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2012.1 DIREITOS DO CONSUMIDOR INTENSIVO COMPLEMENTAR Disciplina: Direito do Consumidor Prof. Fabrício Bolzan 15/02/2012 O conteúdo será ministrado em 8 aulas. Bibliografia indicada: - Manual de Direito do Consumidor, Editora RT, Cláudia Lima Marques, Herman Benjamin e Leonardo Bessa. DIREITO DO CONSUMIDOR 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CDC Características gerais: - Trata-se do surgimento de uma disciplina específica do direito de proteção ao consumidor. - Num 1o momento, destaca-se a revolução industrial do aço e carvão. Pois bem, com isso, houve uma grande migração dos campos para as cidades. -Houve, então, a necessidade de modificação do modelo de produção. Trata-se do modelo de “produção em massa” (homogeneização da produção) - A característica principal desse modelo reside na unilateralidade da produção. Isso porque, o fornecedor, e apenas ele, passa a “ditar as regras do jogo” nas relações econômicas. -Deixa-se de fazer algo individualizado, passando a ser em série; -O segundo marco é a segunda guerra mundial - Houve o rompimento da relação civilista clássica, individualizada, entre duas pessoas. -Constatou-se, assim, que o Código Civil, no caso brasileiro, o de 1916, não era adequado para regular essas relações, havendo a necessidade de se editar uma legislação específica do direito de consumidor. - Em 1962, com John Kennedy, enumerou-se, pela primeira vez, o rol de direitos do consumidor, os quais representariam um “novo desafio” para o mercado. - Essa tendência surgida no EUA, rapidamente, se dissipou por toda a Europa. - O direito do consumidor se insere no rol de direitos sociais. - Já em 1985, a ONU traçou as diretrizes da defesa do consumidor. Nesse sentido, passou a se exigir uma legislação protetiva do direito do consumidor. - O direito do consumidor, para a ONU, configura um direito humano de nova geração, direito social e econômico, direito de igualdade material do mais fraco. 2. FORMAS DE INTRODUÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR 2.1. Primeira Forma (Introdução Sistemática do Direito do Consumidor) INTENSIVO IiI DIREITO DO CONSUMIDOR - INTRODUÇÃO Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com - Trata-se da introdução sistemática do direito do consumidor. - Nesse caso, analisa-se o direito do consumidor à luz do direito constitucional. - A CF/88 traz três mandamento acerca desse ramo do direito, quais sejam: (i) art. 5o, Inciso XXXII; Art. 5 (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; - O Estado deverá assegurar o direito do consumidor na esfera judiciária, administrativa e legislativa. - Ao elaborar o CDC, trata-se da atuação do legislativo. - Ao se criar o PROCON, trata-se da atuação do executivo. - Ao se dirimirem conflitos no judiciário, trata-se da atuação do poder judiciário. - Ao se considerar o direito do consumidor como direito fundamental, exige-se não somente uma atuação do Estado (relação vertical), como também uma atuação entre os próprios particulares (relação horizontal). Em síntese, o professor destaca a eficácia horizontal dos direitos do consumidor. Trata-se do respeito à força normativa da constituição (Konrad Hesse). - O direito do consumidor consiste num “direito privado mais social”, isto é, preocupado em proteger os mais fracos. Fala-se, inclusive, num “direito privado solidário” (doutrina alemã). - Orlando Gomes fala em constitucionalização do direito privado. - Raizer denomina esse fenômeno de publicização do direito privado. - Há, portanto, uma simbiose entre o direito público (regime jurídico de direito administrativo) e o direito privado. Pois bem, diante desse contexto, surgiram duas correntes: � A 1a corrente (minoritária) visualizou aspectos negativos nesse fenômeno. Isso porque, haveria a perda da autonomia valorativa do direito privado. Influenciaria na autonomia de vontades que é típica das relações privadas. �Já uma 2a corrente (majoritária) entende como positiva a referida simbiose. Nesse sentido, destaca-se uma garantia reforçada da instituição do direito privado, ou seja, do consumidor em relação ao fornecedor. Maior garantia da instituição do direito privado no tocante a proteção dos mais fracos em relação aos mais fortes. Gilmar Mendes é adepto a esta doutrina - trata-se de um limite a atuação dos privados, que assegura a proteção aos mais fracos e a ordem harmônica na sociedade, segundo valores máximos constitucionalizados. (ii) art. 170, Inciso V; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; (...) -Livre concorrência e defesa do consumidor, o fornecedor para ganhar mercado poderá colocar um produto mais barato no mercado de consumo, mas o produto deve ter qualidade, ou seja, deve respeitar as normas de defesa do consumidor. A defesa do consumidor é uma contrapartida da livre iniciativa. Pois bem, a livre concorrência tem uma contrapartida, qual seja: o respeito aos direitos do consumidor. - O direito do consumidor é, assim, um princípio da ordem econômica. - Há que se fazer um paralelo entre a livre concorrência e o direito do consumidor. (iii) art. 48 do ADCT.- sistematizar o CDC Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com - O CDC 8.078/90, data de 11 de setembro de 1990, tendo entrado em vigor, após a vacatio legis, em março do ano seguinte. -Este diploma é considerado um dos mais avançados, é tanto que foi copiado por muitos países da América Latina. 2.2. Segunda Forma (Introdução Dogmático Filosófica) - Trata-se da introdução dogmática filosófica. - Nesse sentido, aplica-se o princípio do “favor debilis”. É o princípio que visa a proteção do mais fraco. O Estado ao intervir nas relações de consumo buscou reequilibrar as relações jurídicas, quando conferiu direitos ao consumidor vulnerável e impôs deveres ao fornecedor detentor do monopólio dos meios de produção. - Restou necessária a intervenção estatal para concretizar a igualdade material entre os agentes participantes da relação do consumo. Isso porque, a igualdade formal já não era suficiente para tutelar essas relações. - “Foi necessária a intervenção estatal para concretizar a igualdade material”. - Nesse momento, reconhece-se que uma das partes é mais forte do que a outra. - Foram introduzidos direitos aos consumidores e, ao mesmo tempo, impostas obrigações aos fornecedores. - O CC/16 tratava da Responsabilidade Subjetiva, e de relações individualizadas, o que não tornava estes mecanismos uma verdadeira proteção ao consumidor. Ao juiz é permitido reconhecer de ofício uma cláusula abusiva. 2.3. Terceira Forma (Introdução Sócio Econômica) - Trata-se da introdução sócio econômica. - Analisam-se aspectos sociais fáticos que levaram ao surgimento da defesa do consumidor. - Constatou-se a falácia da afirmação segundo a qual “o consumidor é o rei do mercado”. A primeira mudança é o fim desta falácia. Visão de Adam Smith- porque era ele que com seus desejos ditavam as regras do mercado, mas na verdade é a vítima de um produtor agressivo. (Ex: anuncio de TV de plasma, por um preço “bem abaixo ”do mercado, por uma loja, que o professor comentou). Na verdade, é o fornecedor que estabelece “o que, quando e como produzir”. - Destacam-se, também, a ocorrênciadas três grandes revoluções: (i) revolução industrial do aço e do carvão; (ii) revolução tecnológica do pós II Guerra Mundial; (iii) revolução da informática que teve inicio com a globalização NATUREZA DO DIREITO DO CONSUMIDOR - Há três correntes principais sobre esse assunto: - Para uma 1a corrente (Gustavo Tepedino), o direito do consumidor consiste num direito civil constitucional (é um direito privado que foi elevado a um status constitucional). - Para uma 2a corrente (Rizatto Nunes), o direito do consumidor configura um direito autônomo, porém misto, de natureza (público e privado). Para ele, o direito do consumidor enquadra-se no conceito de direito difuso (tal como ocorre com o direito ambiental). - Por fim, para uma 3a corrente (Cláudia Lima Marques), o direito do consumidor configura ramo do direito privado, ao lado do direito civil e direito empresarial. Para ela, o direito privado é tripartite. Vale destacar: para essa corrente, trata-se de direito privado, não porque todas as normas são de direito privado, mas sim porque o objetivo principal é a tutela do consumidor, como pessoa privada. CDC (LEI 8.078/90) - O CDC possui três características principais, quais sejam: (i) trata-se de um microssistema multidisciplinar. Nesse sentido, albergam-se, no seu conteúdo, normas das mais diversas disciplinas do direito. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com Ex.: normas relativas ao direito civil (ex.: responsabilidade civil do fornecedor); Ex.: normas relativa ao processo civil (ex.: ônus da prova, o CDC trata da inversão do ônus da prova); Ex.: normas de direito administrativo (ex.: sanções administrativas impostas pelo Procon); Ex.: normas de direito penal (ex.: tipo penal, há infrações penais no CP); Ex.: normas de processo coletivo (ex.: coisa julgada). (ii) trata-se de uma norma principiológica. Princípios que tem por objetivo estabelecer direitos aos mais fracos, consumidor vulnerável e deveres aos fornecedores, ou seja, tem o objetivo de reequilibrar uma relação jurídica desigual na sua natureza e origem. Nesse sentido, são conferidos direitos à parte mais fraca e impostas obrigações à parte mais forte. (iii) preveem-se normas de ordem pública e de interesse social. Nesse sentido, é o teor do art. 1o do CDC. Trata-se de normas inderrogáveis pela vontade das partes. O juiz pode, em regra, reconhecer de ofício um direito do consumidor. A exceção reside na súmula 381 do STJ, segundo a qual: “nos contratos bancários, é vedado ao julgado conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Há que se destacar o art. 51 do CDC o qual prevê cláusulas nulas de pleno direito. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V - (Vetado); VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. § 3° (Vetado). § 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS - Trata-se da relação existente entre consumidor e fornecedor, que tem por objeto a aquisição de um produto ou a contratação de um serviço. - O fornecedor e os consumidores configuram o elemento subjetivo da relação. - O produto e o serviço configuram o elemento objetivo da relação. 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 2.1. Consumidor em Sentido Estrito - A definição de consumidor, em sentido estrito, encontra-se prevista no art. 2o, caput do CDC. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (...) - Há correntes sobre a definição de consumidor, destinatário final. - