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1 CURSO – Delegado da Polícia Civil Nº 24 DATA – 22/03/2017 DISCIPLINA – Direito Administrativo PROFESSOR – Flávia Campos MONITOR – Guilherme Augusto EMENTA: Autarquias Empresas Estatais Fundações Públicas Poderes Administrativos Considerações Iniciais: Na aula passada foi estudado sobre administração pública no sentido, subjetivo, objetivo, amplo e restrito. A organização administrativa desconcentração: criando órgãos públicos, contratos e descentralização: analisando as autarquias, seu conceito sendo esta pessoa de direito público criada para exercer as funções típicas de estado. AUTARQUIAS Regime de Pessoal Tem o mesmo regime da administração direta (regime estatutário) Art. 39 da CR/88, Regime Jurídico Único. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Vide ADIN nº 2.135-4) Regime de bens 2 Art. 98 do Código Civil: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. É bem público aquele que pertence à pessoa jurídica de direito público. A autarquia sendo pessoa jurídica pública seus bens serão todos de direito público aplicando todas as suas características, como: Alienabilidade condicionada (inalienabilidade) – o bem público pode ser alienado desde que respeite algumas condições previstas nos artigos 100 e 101 do Código Civil e artigo 17 da Lei n° 8.666/93: Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. E artigo 17 da Lei n° 8.666/93: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) 3 g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Incra, onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais e não superiores a 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 759, de 2016) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - a pessoa natural que, nos termos da lei, de regulamento ou de ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural limitada a quinze módulos fiscais, desde que não exceda a 1.500ha (mil e quinhentos hectares); (Redação dada pela Medida Provisória nº 759, de 2016) § 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009) I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n] 11.196, de 2005) 4 III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada adispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008) III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008) § 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) Impenhorabilidade – o bem público não pode ser penhorado; 5 Imprescritibilidades – o bem público não pode ser objeto de usucapião. Pois no direito civil a usucapião é uma forma de prescrição aquisitiva. Não onerabilidade - o bem da autarquia não pode ser dado em garantia real: hipoteca, penhor ou anticrese. Responsabilidade Civil Responsabilidade objetiva – é aquele que não depende da comprovação de dolo ou culpa. Ex. motorista do Banco Central sofreu acidente e quebra o braço. Maria vai ajuizar ação em face da autarquia. Pode ser que a autarquia tenha que indenizar. Art. § 6° da CR/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Quando há o regresso é necessária à comprovação do dolo ou da culpa. Obs. Quando a autarquia não tem como arcar com a indenização surge e responsabilidade subsidiária da administração direta. Imunidade Tributária Art. 150, inciso VI da CR/88: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: a) Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; A autarquia se submente a imunidade reciproca dos entes federados? Art. 150, § 2° da CR/88: 6 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... § 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. A imunidade se estende a autarquia, mas somente se o serviço ou bens ligados as suas finalidades essenciais. É uma imunidade condicionada. Ainda que o bem esteja alugado para um terceiro, há que se falar em imunidade se a renda do aluguel for revertida às finalidades da autarquia. Resp. 726.326/MG Prerrogativas processuais Art. 183 e 496 do Código de Processo Civil Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1 o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2 o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1 o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá- los-á. § 2 o Em qualquer dos casos referidos no § 1 o , o tribunal julgará a remessa necessária. § 3 o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; 7 III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4 o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. ESPÉCIES DE AUTARQUIAS Agência Reguladora É chamada de autarquia em regime especial que tem a função de regular a prestação de certos serviços e ou atividades. Ex. Anatel, ANVISA, ANS, entre outras. Dirigentes – o dirigente, presidentes de uma autarquia comum é nomeado pelo Presidente da República. Já na agência reguladora o dirigente é nomeado pelo Presidente da República necessitando a aprovação pelo Senado Federal, exercendo: Mandato fixo (investidura a termo); Independência política; Quarentena, durante certo tempo não poderá trabalhar na mesma área. Art. 5° e 9° da Lei n° 9.986/2000: Art. 5 o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formaçãouniversitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação. Art. 9 o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. 