CONTEXTO HISTORICO E CONCLUSAO

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. Definição de insolvência empresária
Para conceituar empresa, é imprescindível tecer, inicialmente, alguns comentários acerca da evolução do Direito Comercial.
Na Idade Média, mais precisamente no período de decadência do feudalismo, ressurreição das cidades e aumento da lucratividade das atividades comerciais, surgiu o Direito Comercial como conjunto de regras específicas e autônomas que regulavam a atividade do comerciante. Essa é a primeira fase da evolução. Era um ramo de Direito criado pelo próprio comerciante com base na prática mercantil para dinamizar as atividades comerciais. Caracterizava-se pela jurisdição particular a uma determinada classe e somente aplicado àqueles matriculados nas denominadas Corporações de Ofício, logo, tem-se aí uma concepção subjetiva de Direito Comercial. Ainda nessa época, o Direito Comercial separou-se do Direito Civil e surgiram os primeiros institutos daquele, como a letra de câmbio, o contrato de seguro marítimo e as sociedades mercantis.
Com o tempo, pessoas não comerciantes passaram a utilizar os institutos criados pelos comerciantes para as atividades mercantis, de maneira que passaram a estar, também, sob a égide do regime jurídico comercial. Nessa segunda fase, a primeira definição de Direito Comercial perdeu o seu sentido histórico. A partir daí, passou-se a definir Direito Comercial como aquele criado pelo comerciante para regulamentar as atividades comerciais e os atos de comércio praticados por quem quer que seja. Uma concepção objetiva, portanto, que foi adotada no Código Napoleônico de 1807. Em tal período, as corporações foram dissolvidas e houve uma maior liberdade no comércio.
Em pleno séc. XX, somente o comerciante e quem praticasse atos comerciais é que tinham o privilégio de desfrutar de um regime jurídico diferenciado, enquanto quem realizava outros negócios, não. Diante dessa situação, tal regime foi estendido às outras áreas com o surgimento do conceito de empresa, iniciando-se a terceira fase. O conceito de empresa passa a ser o núcleo central da atividade econômica, destarte, todo aquele que se enquadra como empresa tem direito ao regime jurídico que um dia foi apenas do comerciante. Assim, o alcance do Direito Comercial, hoje também denominado Direito de Empresa, foi ampliado. A Teoria da Empresa italiana foi adotada pelo Código Civil brasileiro de 2002.
Para Alberto Asquini, ilustre doutrinador italiano, a noção jurídica de empresa é plurivalente. Considera a empresa como um fenômeno econômico poliédrico que apresenta quatro perfis: subjetivo, funcional, objetivo e corporativo (1996, p. 109-126).
O primeiro corresponde à empresa como sinônimo empresário, estando este definido no art. 2.082 do Código Civil italiano como aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada cuja finalidade consiste na produção ou troca de bens ou serviços.
Pelo perfil funcional, tem-se a empresa como atividade, como bem assinala Asquini: “Em razão da empresa econômica ser uma organização produtiva que opera por definição, no tempo, guiada pela atividade do empresário, é que, sob o ponto de vista funcional ou dinâmico, a empresa aparece como aquela força em movimento que é a atividade empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo” (1996, p. 116).
De acordo com perfil objetivo, a empresa corresponde ao patrimônio aziendal ou estabelecimento, onde a atividade empresarial é exercida. Pelo último perfil, apresenta-se a empresa como instituição, como organização de pessoas (empresário e empregados) com um fim comum, que seria a conquista de um resultado produtivo.
O maior legado da teoria asquiniana não foram os conceitos por ela formulados, mas a lição de que a empresa pode ter vários significados jurídicos conforme o ângulo sob o qual ela é examinada. Tanto é que, para o direito econômico, a empresa traduz-se em organização da produção para o mercado; do ponto de vista do direito do trabalho, empresa é o conjunto de pessoas formado pelo empresário e seus colaboradores; para o direito empresarial, por sua vez, “sobreleva como atividade do empresário, destinada a promover, profissionalmente, a produção e circulação dos bens e serviços no mercado” (FRANCO, 2004, p. 56). É este último o conceito que mais nos interessa.
