DIREITO PENAL III - Daniela Portugal - Caderno 4o Semestre

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DIREITO PENAL III
Aluno: Joao Felipe Cabral Fagundes Pereira 
ESPÉCIES DE PENA (Artigo 32, CP) - Existem três espécies de penas, que estão previstas no Artigo 32 do CP/40. O juiz não pode inventar nenhum tipo de pena que não tenha previsão legal, pois devem obediência ao principio da legalidade escrita.
   Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - privativas de liberdade;
        II - restritivas de direitos;
        III - de multa.	
RECLUSÃO X DETENÇÃO (ARTIGO 33, CP) – Nas (i) penas de reclusão, o regime inicial poderá ser Fechado, Semiaberto ou Aberto. Já nas (ii) penas de detenção, o regime inicial poderá ser Semiaberto ou Aberto, cabendo regressão para o regime fechado. 
REGIME ESPECIAL (Artigo 37, CP) - É o regime de cumprimento de pena para as mulheres, que está previsto no Artigo 37 do Codex. O regime especial para a mulher e homem com mais de sessenta anos é garantia estabelecida em nosso ordenamento jurídico, presente no Código Penal, na Lei de Execução Penal, e, por extensão, o aproveitamento do Estatuto do Idoso, e, principalmente, em observância aos direitos e garantias e fundamentais firmados na Carta Magna 1988.
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
LEI DE EXECUÇÃO PENAL - Art. 83, §2º: Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.
§3º: Os estabelecimentos de que trata o §2º deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.
PRISÃO ESPECIAL - O regime especial não se confunde com a prisão especial. A prisão especial está referida no CPP, sendo o recolhimento separado de determinados presos provisórios. Também não poderão ser transportados conjuntamente com presos comuns. Os demais direitos e deveres são idênticos, valendo lembrar que a prisão especial somente se aplica ao preso processual e não ao condenado definitivo. Caso não haja estabelecimento separado no Estado ou Município, tais pessoas ficarão em celas separadas no mesmo estabelecimento dos presos comuns. Os indivíduos passiveis de prisão especial estão nos incisos do Artigo 295 do CPP.
Art. 295.  Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
     I - os ministros de Estado;
       II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;            (Redação dada pela Lei nº 3.181, de 11.6.1957)
     III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
        IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
        V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;            (Redação dada pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
        VI - os magistrados;
        VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
        VIII - os ministros de confissão religiosa;
        IX - os ministros do Tribunal de Contas;
        X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
        XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.           (Redação dada pela Lei nº 5.126, de 20.9.1966)
        § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.            (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
        § 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.            (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
        § 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.              (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
        § 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.               (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
 § 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.             (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL (Artigo 41, CP DE 40) 
 Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. 
	IMPUTÁVEIS
	INIMPUTÁVEIS
	SEMI-IMPUTÁVEIS
	Presunção para maiores de 18 anos
	Artigo 26, CP, Caput
	Artigo 26, CP, Parágrafo Único
	Pleno desenvolvimento mental
	Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
	Perturbação Mental ou desenvolvimento incompleto/retardado 
	Plena capacidade de entendimento/comportamento
	No momento do crime, é inteiramente incapaz de entender o comportamento.
	Sujeito não era inteiramente capaz de entender o comportamento.
	Pena
	Medida de Segurança
	Pena com diminuição ou Medida de Segurança (Sistema Vicariante)
 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
OBS: A definição de punição do semi-imputável caberá ao juiz, que avaliará a situação de acordo com o caso concreto. O código penal descreve que a Medida de Segurança não tem um período determinado, sendo dada para o máximo abstrato da pena (se um crime tem pena de 4 anos, a MS poderá durar, no máximo, 4 anos).
PENA X MEDIDA DE SEGURANÇA 
-Pena: A pena visa, sobretudo, a ideia de retribuição (uma linha de pensamento baseada na Teoria Absoluta da Pena), sendo uma diferenciação tradicional e bastante questionada hoje, devido a Teoria Relativa da Pena (função de prevenção). O prazo da pena é determinada.
-Medida de Segurança(Artigo 96, CP): A medida de segurança visa a prevenção, tendo como motivo a alegação de prender o inimputável pelo fato do mesmo ser perigoso e possuir grau de periculosidade para a sociedade. O prazo de duração da Medida de Segurança é indeterminado, de acordo com o CP.
 Art. 96. As medidas de segurança são:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - sujeição a tratamento ambulatorial.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquantonão for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.   (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(i) Internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico é quando o sujeito fica completamente internado, tendo sua liberdade de locomoção cerceada e privada. É a medida de segurança preferencialmente utilizada pelo juiz, de acordo com o texto legal.
(ii) Tratamento Ambulatorial é quando há a garantia da liberdade de ir e vir, podendo o individuo ir para a clínica, tomar o medicamento e retornar para sua casa. O tratamento ambulatório só é possível nas infrações punidas com detenção.
OBS: Modernamente, os tribunais passaram a limitar a duração da medida de segurança à pena máxima abstratamente cominada. A súmula vinculante 26 do STF autoriza expressamente a possibilidade de realização de exame criminológico. 
Súmula 527-STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
OBS: Não existe consequência jurídica para o psicopata, pois apesar do mesmo ter uma doença mental, não há possibilidade de aplicação de MS devido ao fato de que o psicopata tem pleno entendimento do fato.
	PENA
	MEDIDA DE SEGURANÇA
	RETRIBUIÇÃO
	PREVENÇÃO
	CULPABILIDADE
	PERICULOSIDADE
	DURAÇÃO DETERMINADA
	DURAÇÃO INDETERMINADA
DETRAÇÃO - É o abatimento na condenação definitiva do tempo de prisão provisória ou do tempo de internação. O CP¸ ao admitir a detração (Artigo 42, CP/40), o fez prevendo a operação no mesmo processo em que se decretou a prisão. 
 Caso A tenha sido preso preventivamente e, 1 ano após sua prisão preventiva, o mesmo foi condenado/sentenciado por 4 anos, ele irá cumprir apenas os 3 anos restantes, havendo detração.
 Jurisprudencialmente, admite-se detração entre processos distintos desde que o crime em que se pretende detrair tenha sido anterior à absolvição no processo em que se decretou a prisão processual. Em outras palavras, a intenção é que não se encoraje o preso a praticar delitos sobre o estímulo do crédito de pena (REsp 878.574 do STJ).
 Na situação em que uma pessoa responde por dois processos ao mesmo tempo, sendo que no Processo A ela foi presa preventivamente por um ano e absolvida, e, no Processo B, a pessoa responde em liberdade, mas é julgada pela condenação e é sentenciada a cumprir pena definitiva de 4 anos, se admite a pena, mas apenas se o crime ocorreu antes da absolvição no processo em que se decretou a prisão processual.
 Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
REGIME DOMICILIAR – O regime domiciliar está previsto no Artigo 117 da Lei de Execução Penal, tendo como primeiro requisito é que o preso já esteja cumprindo pena no regime aberto e que ele tenha um dos requisitos nos quatro incisos do mesmo artigo.;
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
 É permitido o regime domiciliar baseado na alegação de insuficiência de vagas, isto porque é direito publico subjetivo do réu cumprir sua pena no regime determinado sem que possa ser prejudicado por fator de responsabilidade exclusiva do Estado. Portanto, não havendo vaga, admite-se regime mais brando ou domiciliar.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA – Trata-se do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, de modo provisório e com o fundamento (inicialmente) no benefício geral do réu, para que ele não vivenciasse situação fática mais gravosa do que a que ele sofreria se condenado fosse. Foi o que o STF permitiu por meio da súmula 716, que admite progressão de regime, ou aplicação imediata de regime menos severo antes do trânsito em julgado da eventual sentença condenatória.
SÚMULA 716 STF - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
CUMPRIMENTO IMEDIATO DE PENA – Recentemente, o STF passou a se valer do instituto contra o réu, passando a admitir cumprimento imediato de pena após confirmação em 2º grau da decisão condenatória, mesmo sem trânsito em julgado (STF Plenário, HC 126292/SP de 17/02/2016). 
	ANTES
	DEPOIS
	HC 84078, STF, 2009
	HC 126292, STF, 2016
	Não cabe pena antes do trânsito em julgado
	Cabe pena antes do trânsito em julgado
	Pena antes do trânsito em julgado fere a presunção de inocência 
	Não ofende o princípio da Presunção de Inocência 
	RE e RESP possuem efeito suspensivo
	RE e RESP não possuem efeito suspensivo (não suspendem o acórdão condenatório)
OBS: Para Teori Zavascki, relator do novo HC, STF e STJ somente discutem em sede de RE e REsp os fundamentos constitucionais e legais aplicáveis ao caso, de modo que, a discussão dos fatos transitaria em julgado no 2º grau de jurisdição. Para o Ministro, não haveria violação ao Artigo 5º, LVII, CF/88, bem como o Artigo 283 do CPP. Atualmente, tal entendimento tem eficácia vinculante (vide ADC 43 e 44).
REMIÇÃO DE PENA – É uma palavra que possui dois sentidos no Direito Penal, havendo remissão (perdão de dívidas, etc) e remição. A remição, prevista na LEP, em seu artigo 126, consiste no abatimento de um dia de pena para cada 3 dias de trabalho. Somente se admite a remição de pena àquele que esteja em regime de cumprimento fechado ou semiaberto. Pode haver também a remição de 1 dia de pena para cada 12 horas de frequência escolar.
Art. 126.  O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. 
 § 1o  A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:       (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;        (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.       (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 2o  As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.        (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 3o  Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.       (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 4o  O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição     .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 5o  O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.       (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 6o  O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.      (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 7o  O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar      .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 8o  A remição serádeclarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.        (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
 Quem promove a remição de pena é o juiz da execução penal, sendo que a Lei 12.433/11 ampliou a possibilidade da remição, já que antigamente, só era possível a remição pelo trabalho, sendo possível, atualmente, a remição de pena pelo estudo. A remição é contada com base no total da condenação, e não no limite de 30 anos (Súmula 715 STF).
SÚMULA 715 STF - A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – O conceito de pena privativa de liberdade se relaciona com o os seguintes princípios: 
PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS PENAS – É um desdobramento do Princípio da Responsabilidade Pessoal, que consiste na ideia de que ninguém será responsabilizado na esfera criminal por conduta de terceiro. O Princípio da Intranscendência das Penas, reza que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Podendo todavia, a obrigação de reparar o dano se estender aos sucessores até o limite do que lhes foi transferido (Inciso XLV , Artigo 5º)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DAS PENAS - Não serão admitidas penas de morte, banimento, penas cruéis, de caráter perpétuo e de trabalho forçado. O Princípio de Humanização das Penas tem fundamento e está previsto no Art 5º, Inciso XLVII.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM - Nenhuma circunstância poderá ser duplamente ponderada na dosimetria da pena (agravar a pena de um crime de aborto pela mesma ser gestante, pois já existe tal agravamento da pena na leI), sendo possível identificar um bis in idem não só na dupla punição. Veda a dupla punição ou duplo processamento em virtude de um mesmo fato.
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS - Todas as particularidades do caso e seus aspectos específicos precisarão ser levados em consideração na dosimetria da pena.
SISTEMA TRIFÁSICO DE NELSON HUNGRIA
	FASE
	PONTO DE PARTIDA
	CRITÉRIO EXAMINADO
	PONTO DE CHEGADA
	1ª 
	Pena Cominada
	Circunstâncias Judiciais (Artigo 59, CP)
	Pena Base
	2ª 
	Pena Base
	Circunstâncias Legais Atenuantes e Agravantes
	Pena Provisória ou Intermediária
	3ª 
	Pena Provisória ou Intermediária
	Causas de diminuição e de aumento (minorantes e majorantes)
	Pena Definitiva
1ª FASE DE DOSIMETRIA
PENA COMINADA – É o ponto inicial para a dosimetria da pena. Quando falamos de pena cominada, nos referimos a identificação dos limites mínimo e máximo da dosimetria, tendo como exemplo o Artigo 121 do CP, que prevê na Legislação o limite mínimo e máximo (6-20 anos de prisão) para a dosimetria de pena. Quando identificamos a pena cominada, devemos analisar se estamos falando de um tipo simples, qualificado ou privilegiado.
-Tipo Simples: É a regra geral de incidência, como no caput do Artigo 121 do CP/40 (6-20 anos).
-Tipo Qualificado: São estabelecidos limites com patamares acima do tipo simples, tendo como exemplo o homicídio qualificado no §2º do Artigo 121 (12-30 anos de prisão) e na receptação qualificada no Artigo 180, §1º (3-8 anos). Logo, a pena a ser aplicada nesses tipos serão maiores do que a do tipo simples.
-Tipo Privilegiado: É quando são estabelecidos limites com patamares abaixo do tipo simples, tendo como exemplo o furto de pequeno valor praticado por agente primário (art. 155, § 2º) e o estelionato que causa pequeno prejuízo, desde que primário o autor (art.171, § 1º). Logo, a pena a ser aplicada nesses tipos são menores do que a do tipo simples.
OBS: Caso incidam em tese múltiplas qualificadoras/privilégios para o mesmo delito, o juiz irá eleger somente uma qualificadora e/ou privilégio livremente, e as demais circunstâncias serão ponderadas na 2ª Fase de Dosimetria.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – As circunstâncias judiciais estão previstas no caput do Artigo 59 do CP. 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Culpabilidade: Culpabilidade significa juízo de censura, ou seja, o grau de reprovabilidade. É diferente da culpabilidade como elemento analítico do crime, pois ao aplicarmos a pena, já houve o reconhecimento da culpabilidade como elemento do crime.