8 Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. Agência Executiva É autarquia ou a fundação pública que firmou um contrato de gestão com a administração direta. Art. 37, § 8° da CR/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal." Essa agência deve alcançar metas e desempenho fiscalizados pela Administração Direta. Art. 24, § 1 ° da Lei n° 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação: ... § 1 o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) O Art. 24, da Lei n° 8.666/93, trata das hipóteses de licitação dispensável, nos incisos I e II, dispensável pelo valor 10% por convite. O § 1° do mesmo Art. aumenta o para a agência executiva para 20% na modalidade convite. Conselhos Profissionais (Autarquias Profissionais) 9 STF, ADI 1717I Como exerce poder de polícia, e somente pessoa jurídica de direto público, todos os conselhos profissionais são espécies de autarquia. Obs. a OAB não é autarquia, ADI 3026 II, de acordo com o STF é uma entidade Sui Generis, ímpar, este limbo, pois além de regular profissão ele exerce função constitucional. EMPRESAS ESTATAIS São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei, para exercer atividade econômica ou prestar serviço público. São pessoas de direito privado; Autorizadas por Lei (art. 37 XIX CR/88); Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Registro (art. 45 Código Civil); Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Podem ter dois tipos de atividades: Atividade econômica; Prestação de serviços públicos. Ex. Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil (atividade econômica). Correio é uma prestadora de serviço público. 10 Art. 173 da CR/88 apresenta duas situações sobre a criação de empresa pública para exploração de atividade econômica por: Imperativos de segurança nacional Relevante interesse coletivo. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Esse artigo limita a criação da sociedade de economia mista e empresa pública para exploração de atividade econômica. A Lei nº 13.303/2016 refere-se ao §1° do Art. 173 da CR/88, trazendo pontos importantes das empresas públicas e sociedades de economia mista as que exploram atividade econômica e das que prestam serviço público. 11 Diferenças entre empresas públicas e sociedade de economia mista: Formação do capital Empresa pública tem como regra o seu capital vindo da administração direta. É possível o capital da administração indireta desde que o controle fique com a administração direta. Sociedade de Economia Mista, o capital é misto. Poderá ter capital público e também capital de particulares, desde que o controle societário permaneça com a administração pública. (Art. 3° e 4° da Lei n° 13.303 /2016) Art. 3 o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que amaioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Forma Societária A Sociedade de Economia Mista sempre será Sociedade Anônima. Ex. Bando do Brasil S/A. A Empresa Pública, pode se formar através de outras modalidades, inclusive sociedade anônima fechada. Art. 4 o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. Foro Processual Ajuizamento de ação em face de empresa pública federal Art. 109, I da CR/88). Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Ajuizamento de ação de empresa pública estadual, distrital ou municipal, a competência é da Justiça Estadual. Ajuizamento de ação de Sociedade De Economia Mista seja ela: federal, estadual, distrital ou municipal, a competência é da Justiça Estadual, mesmo que seja federal. Ex. Petrobrás. 12 Súmulas 517 e 556 do STF SÚMULA 517 - As sociedades de economia mista só têm fôro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente. SÚMULA 556 - É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. E Súmula 42 do STJ SÚMULA 42 - compete à justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. Obs. 1- Súmula 517 STF, se a união por algum motivo resolve intervir numa ação, a competência passa a ser da Justiça Federal. Ex. Petrobrás. Obs. 2- Art. 109 CR/88, inciso VIII, os Mandados de Segurança e o Habeas Data em face de ato de autoridade de Sociedade de Economia Mista Federal é de competência da Justiça Federal. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; Em um ato de gestão não cabível mandado de segurança. Ex. negativa de empréstimo. Características comuns da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista Regime de Pessoal Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista o regime é celetista, pois se submetem a CLT, é o empregado público. Seguem normas de direito público. Alguns autores denominam esse regime como híbrido. Uma das normas de direito público é o concurso público (Art. 37, inciso II CR/88). Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 13 ... II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O empregado público não adquire estabilidade, ou seja, pode ser dispensado a qualquer momento. Mas para o STF, essa dispensa deve ser motivada. RE 589.998 PI. Teto Remuneratório Art. 37, inciso XI e § 9° da CR/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) ... § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O teto remuneratório é aquele limite máximo que os subsídios dos servidores se submetem. Sociedade de Economia Mista e as Empresas Públicas, que dependam da administração direta para pagarem as contas estão subordinas às regras do Art. 37, inciso XI, da CR/88. Não dependente, não submetem ao teto remuneratório. Não acumulação 14 Art. 37, inciso XVI e XVII da CR/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001) XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Em princípio é proibido acumulação de cargos, função e emprego público. Ele entra no conceito de agente público e se submete ao Código Penal e a Lei De Improbidade Administrativa. Art. 2º, Lei n° 8.429/92. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ouqualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Regime de bens Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista possuem bens privados. Art. 98 do Código Civil: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Alienabilidade Condicionada (Art. 100 e 101 Código Civil; Art. 17 Lei n° 8.666/93) abarca as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. Impenhorabilidade não é a qualquer bem, e sim aos bens afetados ao serviço público. Responsabilidade civil (Art. 37, § 6º CR/88) 15 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.