Atualmente, a maioria dos doutrinadores de direito empresarial define a empresa sob o aspecto funcional. Fábio Ulhoa assim procede e conceitua a empresa como uma atividade em que a “marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)” (2008, p. 1 e 2).
O legislador nacional não definiu empresa, mas empresário: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966 do Código Civil de 2002). Destarte, o conceito legal de empresa equivale à atividade exercida pelo empresário nos termos do artigo citado. Ainda conforme dispõe o referido código, são empresárias, em regra, todas as sociedades que se enquadram no conceito de empresário previsto no art. 966, com exceção das sociedades anônimas, que sempre são empresárias, e das cooperativas, que jamais serão consideradas empresárias, além de outras exceções expressamente previstas (vide art. 982, caput e parágrafo único).
Importante ressaltar, neste contexto, a diferença entre comerciante e empresário: este é gênero do qual aquele é espécie, pois a atividade do comerciante, qual seja, a de intermediação de bens ou serviços, inclui-se no rol das atividades definidas no art. 966 do Código Civil de 2002 como sendo empresárias, a saber, produção ou circulação de bens ou de serviços.
Feitas estas considerações iniciais acerca do conceito de empresa e de empresário, passemos à definição de insolvência.
Na antiguidade, o adimplemento das obrigações públicas e privadas era garantido pelo corpo do devedor, ou seja, garantia-se com a vida ou a liberdade o pagamento de dívidas. Assim o foi na Grécia (em Atenas, somente até Sólon) e em Roma, com a criação das XII Tábuas, cerca de 450 a.C. No mesmo sentido dispunham as Leis de Hamurabi.
Gladston Mamede, citando Walter Álvares, asseverou que foi no Direito Pretoriano que se desenvolveu a idéia de que a cobrança de dívidas poderia atingir somente o patrimônio do devedor, restando resguardadas sua liberdade e sua integridade física:
“Compreende-se, portanto, como a posição jurisprudencial reiteradamente assumida pelos pretores acabou por influenciar a edição da Lex Poetelia Papiria, abolindo a manus iniectio, e autorizando os credores apenas a entrar na posse dos bens com o decreto judicial da insolvência, procedimento designado de missio in possessionem (ou missio in bona). Só na última época do Direito Romano passou-se à pratica da cessio bonorum (introduzida pela Lex Iulia), isto é, o devedor insolvente entrega todos os seus bens para repartição igualitária entre os credores.” (grifo do autor) (2006, p. 37).
Hoje, tal limitação prevalece em nossa legislação, visto que, de acordo com o art. 391 do Código Civil de 2002, o devedor responde pelo não cumprimento de suas obrigações apenas com seus bens. Trata-se do princípio geral da solvabilidade jurídica, segundo leciona Gladston Mamede (2006, p. 31).
A insolvabilidade pode ser definida, portanto, como “o estado patrimonial do devedor que possui o ativo inferior ao passivo” (COELHO, 2008, p. 251), e a execução do devedor insolvente é a concursal, onde predomina a par conditio creditorum[1], pois o patrimônio não é suficiente para solver integralmente as dívidas.
Desta feita, a insolvência empresária nada mais é do que o estado patrimonial do empresário ou da sociedade empresária em que o passivo supera o ativo. A execução concursal, nesse caso, é denominada falência. “Falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário” (COELHO, 2008, p. 192). O empresário insolvente, mesmo nãoregistrado, submete-se ao regime falimentar.
