HERMENÊUTICA - Carolina Grant - Caderno 4o Semestre

Prévia do material em texto

HERMENÊUTICA
Aluno: João Felipe Cabral Fagundes Pereira 
CONCEITO DE HERMENÊUTICA - É a ciência da interpretação que irá fornecer os métodos, ferramentas e meios possíveis para a interpretação. Hermenêutica corresponderia ao estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação, tendo como exemplo a interpretação bíblica e literária. A hermenêutica tem como base a seguinte pergunta: “O que é interpretar ?”, possuindo um caráter reflexivo, epistemológico e filosófico, havendo a discussão de métodos para analisar se tais métodos são a solução e melhor forma de interpretar.
HISTÓRIA DA HERMENÊUTICA 
HERMENÊUTICA TEOLÓGICA - A necessidade de interpretar textos surge com a Reforma Protestante, através da interpretação de diversa forma da Bíblia, surgindo a Hermenêutica Teológica, pois as pessoas não queriam mais depender de um intermediário para acessar A Palavra, sendo capazes de compreender a mensagem de forma autônoma. A partir daí que os métodos, técnicas e ferramentas de interpretação foram desenvolvidos (origem do método da Exegese). 
HERMENÊUTICA LITERÁRIA - Só podemos pensar da hermenêutica temporária ao analisarmos Umberto Eco, que fala da ideia da existência de uma intenção do autor, da obra e do leitor. É possível relacionar tais intenções com diversas escolas de interpretação jurídica do Direito (Autor/voluntas legislatoris, obra/Voluntas legis e leitor/jurisprudência, o juiz). A ideia é de que a obra está lá fora, possuindo existência própria e uma percepção separada que cada um tem da obra.
-Intenção do Autor: Através do conhecimento sobre o autor (contexto, época, aspectos biográficos, etc), há um maior entendimento da obra por parte do leitor, tendo como exemplo no Direito quando, para conhecermos melhor a lei, devemos entender a intenção do próprio Legislador (Voluntas Legislatoris), o autor da lei. Um exemplo disso é sobre qual é a intenção do legislador ao ter criado a Lei Maria da Penha, havendo debates sobre o que e quem é a mulher na Lei. 
-Intenção da Obra: A intenção da obra é a forma de compreendermos a obra como algo dotado de certa autonomia, levando a interpretações desvinculadas da intenção do autor, sendo isso a intenção da obra, como se a mesma ganhasse vida própria.
-Intenção do Leitor: Essa ideia traz a noção de obra inacabada/obra aberta, onde o público interage e completa, naquele momento, o sentido dessa obra. Umberto Eco diz que qualquer coisa que envolva compreensão, está inacabada, pois cada uma entenderá a obra de uma forma, daí decorrendo a influência que cada leitor há de exercer sobre a obra. 
SEPARAÇÃO ENTRE SUJEITO E OBJETO 
-Paradigma Cartesiano: O olhar do pesquisador não se dirige as coisas tal qual elas se apresentam mas ao sujeito pensante; a consciência (sujeito), não o ser (objeto) é a origem; o ser é qualificado como um produto dessa consciência.
-Paradigma Dominante: Trata-se do modelo de racionalidade herdado a partir do século XVI e consolidado no século XIX, sendo para Boaventura de Sousa Santos um modelo totalitário, no qual acreditava-se que poderíamos abarcar todos os conhecimentos a partir de um método rigorosamente científico.
-Paradigma Emergente: É o paradigma que tenta substituir o paradigma dominante, que justamente em oposição ao outro, quer permanecer em constante construção e desconstrução, evitando que aconteça um engessamento da forma de fazer ciência.
-Paradigma Subjetivista: O sujeito conhece o objeto de acordo com a forma própria de conhecer do homem, ou seja, a partir das condições de possibilidade do conhecimento (Sujeito – Objeto, eixo no sujeito) , tendo como objetivo representar racionalmente o fenômeno em sua consciência.
PARADIGMA DA ONTOLOGIA CLÁSSICA – É também chamado de Paradigma Objetivista. É o paradigma que funda a ontologia e o estudo do ser. 
OBS: Haviam outras propostas de conhecimento, como os sofistas, que não criam em uma verdade absoluta.
ARISTOTÉLICO-TOMISTA – Tal paradigma foi consolidado por Aristóteles, que perdura com São Tomás, que retoma a filosofia aristotélica através de uma visão religiosa e divina.
ONTOLOGIA – Ontologia é referente ao estudo do ser, que é a forma que compreendemos o que é (como sabemos que uma coisa é uma coisa). O foco é totalmente voltado para o objeto do conhecimento e da pesquisa, não existindo ainda sujeitos conscientes de que eram sujeitos pensantes/sujeitos da pesquisa, havendo apenas pensadores e filósofos. É o objeto que revela a essência para possibilitar o conhecimento do sujeito (Objeto – Sujeito).
CRENÇA EM UMA ESSÊNCIA (PHYSOS) – . A atitude de conhecimento é uma atitude do espírito, não havendo um conhecimento prévio e sistematizado, ou seja, os indivíduos eram presos a natureza das coisas. Passa a haver uma crença na essência, ou seja, qualquer um que estuda o objeto constrói um conhecimento.
PARADIGMA DA FILOSOFIA DA CONSCIÊNCIA – Um paradigma começa a ruir aos poucos, outras formas de conhecimento vão se sobrepondo até o momento da insustentabilidade da predominância da forma de conhecimento. Quem provocou o fim da ontologia clássica foi Rene Descartes, no Século XVII, juntamente com o Renascentismo, Iluminismo e a Revolução Científica, havendo o foco no sujeito. O sujeito atinge o auge nesse período, havendo a criação do sujeito solipsista, aquele que alcança o sentido das coisas sozinhos, por crer nas suas capacidades e por ter escolhido o “método correto”.
DESCARTES – Com a instauração da dúvida metódica (questionar tudo e todos), ele percebe que a razão do indivíduo é capaz de deduzir as coisas, ou seja, cogito ergo sum, penso logo existo. Não há mais uma crença absoluta na essência do objeto havendo uma inversão do conhecimento (Sujeito – Objeto).
KANT - Kant, no Giro Kantiano, finaliza essa virada de forma de pensamento, pois ele acredita não conhecemos as coisas nelas mesmas, havendo uma descrença na essência, só podendo conhecer dentro dos limites das condições de possibilidade (as categorias com quais eu opero e que me permitem acessar o mundo). Se não podemos conhecer, temos que fazer a representação, através de categorias como peso, quantidade, unidade, etc. Ou seja, seu conhecimento é limitado a essas categorias.
GNOSIOLOGIA/EPISTEMOLOGIA – Gnosiologia é o estudo da capacidade de conhecimento, estudando como o sujeito conhece. Há a necessidade de discussão de como essa ciência irá se estruturar, ou seja, epistemologia é o estudo da própria ciência e conhecimento cientifico. Há a continuação do estudo do ser, mas também se torna necessária o estudo de como o indivíduo irá conhecer. 
CRENÇA NO MÉTODO – Sem a essência do objeto e com o foco no sujeito (Kant), há uma chance de que haja o subjetivismo/algo incerto, havendo a necessidade de uma crença no método, para que tenhamos a segurança de que o conhecimento é científico, pois seguiu um método rigoroso, estável e determinado. Mesmo que não acreditemos que seja possível alcançar a essência do objeto, ainda há a crença no objeto, que possui uma existência separada do sujeito. Apesar de que houvessem diversas escolas, todas criam no método, pois traziam segurança para o conhecimento. 
PARADIGMA DA FILOSOFIA DE LINGUAGEM - O segundo giro da filosofia, sendo chamado também de giro linguístico começa com Wittingenstein, no Século XXI. Com o giro linguístico, houve uma invasão da filosofia da linguagem, pois percebemos que existimos, nos conhecemos e conhecemos as coisas através da linguagem.
WITTIGENSTEIN – Wittgenstein começa a trabalhar com jogos de linguagem, ou seja, o quanto a linguagem é fundamental para a compreensão de algo. 
HEIDEGGER - Heidegger, ao elaborar a Dobra da Linguagem, percebeu que existem duas dimensões da linguagem: 
-A Dimensão Apofântica: É aquela dimensão a qual estamos acostumados, como os enunciados, as aulas e explicações. Através da desse plano, acessamos o ente, que é uma das muitas manifestações do ser (queremos conhecer o ser, mas devemos entender primeiro a manifestação do algo). 
-A Dimensão Hermenêutica: É a dimensão dacompreensão. Ao traduzirmos o conhecimento, nos utilizamos da apofântica para fazer com que os outros compreendam através da dimensão hermenêutica. Ou seja, acessamos e entendemos de fato o ser através da dimensão hermenêutica (o que é o Direito, a hermenêutica, uma cadeira, etc). 
GADAMER – Gadamer é o indivíduo responsável por estabelecer e conceituar a pré-compreensão e a intersubjetividade. 
-Pré-Compreensão: A pré-compreensão é quando entendemos a partir de nossa bagagem. O conhecimento que se dá na práxis é o que se dá através da vida cotidiana, havendo a necessidade da ampliação da compreensão. O indivíduo passa a ter contato com a linguagem desde que nasce, formando suas pré-compreensões na vida em comunidade. 