·. Empresas estatais prestadoras de serviço público, sua responsabilidade é objetiva. Ex. Empresa de Correios e Telégrafos. No entanto, é possível que a empresa estatal explore atividade econômica, neste caso ela não se enquadra no Art. 37, § 6 CR/88 sua responsabilidade é subjetiva. Ex. Bando do Brasil. Independente da atividade se as empresas estatais não tiverem condições de arcar com as indenizações, surge à responsabilidade subsidiária da Administração Direta. Imunidade tributária para o STF se as empresas públicas ou sociedade de economia mista exploram atividade econômica em: Concorrência com outras pessoas não é constitucional a imunidade tributária, não se pode dar tratamento diferente para essas empresas. Monopólio é possível à imunidade tributária. As que prestam serviço público podem ter imunidade tributária. Obs. Informativos 443, 475 e 597 do STF. Obs. A Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública devem prestar de contas para o Tribunal de Conta. Informativo 408 e 411 STF. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Pessoa jurídica da administração indireta criada para exercer algum tipo de função social. STF entende que pode existir: Fundação pública de direito público; Fundação pública de direito privado. 16 A fundação pública de direito público recebe tratamento semelhante ao de uma autarquia, por isso, também é chamada de fundação autárquica. A fundação pública de direito privado terá tratamento semelhante a uma empresa que presta serviço público. Art. 37, inciso XIX, CR/88) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Fundação pública de direito público tem a mesma criação que a autarquia, ou seja, é criada por lei especifica. Fundação pública de direito privado é autorizada por lei. PODERES ADMINISTRATIVOS Podemos classificar a administração pública: No sentido objetivo que são as pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos; No sentido subjetivo é o exercício da função administrativa. Os poderes administrativos são prerrogativas ou instrumentos dados à administração para o exercício da função administrativa. 1 – Abuso de poder Excesso de poder é uma conduta do agente público que tem um vício na competência. O agente público atuou fora da sua competência mesmo dentro do interesse público. Ex. Agente de vigilância sanitária aplicar multa em trânsito;·. Desvio de poder pode ser chamado também de desvio de finalidade. É um ato que tem desvio de finalidade. Ex. Remoção de servidor por motivos pessoais; ESPÉCIES DE PODER ADMINISTRATIVO Poder normativo/regulamentar Poder hierárquico 17 Poder disciplinar Poder de polícia Poder vinculado é o mesmo que vinculação Poder discricionário é o mesmo que discricionariedade a) Vinculação atuação da administração pública sem nenhuma margem de liberdade. Todos os elementos do ato administrativo estão previstos em Lei. Ex. licença para dirigir, para construir... Discricionariedade há uma margem de liberdade para analisar conveniência e oportunidade daquele ato administrativo no interesse público. Ex. autorização para porte de arma de fogo. Obs. discricionariedade não é arbitrariedade segundo STF. Arbitrariedade da ideia de liberdade total, isso nunca pode acontecer. A discricionariedade é diferente da arbitrariedade, sendo assim a administração pública nunca terá liberdade total de atuação, mas apenas uma margem de liberdade. (Mérito Administrativo) Ex. Surgimento de novas vagas não traz direito subjetivo a nomeação para quem está aprovado. Mas se administração não nomear estes servidores que estavam aprovados de maneira arbitrária porque ela que simplesmente abrir novo concurso público. Dessa forma o candidato aprovado passa a ter direito subjetivo. Informativo 811 STF. I STF, ADI 1717 EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Está prejudicada a Ação, no ponto em que impugna o parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1988, em face do texto originário do art. 39 da C.F. de 1988. É que esse texto originário foi inteiramente modificado pelo novo art. 39 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela E.C. nº 19, de 04.06.1988. E, segundo a jurisprudência da Corte, o controle concentrado de constitucionalidade, mediante a Ação Direta, é feito em face do texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente. 2. Quanto ao restante alegado na inicial, nos aditamentos e nas informações, a Ação não está prejudicada e por isso o requerimento de medida cautelar é examinado. 3. No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito. 4. Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123/125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica 18da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar ("fumus boni iuris"). Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5o, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. 5. Precedente: M.S. nº 22.643. 6. Também está presente o requisito do "periculum in mora", pois a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela Lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor. 7. Ação prejudicada, quanto ao parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998. 8. Medida Cautelar deferida, por maioria de votos, para suspensão da eficácia do "caput" e demais parágrafos do mesmo artigo, até o julgamento final da Ação. II , ADI 3026 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e 19 qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.
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