-Antecedentes: O desafio é saber se o criminoso é possuidor de bons antecedentes ou maus antecedentes. (i) Maus Antecedentes, conforme a Súmula 444 do STJ, só poderão ser gerados pela sentença condenatória transitada em julgado que não gere reincidência, tendo como exemplo a condenação criminal após ultrapassado o prazo depurador do Artigo 64,I.
SÚMULA 444 STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
OBS: A súmula 241 do STJ impede que o mesmo fato seja considerado para efeito de reincidência e de maus antecedentes (Princípio do Ne Bis In Idem). Condenação por ato infracional e absolvição imprópria para Medida de Segurança não caracterizam nem reincidência nem maus antecedentes.
-Conduta Social e Personalidade: Quando falamos de (i) conduta social, estamos analisando a maneira com que o indivíduo se relaciona com a sociedade (se o indivíduo é bem quisto, querido e ou respeitado em sociedade). (ii) Personalidade é uma análise de características das pessoas, se ela é um indivíduo tranquilo e pacífico, por exemplo. Existe uma crítica a esses critérios de dosimetria, pois esta circunstância aproxima o Direito Penal do Fato ao Direito Penal do Inimigo/do Autor, que pune o agente pelo que ele é, e não pelo o que ele fez. Justamente por isso, muitos juízes, sob o fundamento de trabalharem com o Direito Penal do Fato, se recusam a analisar a conduta social e a personalidade.
OBS: Testemunhas abonatórias são as testemunhas que apesar de não terem conhecimento dos fatos, alegam que o réu é um sujeito que possui uma conduta social positiva e uma personalidade pacífica.
-Motivos, Circunstâncias e Consequências do Crime: Uma das maiores preocupações do juiz é evitar o Bis In Idem. O juiz só trabalhará tais elementos na 1ª fase caso os mesmos não possam ser especificamente ponderados nas fases subsequentes (2ªou 3ª fase). Muito dificilmente essa consequência já não é um motivo de aumento ou diminuição de pena, por isso vai ser usada onde “pesa mais”, onde é mais específica, tendo como exemplo o motivo fútil, que vai ser usado como agravante de pena por ter um peso maior na dosimetria mais específico do que nas circunstâncias judiciais.
 Deve-se listar todas as circunstâncias fáticas e avaliar a preferência de onde aquilo vai ter um peso maior. Na hora de escrever a sentença, a mesma é iniciada com as circunstâncias judiciais. 
1º: aumento e diminuição;
2º: agravante e atenuante;
3º: circunstância judicial (não se encaixa nas outras). 
-Comportamento da Vítima: Este pedaço do artigo 59 existe especificamente para a análise do comportamento da vítima em crimes sexuais. O comportamento da vítima, de acordo com a doutrina, só poderá ser ponderado em situações agressivas por parte da vítima (comportamento vitimal agressivo), não sendo uma circunstância muito ponderada pela jurisprudência.
TRANSIÇÃO 1ª-2ª DA DOSIMETRIA DAS PENAS
PENA BASE – Não há um valor pré-determinado para as circunstâncias judiciais. A doutrina costuma diferenciar tais circunstâncias judiciais em Circunstâncias Judiciais Favoráveis (beneficiais ao réu), Desfavoráveis (prejudiciais ao réu) e Neutras (não tem como ser avaliada, devido a ausência de elementos fáticos). 
-Critério do Termo Médio: Um dos critérios sugeridos pela doutrina é o Critério do Termo Médio, que funciona da seguinte maneira: (Pena Mínima + Pena Máxima) ÷ 2. O termo médio serve como limite máximo da Pena Base, caso todas as circunstâncias sejam desfavoráveis. Se todas as circunstâncias são favoráveis, a pena base será igual a pena mínima (Pena Base = Pena Mínima).
-Critério do Cálculo de 1/8: Consiste na lógica do acréscimo de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável em cima da pena mínima cominada.
OBS: Tanto na 1ª fase de dosimetria quanto na 2ª fase, os limites mínimo e máximo da pena cominada são intransponíveis. Portanto, se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao agente ou neutras, o magistrado não terá outra alternativa senão fixar a pena base no mínimo. Vale dizer ainda que, jurisprudencialmente, orienta-se que o valor da pena base, mesmo quando integralmente desfavoráveis as circunstâncias, se aproxime do mínimo legal, já que ainda estaremos na 1ª fase de dosimetria.
2ª FASE DE DOSIMETRIA 
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES (Artigo 61) – As circunstâncias agravantes são aquelas que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime. Esta previsão significa que o Artigo 61 deve obediência ao Princípio do Ne Bis In Idem, justamente pelo fato de que uma mesma circunstância fática não pode ser usada como qualificadora e agravante ou elemento constitutivo do crime e agravante, pois estaríamos punindo duplamente a mesma circunstância fática, havendo Bis In Idem. Se temos uma circunstância fática que pode qualificar ou agravar o fato, a mesma sempre qualificará o fato, pois pesará mais.
    Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) por motivo fútil ou torpe;
        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
        l) em estado de embriaguez preordenada.
-Ter o Agente Cometido o Crime Por Motivo Fútil ou Torpe (61,II,A): (i) Motivo Fútil é um motivo banal, de menor relevância (Motivo de Somenos Nonada, quando um indivíduo mata o outro pelo fato da vítima dever 10 reais). A ausência de motivo não pode ser comparada com o motivo fútil, se seguirmos a linha do garantismo penal.
(ii) Motivo Torpe é o motivo abjeto, desprezível e cruel. É, pois, o motivo repugnante, moral e socialmente repudiado. Em muitos casos de violência doméstica, há motivos torpes (ex-namorado agredir a face de uma modelo para que a mesma nunca mais possa ser modelo). Nem toda vingança é torpe.
por motivo fútil ou torpe;
-Agravantes Por Conexão (61,II,B): São os crimes que são feitos para facilitar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. Uma morte de “queima de arquivo” é um exemplo de agravante de conexão. Quando um crime se relaciona com um crime que já aconteceu ou que irá acontecer (assegurar a execução de um crime futuro, o mesmo será um agravante por conexão.
para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
-Agravantes por ter Cometido Crimes de Traição, Emboscada, Dissimulação ou outro Recurso (61,II,C): A (i) Traição significa quebra de confiança. Caso o garantidor quebre a confiança, a pena será agravada. Confiança em Direito Penal não se resume, dependendo de caso em caso. (ii) Emboscada é o sinônimo de tocaia, quando o agente fica na espreita para praticar o delito, dificultando a defesa da vítima. (iii) Dissimulação é a ocultação do seu verdadeiro intento ao ludibriar e fingir. Um exemplo é quando o agente se disfarça de Policial, entra na casa da vítima e mata o indivíduo enganado. (iv) Outro Recurso que Dificultou ou Tornou Impossível a Defesa do Ofendido, é completado através da interpretação analógica, sendo uma cláusula geral. Na Interpretação Analógica (também chamada de interpretação extensiva) é quando há uma norma parcialmente fechada e parcialmente aberta, onde para a parte fechada temos o que chamamos de forma exemplificativa e para a parte aberta temos a cláusula geral (autoriza o intérprete a equiparar situações não regradas pelo direito similares a fórmula exemplificada), onde há a transposição da fórmula exemplificativa para a cláusula geral que compõe a parte aberta da norma.
