses poderes tem a sua estrutura interna
adaptada àsfunções queexerce.
6 — As atividades do Estado materialmente conside
radas, isto é, tendo-se em vista a matéria objeto de disciplina-
ção pelo ordenamento jurídico de um determinado país, estão
subordinadas a instáveis critérios de seleção pelos gover
nantes: "No existiendo una línea de separación entre las
necesidades que deban satisfacerse por los indivíduos, por las
asociaciones libremente constituídas, o por Ia atividad dei
Estado, se comprende que Ia esfera de acción estatal no
permanezca siempre idêntica en Ia historia y que tienda cada
vez más a extenderse en ei presente por Ia influencia de
diversas fuerzas, tales como Ia mayor influencia política e
social dei pueblo, ei desarollo de Ia riqueza y de Ia población
y Ia transformación deIaorganización econômica".8
7 — As atividades do Estado são, também, considera
das passíveis declassificação sob um duplo aspecto: a) ativi
dades internas e b) atividades externas. Sem descer, por ora, à
análise crítica desse critério distinto, pode-se dizer que,
enquanto as atividades internas se desenvolvem dentro do ter
ritório do EstadQ, as atividadesexternas se exercem além-
fronteiras (infra, capítulo 3).
8— Variáveis motivos políticos e que não podem ser
determinados a priori comandam a atuação do Estado no
8. BENVENUTO GRIZIOTTI, Princípios de Política, Derecho y Ciência de Ia
Hacienda, trad. de HENRIQUE R. MATA, Instituto Editorial Réus, Madri, 2* ed.,
§ 2o, pág. 50; idem. Princípios de Ciência de las Finanzas, trad. de DINO
JARACH, Roque Depalma, Editor, Buenos Aires, 1959, pág. 22.
14
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
sentido de promover asatisfação de certas necessidades cole
is exercendo os governos uma série constante de opções
das necessidades sociais aserem satisfeitas pela rede de ser
viços públicos' ALIOMAR BALEEIRO chega aafirmar que
uma necessidade se torna pública por uma decisão de orgaos
políticos: "Necessidade pública é toda aquela de interesse
geral, satisfeita pelo processo do serviço público. Eainter
venção do Estado para provê-la, segundo aquele regime jurí
dico oque lhe dá colorido inconfundível. Adespeito dos
fugidios contornos econômicos, a necessidade torna-se
pública por uma decisão de órgãos políticos .
São escolhas políticas, por conseqüência, que delimi
tam oraio de atuação do Estado; escolhas que traduzem pre
ferências eventuais dos detentores do poder político ou das
maiorias congressuais, inexistindo, no estádio atual do
conhecimento científico, um critério válido, universalmente
aceito, para revelar quais as necessidades aserem providas
pelo Estado equais as que deverão ser satisfeitas pelos parti-
' Os fins colimados pela atividade estatal são variáveis
no tempo eno espaço e nisto consiste, precisamente, asua
relatividade histórica: "Para determinar ei contenido de Ia
actividad dei Estado, es necesario tener presente que,
carálcr essencialmente políüco (Science et Techmaue Ftscale. Pans, Prcsses
UniversitairesdcFrance,vol.l,pág. 101). ,I(. Rio 195a
r958. Pág iScf. GRIZIOm, Princípios de Política. Derecho yOenaa de Ia
1»; págs 15 e16. e§T, pág. 54; idetn, Princípios de Cienaa de las F.nanzas et.,
pág. 25.
INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO 15
deacuerdo con ei desarollo de Ia civilización y
concomitantementecon ei cambio de las necesidades sociales
que exigen una satisfacción adecuada, se van asinando ai
Estado determinados fines que varian tambien en ei espacio y
ei tiempo".12
9 — O exercício das atividades do Estado podese dar
emcaráter supletivo ou complementar, concorrente ou mono
polizador de setores da vida econômica e social.
A ampliação do intervencionismo do Estado na vida
econômica e social acarreta uma redução no âmbito de atua
ção da atividade particular. Por esse motivo, ensina GABLNO
FRAGA que o problema de determinar quais são as atri
buições correspondentes a um determinado Estado se encon
tra intimamente vinculado com o das relações que numasoci
edade política guardem este e os particulares.13 A tendência
para o intervencionismo estatal, geralmente designada como
"paternalismo ou providencialismo governamental", provoca
uma reação de grupos e interesses econômicos que se obje
tiva através de maior participação na vida pública e nas deci
sões políticas, procurando influir sobre o ser do Estado —
fenômeno constatado e analisado, entre outros, por
RAYMOND BARRE: "É hoje lugar-comum falar-se em
poder econômico. Unidades econômicas poderosas exercem
sobre a vida econômica um efeito de dominação irreversível:
emmuitos setores, a atividade econômica implica o confronto
de poderes contratuais desiguais. Mais ainda, os centros de
12. GABtNO FRAGA, ob. cit., n. 3, pág. 4. Esta relatividade histórica dasestru
turas sociais é posta em relevo pelo prof. BARRE: "Segundo a idade das estrutu
ras, seu grau de solidez c de plasticidade, a intervenção do Estado variará cm suas
possibilidades (quanium deação) e em seus meios" (Ob. c vol. cits., pág. 203).
13. Ob. cit., n. 4, págs. 5 c 6.
16
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
poder econômico se dirigem contra opoder político, tentando
influenciá-lo oudominá-lo". , _. .,Assinala, ainda, oprofessor da Faculdade de Direito
de Caen- "No domínio político, enfim, as grandes empresas e
os grupos econômicos exercem influência crescente sobre a
SOberat Concorrência opõe-se omonopólio estatal para
constituir um sistema de economia centralizada tendo o
Esmdo como centro de convergência: "Se oEstado,<&**.
Estado-membro ou Município), exerce a atividade, com
ex lusão de toda aconcorrência privada, há omonopólio
estatal. Se oexerce com outra entidade, não-estatal, há o
monopólio misto. Se dois Estados éque oexercem, ha o
oligopólio pluriestatal. Se oexercem duas unidades, ou ma s,dStes, do mesmo Estado, há omonopólio estatal misto,
ou ooligopólio estatal misto".
No presente trabalho, selecionaremos, dentro desse
complexo emultiforme universo das atividades estatais um
tipo específico: as atividadesfinanceiras, objeto de regulação
jurídica autônoma—o Direito Financeiro.
Estudaremos, portanto:
-neste capítulo 1:0 conceito da atividade financeira;
-no capítulo 2: Os fins da atividade financeira;
-no capítulo 3: Aextensão do poder financeiro;
-no capítulo 4: Aestrutura do fenômeno financeiro;
-no capítulo 5:0 conceito do Direito Financeiro.
14.0b. cit., vol. II, pág. 95.
T, £££ DE mKdA, Comentários aConstituição de ,946, 2' ed.. .953.
Max Limonad, São Paulo, vol. I. pág. 282.
INTRODUÇÃO AODIRETO FINANCEIRO 17
SEÇÃO II
Aatividadefinanceira noquadro geral das
atividades do Estado
10 — Princípios constitucionais expressos e implíci
tos regulam e delimitam a capacidade financeira dasunidades
políticas e fixam a competência dos poderes na formação e
aplicação das normas jurídico-financeiras em geral e, espe
cialmente, nas normas tributárias.
Assim, é constitucionalmente cometido aoLegislativo
o estabelecimento das normas fiscais, cabendo a sua regula
mentação e execução à Administração Pública e a declaração
do Direito aoPoder Jurisdicional (Const. Fed., art. 141, § 4o).
O rol desses princípios, de inegável inspiração polí
tica, pode ser encontrado na importante monografia de
ALIOMAR BALEEIRO: Limitações Constitucionais ao
Poder de Tributar, 2a ed., Forense, Rio, 1960, págs. 13
usque 15).