-Intersubjetividade: Intersubjetividade é a percepção de que o conhecimento deve ser ampliado, ou seja, não podemos nos prender como sujeitos solipsistas. É na intersubjetividade que nos comprometemos com a construção do sentido. O objeto se dilui na linguagem, ou seja, não existe o objeto, mas sim o que entendemos como objeto. Há também a “morte do sujeito” como conhecedor absoluto. Há a necessidade então de uma circularidade do conhecimento, ou seja, o conhecimento não pode ser dissociado da vida humana e da relação social.
OBS: Nós podemos separar jusnaturalismo do juspositivismo. A preocupação com a justiça vem antes da ordem para o jusnaturalismo. Se no jusnaturalismo é ordenado porque é justo, a partir do juspositivismo, não há uma preocupação com a justiça, mas sim com a ordem imposta, ou seja, se está ordenado, é justo. 
CICLO REVOLUCIONÁRIO DE MACHADO NETO
-Etapa Pré-Revolucionária: Numa etapa pré-revolucionária, antes de explodir uma revolução, nos temos um cenário de insatisfação, havendo um Direito que perdeu sua eficácia e não é mais respeitado. A partir disso, há a tentativa de frear a revolução, mudando o Direito, com reformas e concessões da Ordem vigente, sendo necessário repensar o sistema jurídico e a tradição para satisfazer a sociedade.
-Etapa Revolucionária: Caso a sociedade não seja satisfeita pela sociedade, a insatisfação começa a aumentar, gerando motins, ideais filosóficos que legitimam as insatisfações generalizadas da sociedade, chegando a conclusão de que as instituições sociais são flexíveis, podendo se adaptar, porém as mesmas tem um limite, que é o estopim da revolução. A revolução luta por igualdade, liberdade e democracia, sendo valores jusnaturalistas universais para que haja respaldo no movimento revolucionário (utopia jusnaturalista), já que não é possível buscar respaldo na antiga ordem vigente, desgastada e sem legitimidade.
-Etapa Pós-Revolucionária: Chega um momento em que a sociedade começa a clamar por uma nova ordem, pois ninguém consegue suportar a revolução por um longo período. Os ideais utópicos jusnaturalistas usados como combustível não conseguem ser alcançados de forma plena, havendo a necessidade da instauração de uma nova ordem, que deve ser concretizada em um novo Direito, sendo esta a fase pós-revolucionária. O juiz não vê a necessidade da mudança do novo Direito, pois o mesmo está totalmente de acordo com a sociedade, sendo uma forma de justificar o juiz como boca da lei. Entretanto, chegará um momento em que esse novo direito irá se desgastar, havendo o reinício do ciclo. 
ESCOLA DA EXEGESE – No século XVIII, passa a haver uma crença muito forte no direito natural, através de Locke e Grócio, onde o indivíduo dotado de razão consegue acessar um direito natural e universal pertencente a todos. Com bases nesses ideais, houveram as Revoluções Gloriosa e Francesa. O contexto histórico anterior ao surgimento e consolidação dessa escola era fortemente jusnaturalista, havendo uma preocupação muito grande em simplificar o direito e torna-lo acessível à todos, sendo esta ideia o que inspirou o processo de codificação.
CODIFICAÇÃO NAPOLEÔNICA - Havia a crença de um legislador universal que diria o direito em todos os aspectos, acessível e compreendido por todos. As grandes codificações de Napoleão (Código Civil e Código Comercial), que buscavam a compilação de todo o Direito, no caso, foram inspirados pela simplificação e acessibilidade. Os criadores deste Código tinham fortes bases nos ideais iluministas e jusnaturalismo, se manifestando, no Artigo 1º do Código Napolêonico, com a possibilidade de complementação da lei com a razão. 
 A Escola da Exegese surge para reforçar a fidelidade ao texto legal e aos dogmas, estabelecendo um método de interpretação gramatical, para ser o mais fidedigno possível ao texto. A Exegese acaba levando ao fetichismo e apego demasiado à lei. 
-Artigos 1º e 4º do Codex: Jean Jacques Régis de Cambacérés foi um dos principais redatores do Codex, que cria na unicidade e simplicidade do Direito e em uma lei superior às outras, inalterável, universal e própria à todos os povos. Tal ideia foi reproduzida no Artigo 1º do Código Napoleônico. O Artigo 1º foi suprimido, enquanto o Artigo 4º foi mantido, devendo ser interpretado. O artigo 4º diz que o juiz não pode se recusar a julgar, alegando obscuridade, insuficiência ou silêncio da lei. Através dessa crença na onipotência do legislador e completude do ordenamento jurídico, qualquer caso possuirá uma resposta no Código Napoleônico, simples e acessível para qualquer pessoa. Esta foi a base da Escola de Exegese. 
OBS: Para os redatores do Código, nesses casos de obscuridade, insuficiência ou silencio, a razão natural, presente no Artigo 1º, seria a forma de completar o Direito.
-Obscuridade da Lei: A Obscuridade da Lei ocorre quando o juiz necessita tornar clara, através da interpretação, a disposição legislativa que parece obscura. 
-Insuficiência da Lei: Insuficiência ocorre quando a lei não resolve completamente um caso, demandando que o juiz complete o dispositivo legal.
-Silêncio da Lei: Silêncio da Lei ocorre quando a lei se cala acerca de uma dada questão, de modo que caberá ao juiz suprir a lei, deduzindo de algum modo a regra para resolver a controvérsia existente.
-Autointegração: É quando a busca pela resposta do silêncio, obscuridade e insuficiência da lei está dentro do próprio ordenamento jurídico, não no que está escrito, mas na compreensão do sistema. Os doutrinadores passam a usar da autointegração como forma de “completar” o Direito. Através disso, podemos concluir que a exegese se baseia na vontade do legislador, que foi consagrada pelo Código, cabendo ao juiz apenas o julgamento (boca da lei), deixando a parte interpretativa para os legisladores, que devem ser o mais fiéis possíveis ao texto. É o juiz que busca uma regra interior do próprio ordenamento jurídico para suprir uma norma interior. 
-Heterointegração: Os redatores do Código acreditavam na Heterointegração, onde a busca pela resposta seria feita fora do ordenamento jurídico, através da utilização da Razão Natural e Universal. O Juiz que necessita de uma regra para suprir a lei pode buscar tal regra fora do próprio sistema legislativo, deduzindo-a de um juízo pessoal de equidade. A solução que os redatores tinham era a possibilidade de livre criação do Direito, havendo uma crença de que é impossível legislar sobre tudo.
CAUSAS HISTÓRICAS - As causas históricas para o surgimento da Exegese foram as seguintes:
-A Codificação das Normas: O fato da codificação foi um fator que levou ao apego à lei, pois o mesmo era um prontuário para resolver as principais controvérsias, da forma mais simples e curta para resolver uma questão.
-Mentalidade dos Juristas: A Mentalidade dos Juristas, que estava tomada pela crença nesses dogmas, reforçados na construção da Exegese, cria no Princípio da Autoridade, que consistia na ideia de recurso à vontade do legislador que impôs a norma, expresso de modo seguro e completo na forma da lei.
-Doutrina de Separação dos Poderes: A Doutrina de Separação de Poderes foi o que levou ao fortalecimento da mentalidade dos juristas, sendo o fundamento ideológico da estrutura do Estado Moderno do juiz como boca da lei.
-Segurança Jurídica: A crençana necessidade de segurança e certeza, sendo a ideia de segurança jurídica, é tida como um pilar do Direito, crendo que a resposta do juiz sempre certa e segura. 
OBS: A exigência de segurança jurídica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuição criativa na interpretação da lei, limitando-se simplesmente a tornar explícito, através de um procedimento lógico (silogismo), aquilo que já está implicitamente estabelecido na lei.
-Reforma no Ensino Jurídico: Pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito para que fossse ensinado somente o direito positivo e se deixasse de lado todo o resto (teorias gerais do direito e concepções jusnaturalistas).
CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DA ESCOLA DA EXEGESE – A escola da Exegese deve seu nome à técnica adotada pelos seus primeiros expoentes no estudo do Codex Napoleônico, técnica que consiste em assumir pelo tratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo por artigo, do próprio Código.
-Inversão das relações entre Direito Natural e Direito Positivo: Não se nega a existência do direito natural, mas este é relegado à condição de algo desprovido de interesse par ao jurista. Não é sempre o melhor, nem o mais excelente, mas o direito possível, praticável e realizável que deve ser buscado pelo jurista.
-Monismo Jurídico: Apenas o Direito Estatal é direito, onde apenas o legislador teria competência para criar o Direito. Logo, o Estado é a única fonte legítima e reconhecida da produção normativa.
-Vontade do Legislador: Se o único direito é aquele contido na lei, compreendida como manifestação escrita da Vontaded do Estado, torna-se natural conceber a interpretação do Direito como a busca da vontade do legislador. A vontade do legislador se divide em vontade presumida e vontade real. Em casos de obscuridade, insuficiência e silêncio, através da vontade presumida, o legislador iria tentar deduzir a questão.