OBS: A interpretação extensiva ou analógica pode ser aplicada tanto para prejudicar quanto para beneficiar o réu.
(c)à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
-Agravantes por ter cometido Crimes com Emprego de Veneno, Fogo, Explosivo, Tortura ou Outro Meio Cruel (61, II, D): O (i) Veneno possui um sentido amplo em matéria penal, levando as características da vítima, podendo ser qualquer coisa considerada as características da vítima. Ou seja, o camarão pode ser veneno para uma vítima alérgica a camarão. 
(ii) Fogos e Explosivos são autoexplicativos, tendo que ter cuidado com o Bis In Idem nos casos de atos terroristas, não havendo a possibilidade de agravamento da pena por uso de fogos e explosivos. 
(iii) Tortura pode ser física ou psicológica, mas também devemos ter cuidado com o Bis In Idem. Ou seja, o crime de tortura não poderá ter como agravante a tortura. 
(iv) Meio Insidioso é aquilo camuflado, oculto, sendo mais um exemplo de cláusula geral, sendo uma parte da norma passível de Interpretação Analógica. 
(v) Meio Cruel é aquilo que gera à vítima um sentimento além do necessáriode dor, pânico, etc (cortar a bala para causar mais dor ao indivíduo). É uma cláusula geral, passível de interpretação extensiva/analógica.
(vi) Perigo Comum é o perigo para outras pessoas, ou para terceiros. Uso de armas biológicas são um exemplo de crimes de perigo comum. É também uma cláusula geral, passível de interpretação extensiva/analógica.
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
-Crimes cometidos contra Ascendente, Descendente, Irmão ou Cônjuge (61,II,E): Quando falamos de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, valem tanto laços biológicos quanto civis. Ou seja, pais biológicos e adotivos tem a mesma importância no Direito Penal, obviamente desde que haja um conhecimento prévio do agente sobre o seu parentesco com a vítima. O crime contra companheiros ou companheiras são aplicados com outro agravante de pena (alínea f).
        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
-Crimes cometidos com Abuso de Autoridade (Coabitação, Hospitalidade, Relações Domésticas) ou com Violência Contra a Mulher (61, II, F): Nos casos de crimes (i) Com Violência Contra a Mulher, a Lei Maria da Penha existe autonomamente, possuindo seus próprios dispositivos, trabalhando apenas a violência familiar contra a mulher. Além dos seus dispositivos próprios, a mesma alterou o CP, que é justamente a redação do Artigo 61, II, F do CP/40.
        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
-Crimes com Abuso de Poder ou Violação a Cargo, Ofício, Ministério ou Profissão (61, II, G): Ao trabalharmos com (i) abuso de poder, vale trabalharmos com a Lei de Abuso de Poder de 1965, que trata sobre os tipos diferentes de crime de abuso de poder, possuindo âmbito corporativista. O crime de abuso de poder não poderá ter sua pena agravada pelo abuso de poder, pois haveria um Bis In Idem. 
 Não se aplica apenas aos militares, pois a alínea também envolve a (ii) Violação de Dever Inerente a cargo, ofício, ministério (estruturas eclesiásticas, quando um padre pratica um crime contra o coroinha) ou profissão (qualquer profissão). 
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
-Crimes cometidos contra Criança, Enfermo, Grávidas e Maior de 60 Anos (61, II, H): (i) Criança é estabelecida de acordo com o ECA. Ou seja, criança é a pessoa menor de 12 anos. Se a mesma for igual ou maior de 12, a pessoa é uma adolescente. O agente precisará conhecer esta circunstância. 
 Como está previsto no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), (ii) idoso é o indivíduo que tem 60 anos ou mais. Portanto, todo crime contra idoso serve como agravante de pena. 
 O (iii) Enfermo é o indivíduo dotado de qualquer doença. A deficiência não é entendida como doença, ou seja, não se aplica o agravante da Alínea H. A doença deverá ser ponderada pelo juiz, que avaliará se a doença da vítima avaliará se a conduta do indivíduo é mais ou menos reprovável.
 (iv) A mulher grávida, caso seja vítima de um crime, o agente delitivo sofrerá agravante da pena pelo crime.
        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
-Crimes contra Ofendidos sob Imediata Proteção de Autoridade: Este crime se dá quando o ofendido estava sob a proteção de uma autoridade pública. A Lei de Proteção de Testemunhas (Lei 9807/99) e Réus Colaboradores trata destes indivíduos. Só será aplicada o agravante caso o agente saiba da condição da vítima.
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
-Agravantes para Crimes em caso de Incêndio, Naufrágio, Inundação, Calamidade e Desgraça Particular: Nessas situações, a vigilância do sujeito estará diminuída, aumentando a reprovabilidade. 
(i) Desgraça Particular é quando o carro da vítima capota e desmaia e as pessoas que estavam no local roubam os itens do indivíduo, sendo possível a aplicação do agravante da alínea J. 
(ii) As situações de incêndio, naufrágio e inundação são autoexplicativas, sendo que qualquer calamidade pública é uma cláusula geral, sendo aplicada a Interpretação Analógica.
        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
-Crimes em Estado de Embriaguez Preordenada: O Estado de Embriaguez Preordenada é quando o indivíduo se embriaga para poder cometer o crime, sendo esta uma agravante prevista pela alínea I, Inciso II do Artigo 61. 
        l) em estado de embriaguez preordenada.
-Reincidência: Ela possui um tratamento especial nos Artigos 63 e 64 do CP além do Artigo 62, I. A reincidência é um agravante preponderante de pena. Prevista nos Artigos 63 e 64, verifica-se a reincidência quando o agente pratica novo crime após transitar em julgado a sentença que o condenou no Brasil ou estrangeiro pelo crime anterior. Ou seja, caso um indivíduo cometa um crime A em 2000, e a sentença condenatória transitou em julgado em 2003 e em 2004 o indivíduo cometeu um crime B em 2004, a sentença aplicada em 2005 terá o agravante da reincidência. Os elementos da reincidência são o novo crime, depois do trânsito em julgado e crime anterior no Brasil ou exterior. Para analisarmos a reincidência, devemos levar em conta a infração anterior, o local da conduta anterior, a nova infração, o status do agente e o fundamento legal. 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
   I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)       
OBS: Reincidência Genérica é quando os crimes são diferentes, enquanto Reincidência Específica se opera em virtude do mesmo crime.
(i)Novo Crime significa que o fato anterior precisa ser um crime, não abarcado às contravenções penais. Portanto, se no passado, o que existe é um transito em julgado de uma contravenção penal, não haverá agravamento de pena com fundamento na reincidência, gerando apenas maus antecedentes. O novo crime não precisa ser o mesmo delito do crime anterior. 
(ii) Depois do Trânsito em Julgado consiste na ideia de que só haverá reincidência caso o agente tenha cometido o crime após o trânsito em julgado do crime anterior. Caso A tenha cometido furto e estelionato em 2000 e em 2002 houve o trânsito em julgada da sentença por furto, a sentença em 2003 de estelionato não será aplicada a reincidência, pois o indivíduo é primário e não reincidente, pois não praticou crime após o trânsito em julgado do crime anterior.
(iii) Crime Anterior no Brasil ou no exterior podem ser considerados para a aplicação da reincidência.   
	INFRAÇÃO ANTERIOR
	LOCAL DA CONDUTA ANTERIOR
	NOVA INFRAÇÃO
	STATUS DO AGENTE
	FUNDAMENTO LEGAL
	CRIME
	BRASIL OU ESTRANGEIRO
	CRIME
	REINCIDENTE
	Artigo 63, CP
	CONTRAVENÇÃO
	BRASIL
	CONTRAVENÇÃO
	REINCIDENTE
	Artigo 7º, LCP
	CRIME
	BRASIL OU ESTRANGEIRO
	CONTRAVENÇÃO
	REINCIDENTE
	Artigo 7º, LCP
	CONTRAVENÇÃO
	BRASIL OU ESTRANGEIRO
	CRIME
	PRIMÁRIO
	Artigo 63, CP*
	CONTRAVENÇÃO
	ESTRANGEIRO
	CONTRAVENÇÃO
	PRIMÁRIO
	Artigo 7º, LCP
OBS: Atos infracionais anteriores não geram reincidência nem maus antecedentes porque não são crime ou contravenção, todavia, os tribunais entendem que poderão fundamentar Pedido de Decretação de prisão preventiva uma vez que tornariam evidente a “periculosidade” do agente. A aplicação anterior de medida de segurança não gera maus antecedentes, pois estaremos diante de Sentença Absolutória Imprópria (STJ HC 182376/2012).
(iv) O Artigo 64 trata dassituações expressas no CP em que não haverá reincidência, que são em situações de:
(a)Crimes Militares Próprios, que são crimes propriamente militares, ou seja, aqueles que não encontram previsão em nenhum outro diploma senão no Código Penal Militar, tendo como exemplo a deserção, Artigo 187, CPM). Se o indivíduo pratica deserção, há o trânsito em julgado do crime e o mesmo pratica deserção novamente, ou um outro exclusivo do CPM, o agente será reincidente.
OBS: Crimes militares impróprios são infrações militares que, para além de estarem previstas no CPM, também encontram correspondente legal em leis penais comuns e, por essa razão, poderão gerar reincidência. Mas se o indivíduo após o trânsito em julgado de deserção (CPM) pratica injúria (CP), não haverá reincidência.
(b) Nos Crimes Políticos discute-se quais seriam os crimes políticos referidos no Artigo 64, II. Podemos citar, nesse sentido, a Lei 1079/50 de Crimes de Responsabilidade e a Lei de Segurança Nacional, 7.170/82, muito embora discuta-se a sua recepção pela CF/88 – STF RC 1468/00. Para que se aplique a lei 7.170/82 é preciso que haja dois elementos: conduta descrita na lei e motivação política (atentar contra soberania nacional).
 (c) Condenações Após O Término Do Prazo Depurador que é o prazo de 5 anos após o fim do cumprimento da pena). 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
OBS: Existe um movimento doutrinário para transpor o prazo depurador para os maus antecedentes que, de acordo com o entendimento majoritário atual, permanecem para sempre com o indivíduo.
EXEMPLO DE MOMENTO DE APLICAÇÃO DE REINCIDÊNCIA
Trânsito em Julgado de Furto
Injúria
Estelionato
Furto
Sentença do Estelionato (Reincidência + Maus Antecedentes)
Sentença do Homicídio (Reincidência e Bons Antecedentes)
Trânsito em Julgado do Homicídio
Homicídio (Novo Crime)
 +
Sentença da Injúria (Reincidência + Maus Antecedentes)
Trânsito em Julgado do Estelionato
OBS: Crimes culposos, dolosos, culposos e dolosos geram sim reincidência, inclusive crimes tentados e consumados. Também será possível reincidência caso o crime inicial tenha tido condenação exclusiva por multa. O réu, na sua sentença, é julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime. Assim, para o STJ, na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento nãopodem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a pena-base (culpabilidade, os antecedentes a personalidade, a conduta social do réu etc.).
AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS (Artigo 62) – Só irão se aplicar quando haver mais de um indivíduo concorrendo no crime. É um crime que envolve mais de um sujeito. Nem todos os concorrentes serão punidos com agravantes.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Agravante para o “Sujeito Central”: O sujeito que exerce uma função central no concurso terá sua pena agravada com relação aos demais, pois o mesmo age com uma reprovabilidade maior.
 I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Agravante para o Indivíduo Coator/Indutor: Também haverá agravante para o indivíduo que coage ou induz outro indivíduo à execução do crime, excluindo a conduta (coação física irresistível) ou a responsabilidade/culpabilidade (coação moral irresistível). 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984.
-Agravante para o Instigante de Crimes por Não-Puníveis: É o indivíduo que manda um outro individuo inimputável a cometer certo crime, como por exemplo quando o chefe de tráfico faz uso de sua autoridade para designar um menor de 18 anos para vender drogas ou assassinar alguém. O chefe do tráfico, no caso, será passível de sofrer a aplicação do agravante na pena.
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
OBS: O crime de corrupção de menores (Artigo 244, D, ECA) gera para o agente imputável o agravamento de pena previsto no Artigo 62, III, CP/40
-Agravante para quem participa do crime mediante Paga ou Promessa de Recompensa: O indivíduo que participa ou executa o crime por pagamento ou promessa de recompensa é passível de aplicação no agravante da pena, tendo como exemplo um assassino de aluguel.
        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES - São circunstancias que atenuam a pena, previstas no Artigo 65 do CP. O entendimento atual é que não podemos usar a mesma circunstância fáticas para múltiplos benefícios. 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
        Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Agente Menor de 21 Anos no Momento do Crime ou Maior de 70 na Data da Sentença (65, I, CP): A atenuante do 65, I é uma atenuante superpreponderante, também conhecida como Atenuante da Menoridade ou Senilidade. É considerada atenuante pois a pessoa menor de 21, mesmo sendo maior de idade, age com mais ímpeto enquanto a pessoa maior de 70 anos na data da sentença, a mesma sofrerá um abrandamento da pena em virtude da idade.
        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Desconhecimento da Lei (65, II, CP)): O desconhecimento da lei é inescusável. Caso o erro de proibição (quando interpretamos de forma errônea se a situação praticada é legal ou ilegal) seja inevitável, haverá a exclusão da culpabilidade. Porém, caso o erro de proibição por desconhecimento da lei seja evitável, o agente será punido, só que com abrandamento de pena. O desconhecimento da lei, nos termos dos Artigo 21, não excluirá a culpabilidade. Todavia, o crime permitirá, nesse caso, que sua pena seja atenuada com fundamento no Artigo 65, II.
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Crimes Cometidos por Relevante Valor Social ou Moral (65, III, A, CP):Na alínea A do Inciso III, os crimes cometidos por relevante valor social ou moral serão atenuados. (i) Valor Social é um valor comum ao interesse de toda a coletividade, ouseja, a comunidade deseja e legitima aquela prática. Exemplos disso são matar um ditador ou tirano, e até mesmo os justiceiros. Um (ii) Valor Moral é algo relevante somente para o próprio indivíduo que pratica o delito, que abranda a reprovabilidade da sua conduta. Um exemplo é quando o indivíduo mata o assassino da sua família. 
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
-Tentativa de Reparar, Minorar ou Evitar as Consequências do Crime (65, III, B): Já na alínea B, caso não seja possível o arrependimento posterior ou arrependimento eficaz, haverá abrandamento da pena, pois o agente, após o crime, tentou evitar ou minorar as consequências do crime e ter, antes do julgamento, reparado o dano.
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
-Coação Resistível, Crime Passional por Ato Injusto da Vítima ou Ordem Autoridade (65, III,C): Na alínea C, caso haja crime sob coação moral resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sobre crime passional, após provocação por ato injusto da vítima, haverá aplicação da pena atenuada.
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
-Confissão Espontânea (65, III, D): A confissão espontânea (chegar na delegacia provando e confessando o crime), na alínea D, é uma razão que atenua a pena. 
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
-Crime Multitudinário (65, 	III, E): Na alínea E, caso o agente cometa crime multitudinário (crime com base no “efeito manada”), onde o agente pratica o crime por influência da multidão, haverá atenuação da pena.
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
-Atenuante Inominada: Atenuante inominada, presente no Artigo 66, consiste na ideia de que qualquer razão de circunstância relevante benéfica ao réu e que não está prevista na lei poderá ser usada como atenuante para a pena.        
        Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
OBS: Perante autoridade, gera dúvidas a respeito da atenuação nos casos em que a confissão é feita perante o delegado e, posteriormente, retificada perante o juiz(alega não ter cometido o crime, confessou por erro, dolo ou coação, etc). A doutrina diverge, entendendo a parcela mais garantista, que a confissão retratada, por se tratar de elemento inquisitorial repetível, não poderia ser utilizada nem para formar o convencimento condenatório nem para atenuar. 
CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTEES - De acordo com o Artigo 67, o calculo será feito ao observamos o que o legislador chama de circunstâncias preponderantes. Ou seja, não podemos simplesmente compensar uma agravante por uma atenuante. Existem certas agravantes e atenuantes que preponderam sobre as outras.
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Circunstâncias Preponderantes: O Cálculo de agravantes e atenuantes, em regra, não admitirá a simples compensação uma vez que, nos termos do Artigo 67, existem certas circunstâncias legais que possuem um peso superior e que portanto preponderam sobre as demais. São elas: motivos, personalidade e reincidência.
 (i) Motivos podem estar preponderando para agravar, como nos casos de motivos fúteis e torpes, ou preponderando para atenuar, como os motivos de relevante valor social ou moral. (ii) Personalidade é uma atenuante preponderante, sendo aquela referida no Artigo 65, I, CP. É a atenuante que se aplica para crimes cometidos por agentes menores de 21 anos ou maiores de 70 anos na data do fato. (iii) Reincidência é uma agravante preponderante, estando prevista no Artigo 61, I, CP.
-Excepcional Possibilidade de Compensação: Se analisarmos o parâmetro legal, caso não haja circunstâncias preponderantes no caso concreto, haverá a compensação entre circunstância agravante e atenuante, podendo ser avaliadas no mesmo patamar. Logo, podemos concluir que as mesmas se anulam, sendo esta a excepcional possibilidade de compensação.
-Circunstância Preponderante x Circunstância Comum: Significa dizer portanto que, se houver concurso entre circunstancia preponderante e circunstancia não preponderante, será a circunstância preponderante a responsável por indicar se o valor da pena provisória será superior ou inferior ao que havia sido fixado para a pena base. Ou seja, uma (i) preponderante agravante leva a uma maior pena provisória, perto da pena máxima, enquanto uma (ii)preponderante atenuante leva a uma menor pena provisória, podendo ser menor do que a pena base, caso a pena base não seja o mínimo legal da pena cominada. A definição exata da pena não nos interessa, sendo uma competência discricionária do juiz do caso concreto.
-Preponderante Agravante x Atenuante: A jurisprudência entende que não é possível compensar circunstâncias preponderantes, isto porque existe entre elas também uma relação de preponderância, que é referida na seguinte escala: (i) Personalidade (Superpreponderante), (ii) Reincidência, (iii) Motivos.
OBS: Jurisprudencialmente, passou-se a questionar a natureza preponderante da atenuante da confissão. O STF chegou a reconhecer em um precedente a possibilidade de compensação entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência, fundamentando na preponderância de ambas (HC 101909/MG –21/02/2012). 
 O referido precedente, todavia, não se firmou jurisprudencialmente, já que, em casos posteriormente julgados, mesmo no ano de 2012, o mesmo tribunal reconheceu a inviabilidade da compensação entre as circunstâncias referidas. O STJ, com fundamento na Súmula 545 de 2015, tem admitido a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT).
TRANSIÇÃO DA 2ª-3ª FASE DE DOSIMETRIA DAS PENAS
PENA PROVISÓRIA - Além do Artigo 67, o juiz também deverá tentar para a súmula 231 do STJ, segundo a qual, no cálculo das agravantes e atenuantes, a pena provisória não poderá ser fixada em valor abaixo do mínimo legal. Os parâmetros mínimo e máximo da pena cominada serão absolutos, tanto na primeira fase quanto na segunda fase, obedecendo rigorosamente os limites da pena cominada. 
 O cálculo das agravantes e atenuantes é feito com o formato de “júri simples”, uma vez que são calculadas com referencial fixo, qual seja a pena base. Registra-se ainda que não há um quantum previamente fixado para cada circunstância legal, diferentemente do que ocorre com as causas de diminuição e de aumento. Ou seja, na fixação da pena provisória, o legislador não estabelece o quanto pode ser diminuído ou aumentado da pena provisória (contanto que respeite os limites pena cominada). 
 Como não há um valor legal e antecipadamente previsto para cada atenuante/agravante, a orientação doutrinária (nem sempre é seguida) é que a fração máxima a ser utilizada (tanto para agravar quanto atenuar) seja a de 1/6, já que equivalerá ao valor menos expressivo previsto para um aumento/diminuição.
SÚMULA 231 STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
3ª FASE DE DOSIMETRIADAS PENAS 
MINORANTES E MAJORANTES – Também chamados de aumentos ou diminuições, o legislador já fixa previamente o valor de aumento e de diminuição, diferente do que ocorre na 2ª fase da dosimetria. As minorantes e majorantes são aplicados no formato de “Juris Compostos”, ou seja, aplicam-se uns sobre os outros. Nos termos do Artigo 67 e 68, primeiro são aplicadas todas as causas de diminuição e, posteriormente, todas as causas de aumento (acaba por prejudicar o réu).
OBS: Não existe um entendimento pacificado sobre a matéria da ordem de aplicação das minorantes e majorantes, onde certos juízes aplicam primeiro as majorantes e depois as minorantes (favorecendo o réu). No cálculo das causas de diminuição e de aumento, é perfeitamente possível e admitido, diferentemente do que ocorre na 2ª Fase, que a pena definitiva seja determinada acima do máximo ou abaixo do mínimo.
 Diferentemente da 2ª Fase, os aumentos e diminuições estão espalhados pelo CP por toda a parte geral e especial. Na Parte Especial, cada crime possui especificamente seus majorantes e minorantes.
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
-Concurso de Minorantes e Majorantes: Ele pode se fazer presente em duas possibilidades. Caso haja (i) concurso de minorantes e majorantes na previstas na Parte Geral do CP, o juiz obrigatoriamente terá que aplicar todas. Caso haja (ii) concurso de minorantes e majorantes que estejam na Parte Especial do CP, o juiz poderá aplicar todas ou então ele poderá aplicar somente a que mais aumenta ou a que mais diminui a pena. Parte da doutrina sustenta que o juiz deverá aplicar a que mais aumenta ou mais diminui.
OBS: As causas de aumento e diminuição previstas no CP terão aplicação isolada, sendo impossível a ocorrência de pena igual a zero ou pena negativa, sendo uma questão pacífica tanto no STJ quanto no STF. As agravantes, com exceção da reincidência, só são aplicadas em crimes dolosos, não sendo aplicadas em crimes culposos. De acordo com nossos tribunais, a LEP, ao tratar da remição, possui sim um rol taxativo, presentes nos artigos 126-130 do mesmo diploma normativo.
PENA DEFINITIVA – O Artigo 75 do CP cuida dos limites das penas e da unificação das penas com base nesse limite, que é relacionado ao cumprimento da pena (máximo de 30 anos). Quando falamos de pena definitiva, estamos falando da pena aplicada, que pode ser muito maior do que de 30 anos, contanto que, no cumprimento, o indivíduo não passe de 30 anos cumprindo sua pena.
        Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Súmula 715 STF - A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.
-Unificação das Penas: Havendo um concurso de crimes que ultrapassem o limite de cumprimento, o juiz irá exercer a Unificação das Penas, para que o cumprimento das penas se torne único e não pode ser superior a 30 anos, de acordo com o Artigo 75 do CP. A Unificação das Penas se dará quando houverem sido proferidas várias sentenças condenatórias contra um mesmo agente, sem que tivessehavido a unificação dos processos em uma só ação penal, cabendo, desta maneira, ao juízo da execução unificar as penas. 
 A unificação de penas será efetuada na fase executória, quando o agente tiver duas ou mais condenações em que tenha ocorrido concurso formal, visando reduzir a duração das penas impostas pelo juiz singular. Novas condenações irão gerar novas unificações, de acordo com o Artigo 75, §2º.
 Caso um agente tenha praticado Furto (4 anos de pena aplicada), Lesão (1 ano de pena aplicada) e Homicídio Dual (30 anos de pena aplicada), o mesmo possuirá pena aplicada/definitiva de 35 anos, devendo cumprir, no máximo, 30 anos. Entretanto, se esse mesmo indivíduo, após 20 anos cumprindo a sua pena, é condenado pela prática de novas condutas criminosas que resultam em 40 anos de pena aplicada, a pena aplicada/definitiva ao réu será de 50 anos (40 anos da nova condenação + 10 anos do que faltava para alcançar 30 anos inicialmente), devendo cumprir além dos 20 já cumpridos, mais 30 anos para poder ser liberto.
 O juiz, após aplicar a pena definitiva, deve analisar se pode ou não haver a substituição de pena de liberdade para pena restritiva do direito, sendo esta a chamada “4ª fase” da dosimetria das penas. Além disso, o juiz também deverá analisar se será possível a aplicação de multa (5ª Fase) e qual será o regime inicial de cumprimento de pena (6ª Fase). O juiz terá que verificar se ele tem a possibilidade de suspensão condicional da pena/SURSIS (7ª Fase) e, principalmente, analisar se o réu poderá apelar ou não em liberdade (8ª Fase). 
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – Pena Alternativa é gênero, sendo toda e qualquer alternativa à pena privativa de liberdade (podendo estar previstas ou não em lei), tendo como espécie as penas restritivas de direitos, elencadas, inicialmente, pelo Código Penal de 1940. A pena restritiva de direitos é sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
 O Código Penal prevê as penas restritivas de direitos a partir do Artigo 43, que elenca como restritivas em espécie a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a limitação de final de semana, a prestação de serviços á comunidade, bem como a interdição temporária de direitos. Trata-se de rol que não pode ser ampliado pelo juiz em nome da legalidade.
OBS: Quanto à responsabilidade penal da Pessoa Jurídica, bem como com relação aos critérios especiais de aplicação da pena para crimes ambientais, fazer leitura do Capítulo II da Lei 9605/98. Existem consequências jurídicas específicas para a PJ, diferentes das penas privativas de liberdade.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS - Na Antiguidade e na Idade Média, o “Direito Penal” era baseado fortemente em penas aflitivas, corporais e de morte (forte influência no Direito Canônico), além da Expiação, onde os clérigos, ao cometerem pecados, privavam sua liberdade e se puniam corporalmente (O Estado não era responsável por exercer as penas privativas de liberdade ainda). No período dos Estados Absolutistas, o Estado continuou a aplicar penas corporais e de morte, sendo a privação de liberdade uma medida processual, pois o réu ficava preso até o dia do seu julgamento. 
 Desde o Século XVIII, quando a pena de prisão ganhou força, foram procuradas diversas formas alternativas às penas de prisão. A pena privativa de liberdade se afirma na Pós-Revolução Francesa, quando a liberdade se torna um direito fundamental que pode ser restringido (Período Humanitário). 
-Breve História e Antecedentes Históricos das Penas Restritivas de Direitos: As penas restritivas de direitos são relacionadas historicamente ao (i) Direito Canônico e, com ele, a aplicação de pena de admoestação verbal, uma espécie de advertência. Cita-se também a (ii) Reforma Prisional do final do Século XVIII que encontra na obra State of Prisions, de Howard, uma de suas principais referências, que tinha como preocupação humanizar a pena privativa de liberdade através de outros modelos punitivos. 
 Em 1869, a (iii) Reformation and Industrial School, que são reformatórios, se tornaram um meio para avaliarmos penas alternativas mais brandas a serem aplicadas aos jovens infratores e, consequentemente, nos adultos. 