A discriminação das fontes da receita tributária está
rigidamente disciplinada no ordenamento constitucional do
país (Const. Fed., arts. 15, 19, 29, etc, Emenda Constitu
cional n° 5).
A despesa (art. 73), o orçamento (arts. 73 usque 76,
141, § 34) e o crédito público (arts. 33,63, inc. H, 7o, inc. VI
e9o) são também objeto de regulação constitucional.17
17. "Nos países de constituição rígida e de controle judicial da constitucionali-
dade c legalidade dos atos dos governantes, como o Brasil, Estados Unidos e
Argentina, asujeição da atividade financeira aos moldes jurídicos é mais enérgica
do que nos demais" (ALIOMAR BALEEIRO. Uma Introdução à Ciência das
Finanças cit., vol. I,n.33,págs. 52e 53).
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
18
INTRODUÇÃO AODIREITO FINANCEIRO 19
conse- ajustar sus actos a un esquema abstracto, elaborado por
^ Adivisão dos poderes acarreta c q organos a los que especificamente corresponda Ia función
qüência, entre outras,^^^^^ltoi«* W? *&£l C°" *"*> ala C°nStÍtUCÍÓn de Cada grUp°Financcira,^que sua eem^^.^Mesfer^_ jundi- po >«^ ^^^^ ^^^^BLUMENSTE]N
Poder g administração Pública (p. ex., ap ^ ^ rege aatjvjdade f,nancejra 0princípio fundamental do
hlriafou disciplinando os fatos geradores,^^ moderno Estado de Direito, pelo qual toda manifestação do
V, i « „mrp«os da tributação, etc. \y- 6- ,0 poder público se submete a um ordenamento jurídicode calculo eP^» financeir0, Const. Fed., art. ií. P ^ ^ administração »
dC "xTaEV); 2) OPoder Legislativo «J^J£ oEstatuto Supremo do país erigiu em garantia cons-
mC tèaos gastos'necessários àexecução os ^ ^ titucional genérica oprincípio da legalidade: "Ninguém pode
viarnen , omT do exercício financeiro (Cons . •» ^ obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisasenão em
U1 S virtude de lei"(art" 141, §2<,)'
' '* criHANDA ^ Estado c"a ° ordenamento jurídico-positivo pela
- Salienta FERNANDO SALNZ Db ea|ej legislação (constitucional ou ordinária) e, no exercício das
müoeneralidade da doutrina moderna, q funções administrativas e jurisdicional, submete-se ao seude acordo com age ^ ^^do Direit0 Financeiro^^^^ ^ ^.^^ ^ ^^ ^.^^
éafonte pn ieMiidade fiscal aparece consagra em particular, estão submetidas ao princípio da legali-^opnnop.oda e^ ^^ do Kgund„po*^ ^ ^ ^ |4] §§re34combinados)
S^5^» *» "**" fUnda™r^istonism« Oprincípio da legalidade da ,ribu.ação pode ser e„u„-
guena, 21 «arantiacontra o pui" criado do seguinte modo: não há tributo sem lei expressa que
mem°rto" aue amlça fundamentalmente os di^osda át{t^J{mUum trihutum sim,}.administrativo ^ «^ flgura 0de possuir edebuta ^ ^ escreve ^^ ^ MIRANDA;2i ,lQ
pessoa humana en 4. ^ fins individuais: Ah°n ^ à^ ^ ^ ^ ^ {3 ^ ^
? es evTdeme íe esa fe en los atributos esenciales de ^ ^ ^ éq^ _ .^ ^^.^ ^ ^
plTsonalidad, proclamada «td campe, t.c> ^friKVodalevrimri**.
