contratos - jogos e apostas

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Introdução - Silvo Rodrigues  aduz que: “ se o jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espécie do gênero ato jurídico, gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos contratantes. Se isso ocorresse, seria justa sua disciplinação entre os contratos. Todavia, tanto o jogo lícito quanto a aposta não são atos jurídicos, visto que a lei lhes nega efeito dentro do campo do direito. Assim, não podem ser enfileirados entre os negócios jurídicos e, por conseguinte, entre os contratos.”
 O posicionamento de Silvio Rodrigues resta isolado pois em sentido contrário temos Silvio Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Caio Mário daSilva Pereira, Orlando Gomes e, ainda Clóvis Bevilaqua.
 De fato predomina em doutrina que o jogo e a aposta são contratos embora produzam efeitos incompletos (obrigações imperfeitas), o que não deve ser levado ao extremo de desclassificá-los como espécies contratuais. 
Mas enquanto no jogo há propósito de distração (entretenimento) ou ganho, e a participação dos contendores, na aposta há o sentido de uma afirmação a par de uma atitude de mera expectativa. 
Corrobora Limongi França que aduz: “Jogo e aposta são contratos muito vizinhos um do outro. Não obstante, difere este daquela pelo fato de a condição a ser preenchida pelo ganho do jogo constituir um fato a ser realizado pelas partes, enquanto o ganho da aposta depende da simples verificação de um fato já realizado ou ainda em estado de futuro, mas que, neste último caso, não deve ser obra das partes.”
 Em regra, o jogo e a aposta são negócios que não admitem convalidação, apesar de poderem ser pagos e de não caber repetição de indébito, mas resta intacta a proteção aos terceiros de boa-fé, valorizados pelo princípio da boa-fé objetiva.
Conceito - O jogo é o ajuste pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a pagar certa soma àquela que resulte vencedora na prática de determinado ato, a que todos se entregam. A aposta é o ajuste em que duas ou mais pessoas, de opinião diferente sobre qualquer assunto, concordam em perder certa soma, ou certo objeto, em favor daquela, entre as contraentes, cuja opinião se verificar ser verdadeira.
O jogo se distingue em lícito ou ilícito, conforme seja permitido ou vedado pela lei. Esta permite os jogos de destreza, quer física, como o futebol ou o tênis, quer intelectual, como o xadres. São ilícitos aqueles jogos em que o ganho e a paerda dependem exclusivamente da sorte ( Lei das contravenções penais, art. 50, parágrafo 3º, a), como a roleta ou o bingo.
Conseqüências Jurídicas - As dívidas de jogo, ou aposta, não obrigam a pagamento, mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganhada por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito, segundo oaritgo 814 do Código Civil de 2002.
Portanto, em se tratando de jogo e aposta contratuais, podemos dizer que além de aleatórios, são consensuais (pois se aperfeiçoam com o ajuste de vontades), bilaterais (porque criam obrigações para ambos os contratantes) e onerosos (haja vista que ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício). No que se refere ao jogo e à aposta contratuais, não se pode estabelecer com tanta certeza, além da aleatoriedade, as outras características jurídicas, posto que são obrigações naturais, de modo que há situações em que teremos um ajuste bilateral e oneroso, e outras em que haverá um ajuste unilateral e gratuito; de modo geral, pode-se afirmar que se trata de um ajuste que enseja um dever moral, e não jurídico.
Não haverá, todavia, como dito anteriormente, obrigação natural quando a importância perdida foi perdida por dolo, ou o perdente for menor de idade ou interdito. De se observar que o direito excepcional à repetição só cabe no caso de jogos e de apostas tolerados, não havendo porquê se estender o entendimento aos ilícitos.
 Contratos Diferenciais - Um modificação substancial entre a nova e a anterior codificação diz respeito ao tratamento dos chamados "contratos diferenciais". 
São eles, no ensinamento de Orlando Gomes, os contratos de vendas pelos quais as partes não se propõem realmente a entregar a mercadoria, o título, ou valor, e a pagar o preço, mas, tão-só, à liquidação pela diferença entre o preço estipulado e a cotação do bem vendido no dia do vencimento. Se o preço subir, ganha o comprador, pois o vendedor é obrigado a pagar a diferença. Se baixar, ganha o vendedor, que à diferença faz jus. No primeiro caso, a diferença é paga pelo vendedor, e no segundo, pelo comprador
"Art. 816 - As disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam aos contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste."
Assim, embora também existente a álea, tal qual no jogo e aposta, estabelece a regra positivada a impossibilidade de sua equiparação a tais contratos, constituindo-se, portanto, em obrigações juridicamente completas e exigíveis.
Tal mudança de diretriz nos parece bastante razoável, dada a importância moderna das bolsas de futuros, cuja finalidade é a organização de um mercado para a negociação de produtos derivados de títulos, mercadorias e valores.
7 Utilização do Sorteio
Não é toda decisão que depende da sorte que pode ser considerada jogo ou aposta. Um bom exemplo disso é a técnica do sorteio que, quando não tem por finalidade o divertimento ou ganho dos participantes, não pode ser regulada como jogo.
Sobre o tema, estabelece o art. 817 do CC/02 (art. 1.480, CC/1916):
"Art. 817 - O sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transação, conforme o caso."
O sorteio, embora seja um método que envolve necessariamente a sorte dos participantes, quando estabelecido como um critério para dirimir questões, não pode ser encarado como um jogo. Trata-se, apenas, de uma forma encontrada pelo sistema normativo para por termo a controvérsias.
Tal método é utilizado pelo ordenamento em diversas hipóteses nas regras processuais, como, a título exemplificativo, no sorteio de jurados, da distribuição de processos em comarcas onde há pluralidade de juízos, da relatoria em recursos, etc.
Nas relações jurídicas de direito material, o um bom exemplo é a da promessa de recompensa, em que o próprio Código Civil brasileiro admite a utilização deste critério, quando for simultânea a execução da tarefa estabelecida.
Em pendências sobre direitos disponíveis entre pessoas capazes, a possibilidade jurídica de renúncia e transação torna admissível a eleição do sorteio como forma de solução de conflitos, o mesmo podendo se dar no âmbito do inventário ou do arrolamento, em nível sucessório, entre os herdeiros.
Observe-se, porém, que em todas essas situações não há necessariamente a ideia de ganho para um, em detrimento dos outros, uma vez que a sorte não tem por objetivo o lucro ou perda, mas apenas o deslinde da controvérsia.