-Culto do Texto da Lei: É sinônimo do fetichismo da lei, sendo uma interpretação estática e conservadora, devendo ser extremamente apegada e subordinada às disposições do Codex. O método gramatical ou literal era o método utilizado para a interpretação. 
MÉTODO HISTÓRICO - Desde o Renascimento, ocorre um processo de dessacralização do direito, que passa a ser visto como uma reconstituição, pela razão das regras da convivência. Essa razão sistemática é pouco a pouco assimilada ao fenômeno do Estado Moderno, aparecendo o direito como um regulador racional, supranacional (jusnaturalismo), capaz de operar, apesar das divergências nacionais e religiosas, em todas as circunstâncias. 
 Havia num primeiro momento a crença na racionalidade e no direito universal. Com o tempo, a visão passa a ser acerca de um direito que é compreendido a partir das contingencias históricas e culturais de cada povo. O direito não é mais universal, mas sim cultural.
 Durante séculos o direito foi percebido como algo estável face às mudanças do mundo, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como para os romanos, a revelação divina, na Idade Média, ou a razão, na Era Moderna (estabilidade = direito natural). Para a consciência social do século XIX, a mutabilidade do direito passa a ser a usual: a ideia de que, em princípio, todo direito muda, tornando-se a regra. Essa verdadeira institucionalização da mutabilidade do direito na cultura de então, corresponde ao chamado fenômeno da positivação do direito (juspositivismo). O Estado colocará como direito posto aquilo necessário para regular a sociedade em determinado momento histórico.
OBS: A percepção da mutabilidade teve consequências importantes para o saber jurídico. Estava aí em germinação uma concepção do direito não como um fenômeno que ocorre na história, mas que é histórico em sua essência, o que permitiria a possibilidade do conhecimento jurídico como metodicamente histórico.
SAVIGNY I – É a interpretação pela vontade do legislador idealizada (três elementos: gramatical, lógico e histórico), fazendo uso do critério genético (Foto).
 O método histórico significa estudar a vontade do legislador, que é uma vontade idealizada a partir da conjugação de três elementos da interpretação, que são os elementos gramatical, lógico e histórico. 
-Critério Genético: O critério genético diz qual a gênese da vontade do legislador e da lei, através de uma fotografia (determinado momento). Há um certo apego ao texto no início do pensamento de Savigny.
-Direito como Ciência Histórica e Filosófica: Para Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861/Alemanha), um dos fundadores e primeiros nomes da Escola Histórica do Direito, a ciência da legislação é primeiro uma ciência histórica e depois também uma ciência filosófica, sendo que ambas as facetas se devem unificar porque a ciência do Direito tem de ser integralmente história e filosófica. 
 Savigny usa o termo filosófico, nesse momento, como sinônimo de sistemático. Savigny equipara, nos seus primeiros escritos, os termos sistemático e filosófico, transparecendo nas palavras seguintes: “todo sistema conduz à filosofia. A exposição de um simples sistema histórico conduz a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia e isto é filosofia”. 
 Para o jurista, a filosofia não é necessária, mesmo como simples conhecimento prévio. No elemento filosófico da ciência do direito, não deve pois, subentender-se a aceitação de qualquer princípio jusnaturalista, mas apenas a orientação, característica da própria ciência do direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta última, orientação que, segundo Savigny, é comum à ciência do direito e à filosofia.
-Direito Positivo e Direito Legislado: Diferentemente do que fará posteriormente, Savigny equipara o direito positivo ao direito legislado. Todavia, a (i) legislação acontece no tempo e isso conduz a concepção de uma (ii)história do direito que estreitamente se conjuga com a história do Estado e a história dos povos, visto que a legislação é uma atividade do Estado.
-Elaboração Interpretativa x Histórica x Filosófica: Savigny distingue uma elaboração interpretativa de uma elaboração histórica e de uma elaboração filosófica (sistemática) do direito. O objeto da interpretação é expresso na lei, na medida em que seja cognoscível a partir da lei. O intérprete precisa se colocar na posição do legislador e deixar que se formem, por esse artifício, os respectivos ditames. Para esse fim, a interpretação precisa de três elementos: um elemento lógico, um gramatical e um histórico. (i) Elemento Histórico impulsiona a análise gramatical lógica, tendo em vista a compreensão da intenção do legislador. Savigny não é um positivista clássico, pois o mesmo transcende o juspositivismo, mesmo que não alcançando o jusnaturalismo.
 A significativa do rumo positivista-legalista, ou seja, do (ii) Elemento Gramatical que é próprio dos primeiros escritos de Savigny, é a rejeição da interpretação extensiva e restritiva, que é uma interpretação ampliadora ou limitadora da letra da lei, de acordo, naturalmente, com o fim ou com a razão de ser da lei (a razão de ser da lei encontra-se no próprio sistema). Ele nega a interpretação extensiva e restritiva enquanto criação de normas. O juiz não tem que aperfeiçoar a lei, de modo criador, tendo apenas que executá-la: um aperfeiçoamento da lei, é possível, mas deve ser obra unicamente do legislador. 
 Não obstante, Savigny, fazendo uso do (iii) Elemento Lógico, admite a analogia, que, como acentua, consiste em descobrir na lei, quando haja um caso não especialmente regulado por ela, uma regra especial que proveja a um caso semelhante e reduzi-la a uma regra superior que decidirá então, do caso não regulado. Esse processo virá a distinguir-se do reiterado processo de interpretação restritiva ou extensiva, na medida em que com ele nada se acrescenta a lei, antes é a legislação que se complementa. 
SAVIGNY II – Esse métodovisa perquirir o espírito do povo ,que se dedicou a entender a história dos institutos jurídicos, ou seja, a doutrina majoritária. Não se busca a vontade do legislador, mas o desenvolvimento dos institutos jurídicos. O critério é orgânico, existindo uma narrativa e não uma análise de um momento único (método histórico através do vídeo). Busca-se compreender o desenvolvimento do organismo. Para que se capte o espírito do povo, é necessária uma ultra metodologia.
-Espírito do Povo: O pensamento de Savigny sofre uma profunda alteração no momento em que Savigny passou a considerar como fonte originária do Direito, não já a lei, mas a comum convicção jurídica do povo, o espírito do povo. Questiona-se acerca das convicções jurídicas construídas. A única forma em que tal convicção logra constituir-se não é, manifestadamente, a de uma dedução lógica, mas a de um sentimento e intuição imediatos. Na sua origem, esse sentimento e essa intuição não podem estar referidos a uma norma ou regra (concebível apenas como produto de um pensamento racional, por ser já geral e abstrato).
 O sentimento e a intuição só podem ter por objeto típicas e concretas formas de conduta que, são observadas pelo conjunto de cidadãos, ou seja, as próprias relações da vida reconhecidas como típicas do ponto de vista do direito. Estas relações da vida, na medida em que se pensam e se organizam como uma ordem juridicamente vinculante, constituem os institutos jurídico, que assim se convertem na origem e no fundamento de toda a evolução do direito.
-Analogia de Savigny II: Uma concepção que nitidamente diverge dos escritos da juventude, é desenvolvida por Savigny em matéria de integração das lacunas por analogia. Em vez da remissão de cada regra especial para a regra superior implicitamente contida nela, temos agora o regresso à intuição global do instituto jurídico correspondente. No segundo Savigny, ao fazer a interpretação por analogia, deve-se buscar a ideia de instituto; após ocorrer o acesso ao instituto e a compreensão do mesmo, deve-se ver qual a resposta a ser dada para uma situação similar já regulada. Savigny distingue dois casos:
 O (i) Primeiro Caso verifica-se quando surge uma relação jurídica nova, desconhecida e, por isso, não existe como arquétipo nenhum instituto do direito positivo constituído até então. Nesta hipótese, precisa-se formar um tal instituto jurídico arquétipo, de acordo com a lei do parentesco íntimo com institutos já conhecidos. Trata-se de nova criação, que se tem de prender, tanto quanto possível, com o caso que anteriormente existia. Mais frequentemente, todavia, é o (ii) Segundo Caso, que se verifica quando, num instituto jurídico já conhecido, surge uma nova questão jurídica. Há então que se responder segundo o parentesco íntimo das proposições jurídicas pertencentes a este instituto, na medida que convenha a uma justa compreensão das razões, ou seja, dos fins especiais dessas proposições jurídicas.
OBS: Toda analogia repousa na pressuposta coerência interna do Direito. Esta nem sempre é apenas uma consequência lógica como a simples relação entre causa e efeito, mas também uma consequência orgânica, isto é, uma consequência que resulta da intuição global da natureza práticas das relações jurídicas e dos seus arquétipos.
SAVIGNY I X SAVIGNY II - Desde o começo é característica de Savigny a exigência à uma combinação dos métodos histórico e sistemático referindo-se aquele à formação de cada lei dentro de uma certa situação histórica e propondo-se este a compreender a totalidade das normas e dos institutos jurídicos subjacentes como um todo englobante. 
-Savigny I: Em Savigny I, o escrito da juventude entende o sistema jurídico exclusivamente como um sistema de regras jurídicas que se encontram entre si numa tal ligação lógica que a as regras especiais se veem como brotando de certas regras gerais, às quais podem ser reconduzidas. 
-Savigny II: Já em Savigny II, a obra da maturidade parte da ideia de nexo orgânico entre os institutos jurídicos que vivem na consciência comum; dos institutos jurídicos é que as regras jurídicas particulares vem posteriormente extrair-se através de uma abstração. Logo, podemos concluir que Savigny II liberta-se da estrita vinculação ao teor literal da lei defendida no seu escrito da juventude, em favor de uma consideração mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significações fornecidas pela global intuição do instituto. 
MÉTODO SISTEMÁTICO: A JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS DO SÉCULO XIX
JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS (PUCHTA) - A jurisprudência dos conceitos de Georg Friedrich Puchta crê que a ideia de sistema consubstancia na ciência jurídica uma herança da doutrina do direito natural (ao se falar de direito natural, deve-se levar em cota as características da pretensão e a universalidade), gerando a ideia de unidade. O sistema significa aqui muito mais do que mera clareza e facilidade de domínio de uma certa matéria, ou seja, significa a única maneira possível pela qual o espírito cognoscente consegue assegurar-se da verdade, o critério da racionalidade intrínseca, como exigência imprescindível da verdadeira cientificidade (ou seja, a ideia de sistema está associada a forma como a racionalidade se estrutura).
-Duas Formas de Unidade: A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade numa diversidade. No entanto, essa unidade que o sistema exprime pode ser pensada de duas maneiras diferentes e alcançar, por consequência, caminhos diferentes:
 Pode-se pensar antes de tudo, a maneira da (i) unidade de um organismo (segundo Savigny) – como uma totalidade significativa que habita a diversidade e que só nela e com ela se manifesta; A outra maneira em que a unidade pode ser pensada é a do (ii) conceito geral abstrato, ou seja, o indivíduo pode pensar como elemento estruturante do sistema, um conceito geral e abstrato ao qual o mesmo remete todas as demais regras e é este conceito que dará unidade ao sistema.
OBS: Num sistema orgânico como que pretendiam os filósofos idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todos eles, em volta de um centro. A unidade do sistema repousa na irredutível relação de todos os elementos constitutivos com esse centro fundado em si próprio Trata-se portanto, de algo comparável em um círculo. 
-Pirâmide de Conceitos e Lógica Formal: Foi Puchta quem, com inequívoca determinação, conclamou a ciência jurídica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema lógico no estilo de uma pirâmide de conceitos, dividindo assim, a essa evolução, o sentido de uma jurisprudência dos conceitos formal. Ao invés do sistema orgânico em círculos, o sistema de conceitos que se determina pelo princípio da lógica formal se assemelha a uma pirâmide. Logo, podemos concluir que a jurisprudência dos conceitos trabalha com uma lógica formal que se traduz em temos da estrutura piramidal, em que tem-se o conceito estruturante no topo por ser mais geral e abstrato, e a partir dele, tem-se a coerência do sistema.
 O conceito supremo, que ocupa o vértice da pirâmide, paira muito acima da base, embora seja isso que lhe permite uma extensão de perspectiva maior. À largura corresponde a compreensão e à altura a extensão (o âmbito da aplicação) do conceito abstrato. O ideal do sistema lógico é atingido quando no vértice, se coloca o conceito mais geral possível em que se venham a subsumir, como espécies e subespécies, todos os outros conceitos, de sorte que, de cada ponto da base possamos subir até ele, através de uma série de termos médios e sempre pelo caminho da eliminação particular.
-Genealogia de Conceitos: O que Puchta designa por genealogia dos conceitos não é a pirâmide de conceitos do sistema construído onde, segundo as regras da lógica formal, Puchta entende que possui o conhecimento sistemático tanto no sentido ascendente quanto no descendente. Logo, podemos concluir que Genealogia dos conceitos é a remissão à pirâmide de conceitos que se constrói através da lógica global. A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceitosupremo, de que se deduzem todos os outros, determina os restantes através do seu conteúdo. O conceito será buscado fora do direito positivo. 
OBS: Segundo Puchta, esse conteúdo procede da filosofia do Direito. Sendo assim, consegue um ponto de partida seguro para construir todo o sistema e inferir novas proposições jurídicas. 
POSITIVISMO LEGAL RACIONALISTA DE WINDSCHEID - A grande maioria dos juristas do século XIX tomou como modelo o pensamento conceptual formal e a tendência para um sistema fechado de conceitos no estilo Puchta. Apesar de marcada por uma tendência psicologística, que o caracteriza e caracteriza a sua época, é a linha de Puchta que Windscheid fundamentalmente vem a prosseguir.
 Para Windscheid, a lei não é uma simples expressão do poder do legislador, mas a sabedoria dos séculos que nos procederam. Portanto, o que na lei se dita como Direito, antecipadamente foi reconhecido como direito pela comunidade jurídica, sendo um direito dos juristas, um direito que vem da ciência, pois a lei não é só o que o legislador coloca, já que a compreensão da lei não vai levar em consideração somente o texto legal como fundamento de poder. 
-Costumes, Legislação e a Razão dos Povos: Windscheid crê que tanto os (i) costumes quanto a (ii) legislação são fontes do Direito Positivo. Porém, como fonte última do Direito Positivo, oriunda diretamente dos costumes e indiretamente da legislação, Windscheid indica a (iii) Razão dos Povos (diferente da vontade dos povos de Savigny). Isto significa dizer que o direito é, na sua contingencia histórica, algo de racional e, consequentemente, algo suscetível de uma elaboração científica, não apenas de caráter histórico, mas também de caráter sistemático.
OBS: Windscheid = Savigny (perspectiva histórica) + Puchta (perspectiva racional) + compreensão subjetiva da razão (vontade do legislador).
 O pensamento de Windscheid corresponde a um positivismo legal racionalista moderado pela crença na razão do legislador. O que se exprime em Windscheid e na geração dos juristas por ele influenciados, é a compreensão de que, se direito é equiparado a lei, esta compreende-se como expressão da vontade racional de um legislador histórico e, ao mesmo tempo, idealizada.
-Interpretação das Leis: Segundo Windscheid, a interpretação da lei deve determinar o sentido que o legislador deu às palavras por ele utilizadas. Windscheid exige que o intérprete se coloque no lugar do legislador e execute o seu pensamento, devendo levar em consideração as circunstâncias jurídicas e os fins do legislador presentes no seu espírito quando ditou a lei. Mas é mais importante ainda, balizar essa vontade histórica com a vontade racional..
 A distinção entre a vontade fática, consciente do legislador, e a sua vontade verdadeira, que repousa na ocorrência racional do seu pensamento, é também o que estabelece a ponte entre a teoria da interpretação de Windscheid e a sua ideia de sistema. O verdadeiro pensamento de uma proposição jurídica revela-se nos conceitos jurídicos, ou seja, em súmulas de elementos de pensamento. 
METÓDO TELEOLÓGICO:JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES 
JURISPRUDÊNCIA PRAGMÁTICA DE RUDOLF VON IHERING - O método histórico de Ihering consiste em fazer às insuficiências da pandectística (é a compreensão do direito como um sistema fechado e acabado/sem lacunas) e em chamar a atenção desta para os problemas do seu tempo. Ihering diz que acreditar que os conceitos são inalteráveis é uma posição imatura, que deriva de um estudo da História completamente acrítico. A vida não é o conceito, os conceitos é que existem por causa da vida. 
OBS: Não é o que a lógica postula que tem de acontecer, o que a vida, o comércio, e o sentimento jurídico postulam é que tem de acontecer, seja isso logicamente necessário ou logicamente impossível.
-Fins do Direito: A ideia base da obra na qual Ihering se baseia (O Fim do Direito) é a de que o fim é o criador de todo o direito, de que não existe nenhuma proposição jurídica que não deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo prático. Ihering não pensa tanto num fim próprio do direito (olhando o direito como um sistema uno), mas nos fins práticos das proposições jurídicas singulares, fins em virtude dos quais as normas são criadas e podem ser explicadas. Os fins aos quais Ihering se refere são fins sociais e não fins do direito. 
OBS: Não são os fins sociais que automaticamente criam o direito, mas apenas o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue esses fins pela imposição do direito. 
-Sujeito dos Fins: O eixo da obra de Ihering reside verdadeiramente na questão do sujeito dos fins, que é o sujeito que está por detrás das proposições jurídicas e que, através delas, consegue prevalecer. A causa não é criadora do direito, mas sim o sujeito que define os fins. Um tal sujeito, só pode se descobrir na sociedade pois a sociedade é uma cooperação para fins comuns, em que, cada indivíduo, enquanto trabalha para os outros, trabalha também para si, e enquanto trabalha para si, trabalha também para os outros. Todas as proposições jurídicas têm como fim a segurança das condições de existência da sociedade e que a sociedade é o sujeito do fim de todas as proposições jurídicas.
-Sociedade Determinante e Monismo Jurídico: Ihering desloca o eixo do problema do legislador como pessoa para a sociedade como grandeza determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro ator. Todavia, transcende tão pouco o credo legalista do seu tempo que se apropria da sua tese fundamental: a tese do monopólio do Estado em matéria de criação do Direito. Logo, para Hering, Direito é para ele apenas a norma coercitiva posta pelo Estado (positivismo). Para Ihering, o Direito é posto pelo Estado (positivismo) para atender aos interesses da sociedade, onde a interpretação das normas deve ocorrer de modo atualizado, sendo perceptível o método histórico acentuado em Ihering. A vida gera um interesse que deve ser absorvido pelo legislador, e este, ao criar proposições jurídicas, deve atentar ao interesse da sociedade, conformando-o na norma.
-Relação Norma-Fim Social: A par da qualidade formal de ser uma norma coercitiva posta pelo Estado, Ihering atribuiu a cada norma jurídica uma relação de conteúdo com um fim determinado, benéfico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. O Direito é, para ele, a norma coerciva do Estado posta ao serviço de um fim social. Para compreender a norma jurídica precisa-se menos de uma análise lógica ou psicológica do que de uma análise sociológica.
-Origem dos Fins da Sociedade: Ihering não reconhece qualquer hierarquização objetiva dos fins da sociedade. Segundo ele, os fins sociais resultam, anteriormente, das diversas necessidades vitais de dada sociedade e sua respectiva história. Só o que uma certa sociedade humana vê como útil e vitalmente relevante para o seu bem-estar é que decide da sua própria e historicamente mutável exigência de felicidade. Deste modo, é Ihering o primeiro dos pensadores jurídicos modernos que relativiza por completo as pautas do direito. Outro problema é o de saber se os fins sociais não se subordinam por seu turno, a uma ordem objetiva, hierárquica e valorativa, ordem que se exprime na ordem jurídica, concebida como um todo de sentido. Este problema foi francamente estranho a Ihering, que, de resto, afora algumas observações isoladas, não logrou aplicar a sua doutrina à metodologia da ciência do direito.
-Função Social da Proposição Jurídica e a Teleologia Social: É notável a significativa contribuição de Ihering para a evolução da ciência do direito e que se traduz no reconhecimento de que toda a proposição jurídica tem necessidade de ser vista também na sua função social, ou seja, aspirando conformar a existência social e, por conseguinte, ordenando-se, pelo seu próprio sentido, a um fim social. Daqui emerge, para a ciência do direito, a necessidade de um pensamento teleológico (Teleologia Social).
JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES DE PHILIPP HECK – Phillip Heck estabeleceu os pilares paraa compreensão da Jurisprudência dos Interesses. A ligação entre Ihering e a Jurisprudência dos interesses torna-se nítida quando lê-se em Heck que, o cerne da disputa metodológica reside na ação do direito sobre a vida, tal como ela se realiza nas decisões judiciais. 
 Enquanto a Jurisprudência dos Conceitos, limita o juiz a subsunção lógica da matéria de fato com base nos conceitos jurídicos, a Jurisprudência dos Interesses concebe o ordenamento como um sistema fechado de conceitos jurídicos, requerendo assim o primado da lógica no trabalho jus científico. Logo, a Jurisprudência dos Interesses tende ao invés, para o primado da indagação da vida e da valoração da vida.
-Atividade Judicial e seu Objetivo Final: O objetivo final da atividade judicial e da resolução pelo juiz dos casos concretos é a satisfação das necessidades da vida e o atendimento das vontades e tendências presentes na comunidade jurídica, quer que sejam materiais, quer que sejam ideais. São estas (i) apetências (desejo de satisfação) e (ii) tendências apetitivas que chamamos de interesses, sendo que a particularidade da Jurisprudência dos interesses consiste em tentar não perder de vista esse objetivo ultimo em toda a formação de conceitos.
-Direito como Tutela de Interesses: A jurisprudência dos interesses considera o direito como uma tutela de interesses. Isto quer dizer que, os preceitos legislativos, de acordo com Heck, constituem essencialmente o Direito, não visam apenas delimitar interesses, mas são em si próprios produtos deste interesse.
-Leis e os Interesses: As leis são resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa e ética, que, em cada comunidade jurídica, se contrapõem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento. Na tomada de consciência disto, reside o cerne da Jurisprudência dos Interesses, sendo também daí, que Heck extrai a sua fundamental exigência metodológica de conhecer com rigor histórico os interesses reais que causaram a lei e de tomar em conta na decisão de cada caso esses interesses (Aspecto Genético do 1º Heck).
 Deste modo, o legislador é substituído pelas forças sociais, aqui chamadas de interesses. O centro de gravidade desloca-se da decisão pessoal do legislador e da sua vontade pretendida psicologicamente, primeiro, para os motivos e depois para os fatores causais motivantes. O legislador aparece simplesmente como um transformador, não sendo nada mais que a designação englobante dos interesses causais. 
-Teoria dos Interesses: A concepção de que certos interesses são causais (causas eficientes, no processo do acontecer) para a norma jurídica, na medida em que determinam no legislador representações, ideias de dever ser, as quais Heck chama de (i) Teoria dos Interesses. Heck também utiliza a (ii)investigação histórica dos interesses como método de interpretação da lei. O conceito positivista de Ciência, o qual, talvez inconscientemente, Heck, no fundo adere, só conhece, fora da lógica e da matemática, ciências causais.
HECK II E HEINRICH STOLL - Encontra-se em Heck, e em maior grau, em Stoll, uma segunda linha de ideias que transcendem a teoria genética dos interesses, e que só hoje se tornou inteiramente eficaz.
-Interesse como Conteúdo (Causa + Efeito): De acordo com o pensamento de Stoll e Hech, além da causa há um efeito, ou seja, podemos concluir que o interesse é um objeto sobre o qual incide a própria valoração do legislador, onde além dos numerosos passos em que o interesse aparece como fator causal que determinou as concepções preceptivas do legislador e, através delas, o preceito da lei, descobrem-se outros em que ele surge preferencialmente como o objeto sobre o qual incide a valoração. Aqui, o interesse começa a ser compreendido como conteúdo, objeto sobre o qual o legislador irá tecer considerações. 
 Stoll afirma, de maneira clara, que cada proposição jurídica autônoma contém indiretamente um juízo de valor sobre os conflitos subjacentes. Stoll considera que mesmo as gerais e abstratas ideias de fim, como segurança jurídica, equidade, etc, não são mais do que interesses ideais, que o legislador, ao construir a norma, também submete a sua valoração. Do mesmo modo, Heck assegura-nos que a ponderação dos interesses contrastantes se deve à intervenção de interesses de decisão, nomeadamente de interesses profundos da comunidade que determinam o juízo de valor, ou seja, que redunda de novo numa consideração de interesses. 
-Valoração do Direito e Preenchimento das Lacunas: Ao instruir o juiz a aplicar os juízos de valor contidos na lei dentro do caso concreto, consegue-se sair um pouco do positivismo. O preenchimento das lacunas da lei começa a abrir ao juiz a possibilidade de desenvolver o direito não apenas na fidelidade à lei, mas de forma harmônica com as exigências na vida. Portanto, perceber que existe uma lacuna já é considerar valorativamente o direito. No preenchimento de uma lacuna, o juiz deve pensar os interesses em jogo de acordo com o que a lei postula, mas também de modo autônomo. 
OBS: O legislador, ao representar os anseios da vida que motivaram a elaboração da norma, emite um juízo de valor e, por isso, o interesse não é somente causa, mas também um balizador.
 Com o decurso do tempo a Jurisprudência dos Interesses revolucionou a aplicação do direito, pois veio a substituir progressivamente o método de uma subsunção aos rígidos conceitos legislativos, fundamentada tão somente em teorias lógicos-formais (jurisprudência dos conceitos), pelo de um juízo de ponderação diante de uma situação de fato complexa, bem como de uma avaliação dos interesses em jogo e de harmonia com os critérios de valoração próprios da ordem jurídica.
POSITIVISMO NORMATIVISTA DE HANS KELSEN
TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN - Hans Kelsen preocupou-se em legitimar e consolidar um projeto de ciência autônoma para o Direito (dogmática jurídica), perante a concepção de que a autêntica ciência do Direito seria a Sociologia do Direito, ao passo que à ciência jurídica tradicional apenas caberia o papel de uma tecnologia ou de um auxiliar da jurisprudência dos tribunais, sendo imposta uma tomada de consciência metodológica por parte da Ciência do Direito. A Teoria Pura do Direito constituiu a mais grandiosa tentativa de fundamentação da ciência do direito como ciência, mantendo-se, todavia, sob o domínio do conceito positivista desta última e sofrendo das respectivas limitações – que o nosso século veio até hoje a conhecer.
OBS: A concepção positivista do direito traz a busca da causa do direito sendo o direito pensado como uma sociologia ou como uma psicologia jurídica (buscava-se ou o fato social ou o fato psíquico). Kelsen constrói sua teoria de modo antagônico a isto pois, de acordo com ele, o direito não é algo somente interno, existindo uma repercussão no mundo da vida.
-Ser x Dever Ser: O ponto de partida de Kelsen na fundamentação da autonomia metodológica da Ciência do Direito é a distinção entre juízos de ser e juízos de dever ser. Deve-se atentar para duas frases: Os contratos são/costumam ser cumpridos (Ser); os contratos devem ser cumpridos (Dever Ser). 
A primeira frase caracteriza o (i) Juízo de Ser, que é o juízo que contém enunciados sobre acontecimentos que efetivamente se verificaram, portanto, sendo juízos de fatos, demandando uma análise de correção (verdadeira ou falsa). A segunda frase caracteriza o (ii) Juízo de Dever Ser, que é o juízo que contém um enunciado sobre o que deve ser verificado, sendo um juízo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito, demandando uma análise de validade.
OBS: Segundo Kelsen, são coisas completamente diferentes dizer que, nas atuais condições, os contratos normalmente são cumpridos e dizer que os contratos ser cumpridos. As duas afirmações têm assim, um valor enunciativo ou sentido, inteiramente diferentes. É um erro confundir esses dois modos de observação entre si, pois cada um dos modos de observação é independente do outro e segue o seu método específico.
 A ciência do direito, segundo Kelsen,não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas só com o prescrito juridicamente, garantindo apenas o seu caráter cientifico quando se restringe rigorosamente à sua função e o seu método se conserva puro de toda a mescla de elementos estranhos à sua essência. Para manter o status de cientificidade nos moldes positivista é necessário a identificação de um objeto e um método dotado de rigor.
 A Teoria Pura do Direito não foi desenvolvida para pensar um ordenamento determinado, pois a mesma tinha a intenção de ser uma Teoria Geral do Direito, não se preocupando com o conteúdo, mas somente com a estrutura lógica das normas jurídicas. Não é uma interpretação de certas normas jurídicas nacionais ou internacionais, no que claramente se distingue da tradicionalmente chamada ciência dogmática do direito. Aqui, preocupa-se com a forma, e não com a matéria.
-Observação Jurídica e Observação Sociológica: Não é qualquer conduta que será observada. À Teoria Pura do Direito, o que interessa é a especificidade lógica (teoria escalonada) e a autonomia metódica da ciência do direito. A Teoria Pura pretende liberar a ciência do direito de todos os elementos que lhe são estranhos. Segundo Kelsen, o jurista pode fazer reflexões de natureza psicológica e sociológica, mas não deve nunca servir-se dos resultados da sua consideração explicativa na sua construção conceptual normativa. Para entender e descrever a norma aplicada, no ato do conhecimento, o juiz não pode usar elementos alheios à causa. No ato de vontade, o juiz não estará preso às construções da ciência do direito.
-Direito x Moral: Ambos são estruturas deontológicas (o conjunto de deveres, princípios e normas), porém, o que muda é que a ordem jurídica é coercitiva, e essa característica é o que diferencia direito e moral. Além disso, há a possibilidade de sanção aplicada pelo Estado, por isso o dever ser jurídico tem um caráter diferenciado do dever ser moral (ordem positiva sem caráter coagente). O Direito em si para Kelsen não é neutro, mas sim a Ciência do Direito. 
 O (i) Direito é: (a) bilateral, pois as normas jurídicas disciplinam relações intersubjetivas, visto que sempre haverá na relação jurídica de um lado um sujeito ativo e de outro lado um sujeito passivo; (b) exterior, porque as normas jurídicas só incidem a partir de um comportamento materializado no mundo dos fatos; (c) heterônomo, porque as normas jurídicas estabelecem preceitos obrigatórios independentemente da vontade das partes; e dotado de maior (d) coerção (ameaça de aplicação de uma sanção ética, gerando receio na mente dos agentes sociais) e (e) coação (a manifestação concreta da sanção ética, na dimensão repressiva do sistema de controle social) do que a moral.
 Já a (ii) Moral é (a) unilateral, onde as normas morais disciplinam a vida humana unilateralmente, dirigindo-se ao indivíduo isolado; (b) interior, pois as normas morais podem regular a vida humana independentemente da incidência no comportamento concreto; (c) autônoma, onde as normas morais são autônomas porque os preceitos morais são escolhidos com base na liberdade individual; e dotada de menor (d) coação e (e) coerção do que o Direito.
OBS: Kelsen rejeita toda a doutrina do Direito Natural. A Teoria Pura do Direito só tem a ver com o Direito Positivo. Nessa medida, é uma teoria do Direito radicalmente realista, recusando-se a fazer um juízo de valor sobre o Direito positivo. 
-Norma Hipotética Fundamental: Uma norma jurídica é válida não necessariamente porque tem determinado conteúdo mas sim porque foi produzida de determinada maneira, de uma maneira legitimada, em último termo, por uma norma fundamental que se pressupõe. Podemos concluir através de Kelsen que qualquer conteúdo pode se tornar Direito. Logo, não existe comportamento humano que possa ser excluído como conteúdo de uma norma jurídica. Kelsen reconhece a capacidade de criação normativa por parte do juiz. 
 A (i) Unidade, para Kelsen, é a coerência formal de todas as normas de dado ordenamento jurídico, onde todas elas tem a capacidade de se reconduzirem à uma norma única, como fundamento último de sua validade. Esta norma suprema que, enquanto fonte comum, realiza a unidade na pluralidade de todas as normas que constituem um ordenamento, é a norma fundamental da origem jurídica respectiva. Ela não implica outra coisa senão o estabelecimento de um fato produtor de normas, a legitimação de uma autoridade criadora de normas, sendo uma regra que determina como é que devem ser produzidas as normas gerais e individuais do ordenamento que se assenta nessa norma fundamental. A norma fundamental constitui o fundamento ultimo das normas jurídicas (legitimidade = validade).
-Normas Jurídicas Primárias e Secundárias: De acordo com Kelsen, para conhecermos objetivamente uma norma jurídica, tem essa norma de estatuir um ato coercitivo ou de estar em relação essencial com semelhante norma. Para manter a pureza da ciência do direito e, neste caso, a sua independência de toda e qualquer Ética, submete Kelsen o conteúdo de dever ser a uma radical transformação semântica. Kelsen não analisa nenhum juízo ético ou de valor na norma, mas sim o seu sentido lógico (TCE Separados).
(i) Normas Primárias são aquelas normas jurídicas que preveem comandos que se dirigem diretamente à conduta humana, seja para proibi-la, seja para permiti-la A norma primária será completa por si só, possuindo, portanto, uma sanção prévia. (ii) Normas Secundárias são aquelas normas jurídicas que regulam o modo de criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, alcançando de forma indireta o comportamento humano. Normas que não possuem uma sanção descrita são chamadas de normas secundárias. 
-O Ilícito: Um comportamento é ilícito apenas porque coincide com a condição posta pela ordem jurídica positiva para um ato de coerção, ou seja, para uma sanção. O ilícito não é a negação do Direito, nem está acompanhado de uma sanção por ser, consequentemente reprovável, mas designa-se por ilícito porque se encontra ligado por uma ordem jurídica positiva a um ato de coerção, que entra em jogo em sua consequência. O ilícito não é a negação do direito, mas sim a reafirmação do direito.
OBS: A norma que estatui o ato de coerção é a norma primária, enquanto a que qualifica como ilícito o comportamento erigido em condição da sanção é a norma secundária.
TEORIA DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DE KELSEN – A Teoria da Interpretação Jurídica de Hans Kelsen foca e conceitua a essência da interpretação autêntica e inautêntica, onde a (i) Interpretação Autêntica é o órgão com competência para a aplicação da norma, enquanto a (ii) Interpretação Inautêntica é a interpretação realizada pelo cientista do direito, sendo responsável por fixar os significados. A ciência do direito se restringe à identificação das múltiplas significações atribuídas a dada norma.
-Interpretação: Quando o direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar essas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão para um escalão inferior.
-Interpretação e Aplicação: Na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretação da lei, deve responder-se à questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto.
-Densificação Normativa/Teoria Escalonada: Sempre que se aplica uma norma de escalão superior para produzir uma norma de escalão inferior, ocorre a densificação normativa, que é a especialização de uma norma. 
 Mas há também uma (i) interpretação da Constituição, na medida em que, de igual modo, se trate de aplicar esta a um escalão inferior (no processo legislativo, ao editar decretos ou outros atos constitucionalmente imediatos), e uma (ii) interpretação dos tratados internacionais ou das normas de direitointernacional consuetudinário, quando estas e aqueles têm de ser aplicados num caso concreto por um governo ou por um tribunal ou órgão administrativo, internacional ou nacional. E há igualmente uma (iii) interpretação de normas individuais, de sentenças judiciais, de ordens administrativas, de negócios jurídicos. Portanto, em suma, deve haver a interpretação de todas as normas jurídicas, na medida em que hajam de ser aplicadas.
-Interpretação Cotidiana: Interpretação Cotidiana é, justamente, o dever que os indivíduos têm de observar o direito, ao analisar ou praticar a conduta que evita a sanção, precisando compreender e determinar o sentido das normas jurídicas que por eles hão de ser observadas. E finalmente, também a ciência jurídica quando descreve um direito positivo, tem de interpretar suas normas. A interpretação cotidiana é diferente daquela feita pelo órgão julgador, que interpreta para aplicar.
-Relativa Indeterminação Do Ato De Aplicação Do Direito: A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica é uma relação de determinação ou vinculação, onde a norma do escalão superior regula o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior, ou o ato de execução, quando já deste apenas se trata, determinando não só o processo em que a norma inferior ou o ato de execução são postos, mas também, eventualmente, o conteúdo da norma a estabelecer ou do ato de execução a realizar. 
 Entretanto, esta determinação nunca é completa, pois a norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções o ato através do qual é aplicada. Quanto ao processo, não deve haver indeterminação no que diz respeito ao procedimento/processo, por isso, a significação do processo é quase determinada. Não há como, na produção de uma norma geral e abstrata, prever com exatidão todas as situações possíveis, por isso, é necessário que haja certa indeterminação em relação ao conteúdo, que estará inserido em uma moldura da interpretação, sempre sendo necessário a abertura de uma margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato.
-Indeterminação Intencional Do Ato De Aplicação Do Direito: Todo o ato jurídico em que o direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica que seja um ato de pura execução, é, em parte, determinado pelo direito e, em parte, indeterminado. A indeterminação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como à consequência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, ou seja, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.
 
-Indeterminação Não-Intencional Do Ato De Aplicação Do Direito: A indeterminação do ato jurídico pode ser também a consequência não intencional da própria constituição da norma jurídica que deve ser aplicada pelo ato em questão. O sentido verbal da norma não é unívoco, onde o órgão que tem de aplicar a norma, que encontra-se perante várias significações possíveis. A mesma situação se apresenta quando o que executa a norma crê poder presumir que entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora existe uma discrepância. De todo modo, tem de aceitar-se como possível investigar a norma a partir de outras em que possa presumir-se que esta não corresponde à vontade de quem estabeleceu a norma.
OBS: Em todos estes casos de indeterminação, intencional ou não, existem várias possibilidades de aplicação jurídica. O direito aplica a norma, em todas as hipóteses, em uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, estando de acordo com o Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível.
OBS: A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que tem igual valor, ainda que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do direito.
-Métodos da Interpretação: De um ponto de vista orientado para o direito positivo, não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do direito a aplicar, possa ser preferida à outra. Ou seja, nas palavras de Kelsen, não há absolutamente qualquer método capaz de ser classificado como de direito positivo, segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta, desde que, naturalmente, se trate de várias significações possíveis, possíveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurídica.
-Interpretação Da Ciência Jurídica: É preciso distinguir-se rigorosamente a interpretação do direito feita pela ciência jurídica (não autentica) da interpretação feita pelos órgãos jurídicos. A (i) interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente da interpretação feita pelos órgãos jurídicos, ela não é criação jurídica. A interpretação puramente cognoscitiva da ciência jurídica é incapaz de preencher as eventuais lacunas do direito. 
OBS: A ideia de que é possível através de uma interpretação puramente cognoscitiva, obter direito novo, é o fundamento da jurisprudência dos conceitos, repudiada pela Teoria do Direito.
 O preenchimento das lacunas é uma função criadora de direito que somente pode ser realizada pela (ii) interpretação feita pelo órgão aplicador do mesmo, e essa função não é realizada pela via da interpretação vigente, sendo, nesse caso, uma criação jurídica.
TÓPICO-PROBLEMÁTICA DE VIEHWEG – Idealizado por Theodor Viehweg, a tópica consiste na ideia de que devemos valorizar o topoi (derivado da lógica aristotélica, sendo uma ferramenta de interpretação/premissas de argumentação, como as leis, costumes, princípios, valores, etc), sendo que o problema concreto/caso concreto é a peça central no processo de interpretação. Ao redor do problema concreto, estão presentes diversas premissas de argumentação voltadas ao caso concreto (Leis, CF, costumes, jurisprudência, etc), quebrando um pouco a lógica do normativismo piramidal Kelseniano (não há hierarquização entre os topois).
 São considerados relevantes os diversos pontos de vista (topoi) que se mostrem aptos a servir de argumentos favoráveis ou contra a solução ponderada. Entre eles, o argumento sobre as consequências desempenha um papel de particular importância. É marcada por um pensamento/recurso tópico casuístico, aberto e problemático. 
LARENZ E A JURISPRUDÊNCIA DOS VALORES - Baseia-se na ideia de que o pensamento deve ser orientado a valores na jurisprudência. Ao interpretarmos casos jurídicos visando suas respectivas resoluções, não se pode olvidar que tais resoluções não se tratam de um qualquer tipo de enunciado, mas de preceitos que devem ser seguidos de “bitolas de julgamento” prescritas, em suma, de normas. 
 O legislador que intenta regular em determinado setor da vida por meio de normas deve se deixar guiar por certas intenções de regulação e por considerações de justiça ou de oportunidade, às quais subjazem determinados valores. Compreender uma norma jurídica requer o desvendar da valoração nela imposta e o seu alcance. Ao aplicar uma norma, não se trata sempre de uma valoração, pois a valoração é algo que certamente não se manifesta quando a previsão da norma está formulada em termos de conceitos fáticos isentos de valoração, aos quais possa ser subsumida a situação fática mediante um procedimento lógico. Um tal procedimento postulado constata que todas as normas distintivas que formam o conceito empregado hão de estar presentes na situação, no caso. Para se chegar a esta constatação necessita-se as mais das vezes de uma série de juízos intermédios ou auxiliares.
CONCEITO – O conceito (strictu sensu) só poderá ser citado e discutido quando for possível defini-lo claramente, mediante a indicação de todas as notas distintivasque o caracterizam. Ou seja, o conceito seria a previsão legal que determina todos os critérios que devem ser obrigatoriamente observados. É o mais específico possível, mas mesmo assim há a necessidade da valoração.
TIPO - É um parâmetro que exige atividade valorativa do juiz. O tipo possui diversos indicadores, logo, não há a descrição de todos os traços. Não é obrigatório como o conceito, é mais flexível.
PAUTA VALORATIVA – A pauta valorativa é concretizada no julgamento do caso em que o julgador a reconheça como aplicável ou não aplicável. Neste caso de concretização mediante julgamento e casos, a pauta é enriquecida no seu conteúdo e assim desenvolvida. Aplicação do direito e desenvolvimento do direito caminham lado a lado, tendo como exemplos em casos de boa-fé, justa causa e prazo razoável. Não existem critérios como nos conceitos, nem indicadores, como no tipo. Portanto, a atividade valorativa do juiz fica mais evidente. As pautas alcançam o seu preenchimento do conteúdo mediante a consciência jurídica geral dos membros da comunidade jurídica, que não só é cunhada pela tradição, mas que é compreendida como estando em permanente reconstrução. 
OBS: Para Larenz, o direito se constrói e se desenvolve na hora em que é aplicado.
SITUAÇÃO/QUESTÃO DE FATO - As proposições jurídicas devem ser aplicadas a eventos fáticos, a uma situação de fato que se verificou, onde isto só é possível na medida em que a situação de fato verificada é enunciada. O que no fato-tipo de um juízo aparece como situação de fato é a situação de fato como enunciado, ou seja, o que acontece tem de ser mencionado com este fim, e aquilo que é mencionado tem de ser posto numa certa ordem. A situação de fato como enunciado efetua sempre uma seleção da multiplicidade inabarcável do acontecer fático, achando desde logo o julgado, tomando em consideração a possível relevância jurídica de cada um dos fatos.
OBS: Larenz critica Kelsen, dizendo que a presença de valores deve ser racionalmente encarada, mas diz que o juiz não será completamente objetivo, sempre irá sobrar uma margem irredutível de discricionariedade, de livre apreciação. Para Larenz, não há como não pensar a atividade do juiz como criadora.
CÍRCULO HERMENÊUTICO DE LARENZ - Larenz adapta o Círculo Hermenêutico, dizendo que o mesmo consiste na construção do enunciado fático, construção do enunciado jurídico e o casamento de ambos os enunciados, fechando o círculo hermenêutico.
O PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY
O PENSAMENTO DISCURSIVO DE ROBERT ALEXY - O conceito não-positivista de direito trabalhado por Robert Alexy propõe uma união necessária entre direito e moral, em decorrência de aproximação entre a dimensão real e fática de Direito (que compreende a dogmática, a jurisprudência e a práxis jurídico-normativa em geral) e uma dimensão ideal ou discursiva, não tão estimulada, mas igualmente imprescindível para uma plena compreensão da construção do fenômeno jurídico.
 Esta dimensão ideal ou discursiva envolve uma pretensão de correção, sendo que o elemento central da correção é o ideal/valor maior da justiça. A pretensão de correção que perpassa toda a construção do direito justifica a aproximação entre o direito e a moral. 
-Constitucionalismo Discursivo: Ou seja, de acordo com o conceito não-positivista de direito, a junção entre direito e moral e a pretensão tanto de correção quanto de racionalidade discursiva fundamentam um “constitucionalismo discursivo”, em que a Constituição Federal , que é a ordenação de valores supremos materializados em direitos e garantias fundamentais, funciona como diretriz para todo o ordenamento jurídico e o Tribunal Constitucional (STF, no caso do Brasil), na salvaguarda destes valores, retificando o direito e tendo em vista o ideal maior da justiça e encontrando a legitimidade democrática no exercício de uma representação argumentativa do povo brasileiro. Segundo Robert Alexy, “quem quer correção, deve querer discurso; quem quer discursos, deve querer democracia”. Eis as bases do constitucionalismo discursivo.
OBS: Alexy cita, no pensamento discursivo, a fórmula de Radbruch, que foi aplicada no julgamento dos crimes de guerra cometidos pelos nazistas durante a 2ª Guerra, para caracterizar a antijuridicidade das ações praticadas com base no conteúdo destas ações e do Direito. Dessa forma, podemos constatar que o direito necessita da correção para ter legitimidade e a correção, por sua vez, precisa do Direito para ser efetivada, organizada em normas e imposta.
-Teoria do Discurso, Direitos Fundamentais e a Democracia: A legitimação do real ou institucional pelo ideal, com o intuito de atingir um ideal de correção, no âmbito jurídico, se dá argumentativamente. Com efeito, a teoria do discurso é responsável por gerar o Estado Democrático de Direito ao evidenciar duas exigências fundamentais relativas ao conteúdo e ao sistema jurídico: os direitos fundamentais e a democracia.
 Os (i) Direitos Fundamentais representam o conteúdo valorativo que são as diretrizes para a correção, enquanto a (ii) Democracia é responsável por garantir a legitimidade indireta da Corte Constitucional para efetivar, na prática, mediante o controle de constitucionalidade, essa correção do e no direito.
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - A Teoria dos Direitos Fundamentais trabalha com a racionalização da presença de valores no ordenamento jurídico, sobretudo quando se trata de colisão de direitos fundamentais, em que será aplicada a proporcionalidade, seguindo o método da ponderação e empregando-se a “fórmula-peso”.
-Aproximação entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: De acordo com A Teoria dos Direitos Fundamentais, há uma aproximação entre direitos humanos de direitos fundamentais. 
 Os (i) Direitos Humanos seriam direitos universais, fundamentais, preferenciais, abstratos e morais, encontrando-se, portanto, no plano moral e contando muito mais com uma validez moral do que com um alto grau de executoriedade. A expressão Direitos Humanos está enraizada pela perspectiva universalista, sendo os direitos essenciais à condição humana, imprescindíveis a existência da dignidade humana.
 Já os (ii) Direitos Fundamentais são, nesse contexto, direitos do homem transformados em direito constitucional positivo, dotados de grau de hierarquia e força de imposição extremas. Podemos concluir que os Direitos Fundamentais são considerados os direitos essenciais ao bem estar do cidadão devidamente reconhecidos pelo Estado, sendo fruto do exercício da soberania e opção política de cada Estado.
OBS: Uma positivação perfeita dos direitos do homem resultaria em uma vinculação aos três poderes, cabendo a todos os poderes respeitar o conteúdo material dos direitos fundamentais. Isto não retira do legislador a sua possibilidade de criar normas.
-Teoria dos Espaços: Ao considerarmos a Constituição apta para vincular todo o conteúdo jurídico, tem-se o processo da constitucionalização do direito. Não se pode, com base no que foi dito, promover nem uma sobreconstitucionalização (excessos constitucionais) nem uma subconstitucionalização (vazios constitucionais em razão de uma mínimo constitucional normativo). 
 Nesse contexto, Robert Alexy expõe e reconstrói a Teoria dos Espaços, que resumidamente, se edifica sobre duas matrizes: a (i) 1ª Matriz tem como função formar os espaços estruturais, que expressam a limitação do conteúdo material e da constituição; e a (ii) 2ª Matriz, que forma os chamados espaços epistêmicos, pelos quais é transferida, em extensão limitada, jurisdição constitucional material aos tribunais especializados. Por tudo vela a “Corte Constitucional” com vista dupla: uma dirigida ao conteúdo constitucional material, a outra aos seus limites e incertezas.
 Ou seja, pela Teoria dos Espaços, há uma necessária complementariedade e parceria entre jurisdição constitucional e jurisdição especializada, na medida em que a Constituição representa um ordenamento-fundamental e, ao mesmo tempo, um ordenamento-quadro, capaz de decidir sobre questõesessenciais do direito (tanto as tipicamente constitucionais, quanto as relativas aos direitos fundamentais), sem, contudo, extrair do legislador ordinário uma margem de apreciais para que ele possa decidir em caráter complementar, inclusive escolhendo se deve ou não conferir mais proteção a determinado bem jurídico em razão do empate decorrente de uma eventual ponderação. 
OBS: Quando houver uma colisão de dois direitos fundamentais, se, mediante a ponderação, chega-se a um empate e nenhum prevalece sobre o outro, dentre outras considerações específicas da formula peso, o legislador poderá, ele mesmo mediante lei ordinária (obrigatoriamente constitucional), resolver a contenda, atribuindo uma proteção maior a um ou a outro bem.
-Sentença Luth: A sentença Luth, que ocorreu na Alemanha, une três ideias que colaboram decisivamente para a construção e solidificação do direito constitucional alemão. 
 A (i) 1ª Ideia é que a garantia jurídico-constitucional de direitos individuais não se esgota em uma garantia de direitos clássicos de defesa do cidadão contra o Estado. Os direitos fundamentais personificam um ordenamento de valores objetivos. Logo, os direitos fundamentais não possuem somente o caráter de regras, mas também de princípios.
 A (ii) 2ª Ideia é a de que os valores ou princípios jurídicos fundamentais valem não somente para a relação entre o Estado e o cidadão, mas para todos os âmbitos do direito. Com isso, produz-se um efeito de irradiação dos direitos fundamentais sobre o sistema jurídico.
 A (iii) 3ª Ideia é resultante da estrutura dos valores de princípio, pois valores, como princípios, são propensos a colidir. Portanto, uma colisão de princípios só poderá ser resolvida através da ponderação de bens e interesses. 
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - No direito constitucional alemão, a ponderação é uma parte daquilo que é exigido por um princípio mais amplo. Esse princípio mais amplo é o princípio da proporcionalidade. 
 O princípio da proporcionalidade compõe-se de três subprincípios parciais, que são:
-Subprincípio da Adequação/Idoneidade: É a análise dos meios e dos fins da restrição (como o Exame da OAB ter por finalidade provar a capacitação do exercício da advocacia), procurando descobrir se a limitação é capaz de atender a sua finalidade. A finalidade de toda limitação é assegurar todo e qualquer direito fundamental e valor constitucional. O princípio da idoneidade exclui o emprego de meios que prejudiquem a realização de um princípio, sem, pelo mesmo, fomentar um dos princípios ou objetivos cuja realização eles devem servir. Isso mostra que o princípio da idoneidade é nada mais que a expressão da ideia da otimidade
-Subprincípio da Necessidade: É a comparação das diversas formas de restrição para descobrir que aquela adotada é de fato a menos prejudicial ao direito fundamental limitado (escolher entre Exame da Ordem ou Exame da Ordem + 10 anos de exercício assistenciado para a qualificação do indivíduo). Esse princípio pede que, de dois meios que em geral fomentam igualmente bem um dado princípio, escolhe-se aquele que menos intensamente intervém em outro principio colidente com o primeiro. Se existe um meio menos intensivamente interveniente e igualmente idôneo, então uma posição pode ser melhorada, sem que nasçam custos para outra.
OBS: Nos princípios da idoneidade e necessidade, trata-se da otimização relativamente ás possibilidades fáticas.
-Subprincípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito: É quando a limitação será admitida tão somente quando trouxer mais benefícios do que as desvantagens provocadas. A ponderação é objeto do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Esse princípio diz o que significa a otimização relativamente às possibilidades jurídicas. Ele é idêntico a uma regra que se pode denominar “lei da ponderação”.
LEI DA PONDERAÇÃO - A Lei da Ponderação mostra que a ponderação se deixa decompor em três passos, para que, dessa forma, a valoração presente na colisão de princípios se dê racional e argumentativamente.
-1º Passo: No 1º Passo, deve ser comprovado o grau de não-cumprimento ou prejuízo de um princípio.
-2º Passo: A isso deve seguir o 2º Passo, onde é feita a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário.
-3º Passo: Por fim, o 3º Passo deve comprovar se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não do cumprimento do outro princípio.
OBS: Todos os três princípios expressam a ideia de otimização. Direitos fundamentais, como princípios, são mandamentos de otimização. Como mandamento de otimização, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas.
-Críticas e Resposta à Lei da Ponderação (Habermas x Alexy): Jürgen Habermas faz severa crítica à pretensa racionalização de valores empreendida por Robert Alexy, na medida em que, quando da colisão de princípios, ao realizar-se a técnica da ponderação, estaria sendo subtraída a efetiva vinculatividade dos princípios constitucionais. Afinal, estes só seriam aplicados parcialmente e não de forma imperativa e integral como se espera de uma norma constitucional. Além disso, Habermas alerta para o perigo de sentenças irracionais, em razão da possível utilização arbitrária de valores por parte do julgador quando da realização do método da ponderação.
 A essa crítica, o próprio Alexy rebate ao expor todo o passo-a-passo, que, envolvendo uma escala triádica (graus comparativos, como “leve”, “médio” e “grave”) e segundo toda uma formulação lógica, estaria reduzindo substancialmente o grau de liberdade (ou discricionariedade) do julgador.