Derecho positivo, se«^^^^ tUviera <p>toda efetividad si la administracion pu 22 /W(fem vo( „ pág )63
1 23. El orden jurídico de la economia de lasfinanzas, in Tratado de Finanzas, de
___— r)erecho JjerLOFF-NEUMARK, trad. do Handbuch der Finanzwissenschaft, Librcria "El
• nn «?A1NZ DE BUJANDA, Hacienda y ue Jj|Meneo» Editorial. Buenos Aires, 1961. vol. I, pág. 111.
18. Cf. FERNANDO saii ^ Af««ir» Tiempo. JiuW«w "e ,4 Sobfe asubordjnaçâo do Esüdo às regras jurf(jicas que cdita eadivisão do
folrtKÍHCCióri ai Derecho M« 154C 155). «der, consulte-se ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria Geral do Direito
Políticos, Madri, 1962, vol. h, P6• rributário. Saraiva, São Paulo. 1963, n. 60, págs. 190 e191.
19. Ob. Cit-, vol. 1. pág- '^- :5. Questões Forenses, Editor Borsoi, Rio. 1962, t. VI, pág. 370.20./b«en>,vol.I.pág-4^_
21 /biífcm. vol. 11. pág-14/-
20
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
Sem lei, portanto, não há atividade financeira, termos
ero qne se traduz ochamado principio da «n. * to
(Vorbealt des Gesetzes).
13 —Aatividade administrativa éespécie, eafinan
ceira que se desenvolve, basicamente, no campo da receita e5£ou * de gestão do patrimônio estataU «*
radfpor alguns - particularmente ou administrativas
meratt*^^
Èsu distingue-se, segundo alguns autores, das outras mani-1^1-^ carentes de conteúdo econômico
para constituir achamada administraçaofinanceira
P Pode-se dizer, entretanto, com maior rigor cient fico,
nue aatividade financeira épredominantementef™™™'Ta: OEstado-legislador decreta; oEstado-admimstrador
arrecada os tributos.211
operaciones encaminadas ala obtencón de«^^T^ Estas últimas
tlformaciôn de !os ^«Í^wTSdK-«. Estados, pero
operaciones varian en ei «"^^S^ift^fi^^"^ ^°)lJl-
sr«T?Ãíí^* «í (sa,nz DE BU]ANDA-ob-
cit.. vol. 1. pág. 32). iNGROSSO: "Enlrata e spesa sono le duc
Casa Editricc Dou. Eugênio Jovene. 1956, pag. J).27.SAlNZDEBUJANDA.o^^
28.INGROSSO(ob.c,t..pág. 10) Atuv«*™ procedimenüpropridideiramministrarione; consegue" «n,n^^J^,^ et GUIDOquest-ultima. che sono donunio cientifico de din„o a Giuffrè.Editore,
ZANOBIN1, Gw» di Diritto Ammintstrattvo, 5 ed.. uon. a.
1958,vol.4',pág.334,m/ine
INTRODUÇÃO AODIRETO FINANCEIRO 21
14—Essa distinção conceituai do Estado como autor
do mandato e o Estado como titularde um dos interesses em
conflito e, pois, como destinatário daquele mesmo mandato, é
aceita pela doutrina moderna mais autorizada e tem plano de
aplicação no regime constitucional vigorante em nosso país.
BERNARDO RIBEIRO DE MORAIS, em básica
monografia, ensina que é necessário distinguir a dupla fisio
nomia do Poder Público: a ação do Estado como autore ação
do Estado como sujeito do ordenamento jurídico.29
Procedentemente, esse autor acrescenta as judiciosas
considerações anteriores as seguintes observações: "O Estado
possui dupla fisionomia: em primeiro lugar, apresenta-se
como criador do direito, como elaborador e tutelador da
norma jurídica no interesse da coletividade; em segundo
lugar, apresenta-se como sujeito de direitos e obrigações,
submetendo-se à ordem jurídicaporelecriada.
Em virtude dessas duas faces, temos duas relações
diferentes. Quando o Estado, detentor dacompetência tributá
ria, com seu poder impositivo, elabora a norma jurídico-fis-
cal, temos a relação de soberania. No momento em que o
Estado acaba de fixar em forma de lei a norma tributária,
temos o aparecimento de um Direito que o próprio Estado
deverá obedecer. No exercício da pretensão tributária, a
submissão do Estado-Fisco à lei é completa. A partir da
existência da norma legal tributária, temos uma relação de
direito".30
A relação jurídico tributária é, pois, uma relação obri-
gacional ex lege e não relação depoder.
Também para GIANNDNI, enquanto o Estado-le
gislador "nella esplicazione dei suo potere finanziàrio,
29. Doutrina e Prática do Imposto deIndústrias e Profissões, Max Limonad, São
Paulo, 1964,t.l, pág. 139.
30. Ibidem, pág. 140.
22
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES
a soddisfa le , o cs no/wg vôicotow Io
ai tributo w confonmta alia teggt.t ^^
um contraste de termos opostos, mas dois a, Fda mesma realidade, encorUra-se^^J^
natureza do Estado de Diieito. A™lurc^a da atividade
°*"*£%£!££ i*» de VANON. está adoutrina
palavra Efefe como «££«.«*,J de
distintos que se <^™"!^sPd Eslado c„mo expresión
constantes equívocos: Unacos.cs eu*t
subjetiva dei Ikwfe ^^.]ic^f^m^Mo
como «***.- ««»» / ^tubdito, es decir,
ei Estado es soberano <=" ='^ u™ ^^ elqueda vinculado por e Ifcmta- P ^.^ e„
Estado está super partes (es ei cumy
^z^^^^ Tríb",arí0'u,cu Turim'1956,"' *'
Pág-3- , ,nrâa das Leis Tributárias, trad. de RUBENS GOMES32. Natureza e Interpretação das UtsDE SOUSA, Edições Financeiras. Rio. s/d. pág. 115.
INTRODUÇÃO AODIREITO FINANCEIRO 23
el segundo, inter partes (es una de las partes cuyo conflito de
intereses compone el derecho)"
Segundo oinsigne processualista italiano existem dois
caminhos para superar a dificuldade de conceituação do
Estado como titular de interesse eventualmente em conflito:
"Los caminos para superaria son dos: ose admite la identidad
entre el Estado como fuente dei mandato jurídico yel Estado
como destinatário de el, en cuanto sujeto de uno de los
intereses en conflito, y se recurre ai concepto de la
autolimitación; o se niega esa identidad contraponiendo el
Estado-legislador yel Estado-juez ai Estado-administrador, y
volviendo así aencontrar los elementos lógicos dei fenômeno
jurídico".34
Da coordenação do princípio do Estado de Direito
com a distinção de atividades tendo idêntico valorformal —
ensina ilustre administrativista italiano — resultam especifi
cadas no modo mais evidente as características da atividade
de administração com respeito às de legislação e jurisdição.
Enquanto que com estas últimas, cuidando de instaurar e
garantir o direito, se põe superpartes, em função objetiva,
com a administração o Estado, submisso, como todos os
outros sujeitos jurídicos, ao ordenamento e à sua atuação
concreta —istoé— à lei e aos juizes —, põe-se ele próprio,
ao tender para os seus escopos concretos, como parte em
igualdade com os outros sujeitos. Tanto que parece justo reter
que a qualificação de sujeito jurídico seja reconhecida ao
Estado apenas enquanto opera em função administrativa
33. Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. de NICETO ALCALÁ-ZAMORA y
CASTILHO e SANTIAGO SENTIS MELENDO, Uteha Argentina, Buenos Aires,
1944, vol. I.n. 12. págs. 36c 37.
34 CARNELUTTI, Imroducción ai estúdio dei derecho procesal tributário, m
Estúdios de Derecho Procesal, trad. de SANTIAGO SENTIS MELENDO,
Ediciones Jurídicas Europa-Amcrica. Buenos Aires, 1952, vol. 1, pág. 254, nota 4.