 A (iv) Nova Defesa Social de Marc Ancel foi um pensamento que buscava novos formatos punitivos dentro de um viés comunitário. A (v) Rússia foi o primeiro país a inserir penas alternativas em sua legislação em 1926. Outro antecedente histórico também citado é o (vi)Sistema De Barganha nos EUA, onde o MP pode praticar acordos com o réu, buscando uma humanização da pena.
REQUISITOS LEGAIS – Os requisitos para a aplicação de pena provisória estão previstos no Artigo 44 do Código Penal. Todos os requisitos presentes nos incisos são cumulativos, sendo os Incisos I e II requisitos objetivos, enquanto o Inciso III é um requisito subjetivo. Uma vez preenchidos os direitos legais, é obrigação do juiz aplicar a pena restritiva de direitos.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
 Caberá aplicação da pena restritiva de direitos se o (i) crime for doloso e a pena aplicada for menor ou igual a quatro anos e, além disso, tratar-se de um crime sem violência ou grave ameaça à pessoa. Se o crime for culposo, sempre caberá substituição.
        I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(ii) Reincidentes Dolosos são apenas os indivíduos que cometeram ambos os crimes com dolo. O inciso II significa dizer que sendo o réu reincidente culposo (condenado por crime anterior culposo e pratica nova conduta criminosa culposa após o trânsito em julgado), estará plenamente atendido o requisito descrito no Artigo 44,II. Conforme o Artigo 44, §3º, mesmo para o reincidente doloso, será excepcionalmente possível a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável e que não se trate de reincidente doloso específico. 
        II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
(iii) As Circunstâncias Judiciais Favoráveis, sempre que suficientes, gerarão a possibilidade de substituição e aplicação da pena restritiva de direitos.
        III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
       
SUBSTITUIÇÃO – Está prevista no Artigo 44, §2º, onde o formato de substituição dependerá da pena. Se a pena aplicada a ser substituída for menor ou igual a um ano, o juiz poderá aplicar uma pena de multa ou uma pena restritiva, que será de acordo com sua vontade, devendo a pena restritiva escolhida pelo juiz ser devidamente fundamentada. Se a pena aplicada for superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva + multa ou duas penas restritivas de direito.     
 § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
CONVERSÃO - A pena restritiva de direitos terá duração da pena privativa de liberdade substituída, com a exceção da previsão especial para prestação de serviços à comunidade. Uma vez iniciado o cumprimento da restritiva,o seu descumprimento injustificado, de acordo com o Artigo 44, §4º, resulta na conversão da restritiva em prisão. Ocorrendo a conversão, deve o réu respeitar um saldo mínimo de 30 dias de privação de liberdade (Artigo 44, §4º).
   § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
OBS: Na ocasião da conversão da restritiva em privativa de liberdade, a prisão só se projeta para o tempo de pena que restava a cumprir. Uma vez que, em homenagem ao Princípio do Ne Bis In Idem, o quantum já cumprido de restritiva entrará no cômputo, ficando preso pelo tempo restante.         
 § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
OBS: (Artigo 44, §5º, CP) A superveniência de nova condenação, em detrimento daquele que cumpre restritiva, não gera automaticamente a conversão desta em prisão. O juiz que irá avaliar a possibilidade ou não de manutenção da restritiva.
ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – As penas restritivas de direitos podem ser autônomas (não são necessariamente substitutivas) ou substitutivas, substituindo as penas privativas de liberdade, sendo o tipo mais comum. Até 2006, as penas substitutivas eram as únicas aplicadas e conhecidas no Direito Penal. Com a Lei 11.343/06, em seu Artigo 28, que trata sobre o uso de drogas e suas respectivas penas (advertência, prestação de serviços, medida educativa), passou a haver uma discussão se o uso de drogas era mesmo um crime, pois o Artigo 1º da LICP/41, prevê que o mesmo não é crime (não prevê pena de reclusão ou detenção) nem contravenção (não prevê pena de prisão simples).
(LICP) Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
 Para o STJ, o Artigo 28 é crime, mas sofreu uma “desprisionalização”, porque deixou de prever uma pena privativa de liberdade. Portanto, o Artigo 28 da Lei 11343 foi a primeira pena restritiva de direito autônoma no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de não gerarem prisão, as mesmas tem natureza de crime e são passíveis de reincidência.
(13.343/06) Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
OBS: No caso de descumprimento da restritiva de direitos dos incisos do Artigo 28, o Artigo 28,§6º prevê que o juiz poderá aplicar sucessivamente ao réu a admoestação verbal (uma advertência mais gravosa) e pena de multa. 
§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
A lista das penas restritivas em espécie está presente no Artigo 43 do Código Penal.
   Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
        IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
        V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
        VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
-Prestação Pecuniária (43, I e 45,§1º): Prevista no Artigo 45, §1º, a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro (pecúnia = dinheiro) para a vítima ou seus dependentes ou entidades públicas/privadas com fins sociais. Se o juiz escolhe a prestação pecuniária, preferencialmente quem recebe o dinheiro é a vítima (em seguida as vítimas e as entidades, respectivamente) não podendo o juiz escolher quem receberá a pecúnia. O valor da pena de prestação pecuniária varia entre 1 e 360 salários mínimos. O valor da prestação pecuniária será usado como forma de abatimento da eventual reparação/indenização cível.
  Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
De acordo com o Artigo 45, §2º, caso haja aceitação do beneficiário, será possível prestação diferente da pecúnia, como cestas básicas, por exemplo.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
OBS: O não pagamento de pena da prestação pecuniária não gera prisão, pois aí haveria uma violação ao princípio constitucional que proíbe a prisão por dívida. É possível a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, “c”, do CP nos crimes preterdolosos, como o delito de lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP).
-Perda de Bens e Valores: A perda de bens e valores consiste em retirar do agente o benefício que auferiu com o crime além de privá-lo da vantagem, diminuindo seu patrimônio e desestimulando a reiteração. Consequentemente, a atividade criminosa não ocasionará lucro, além de enfraquecer o poder econômico, servindo inclusive para desconstituir uma eventual estrutura já existente para o cometimento de ilícitos. 
 Está prevista no Artigo 45, §3º. Diferentemente da pena de prestação pecuniária, o beneficiário na perda de bens e valores é o Fundo Penitenciário Nacional e não a vítima, como ocorre na prestação pecuniária. O Fundo Penitenciário Nacional é o destinatário preferencial, havendo possibilidade de uma lei especial que defina um novo destinatário (Lei11.343/06, Artigo 29, por exemplo). Perda de bens e valores possui um conceito mais amplo do que prestação pecuniária, pois a perda de bens e valores alcançam outros objetos além do dinheiro, como objetos, imóveis, carros, tendo um teto máximo diferente do da prestação pecuniária.
 O teto será o valor do prejuízo causado ou do lucro obtido pelo agente/terceiro, sendo definido o teto assim que for constatado qual possui maior valor entre o valor do prejuízo e do lucro obtido.
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
-Pena de Prestação de Serviços: Consiste na prestação de serviços