Entretanto, no Brasil, para pedir a falência de alguém, não é necessária a demonstração da situação patrimonial do devedor empresário; a insolvência é presumida (presunção relativa). Dessa forma, é suficiente que se comprove a existência de elementos indicadores do estado falimentar, como a impontualidade no adimplemento de obrigações, a execução frustrada e a prática de atos de falência, conforme prevê a Lei nº. 11.101, de 2005, que será analisada, com maiores detalhes, no capítulo seguinte.
Ressalte-se que somente ocorre a execução frustrada, de maneira a justificar o pedido de falência, na hipótese de o devedor, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. Na ausência de qualquer desses requisitos, não se pode pedir a falência do devedor, conforme bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Direito Processual Civil e Falimentar. Pedido de falência. Afastamento. Reexame fático-probatório. Inadmissibilidade. Necessidade de observância dos princípios da manutenção da unidade produtiva e da excepcionalidade da decretação da falência.
- De acordo com a jurisprudência uníssona do STJ, a decretação da falência é medida extrema e excepcional, que somente deve ser tomada quando verificada a inviabilidade da preservação da unidade produtiva.
- A alegação de que a recorrida deixou de apresentar tempestivamente bens à penhora não restou referendada pelo Tribunal de origem, sendo vedado ao STJ o exame dos elementos fáticos dos autos em razão do óbice da sua Súmula n.º 07.
- A realização de penhora nos autos da ação executiva e a pendência de julgamento dos embargos do devedor opostos pela recorrida recomendam a não decretação da quebra, sobretudo levando-se em consideração a necessidade de se buscar a manutenção da empresa e a excepcionalidade que deve revestir a decretação da falência, sempre tida como a última opção a ser tomada.” (Recurso Especial 802.324/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3º t. – pub. em 1/12/2008).
“COMERCIAL. FALÊNCIA.
A circunstância de que, citado dos termos da execução, o devedor não tenha indicado bens à penhora pode revelar seu estado de insolvência.
Hipótese, todavia, em que o pedido de falência só ocorreu após tentativas de composição da dívida, já estando a execução garantida por penhora, descaracterizando a presunção de insolvência.
Recurso especial não conhecido.” (grifo nosso) (Recurso Especial nº 551936 / SP – Relator(a) Min. Ari Pargendler - 3º t. u. – pub. em 10/11/2003, p. 192 ).
Por fim, não se pode olvidar que é suficiente, para ensejar o pedido de falência, a ocorrência de apenas um dos elementos indicadores do estado falimentar anteriormente citados.
Conclusão 
Diante de todo o exposto ao longo deste trabalho monográfico, pode-se chegar às seguintes conclusões:
a) Em regra, submetem-se ao regime jurídico falimentar os devedores empresários, isto é, aqueles que exploram atividade econômica de formal empresarial, seja como pessoa física (empresário propriamente dito) ou jurídica (sociedades empresárias);
b) Determinadas sociedades, embora sejam consideradas empresárias, estão excluídas do regime falimentar, tendo sua insolvência regida por legislação específica, conforme estabelece o art. 2º da Lei nº. 11.101, de 2005. Tal exclusão pode ser total ou parcial;
c) As empresas públicas e sociedades de economia mista e as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira são totalmente excluídas do regime falimentar;
d) Instituições financeiras, cooperativas de crédito, administradoras de consórcio, sociedades seguradoras, sociedades de previdência complementar, sociedades de capitalização e sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, entre outras empresas, são apenas excluídas relativamente do direito falimentar;
e) O empresário ou sociedade empresária insolvente considerado microempresa ou empresa de pequeno porte pode requerer plano especial de recuperação judicial;
f) A sociedade simples insolvente, mesmo enquadrando-se no conceito de microempresa ou empresa de pequeno porte, não se submete ao regime falimentar nem pode requerer um plano especial de recuperação, vez que, por não ser empresária, se sujeita ao regime da insolvência civil, a saber, arts. 955 a 965 do Código Civil de 2002 e arts. 748 a 786 do Código de Processo Civil.
 
Referências
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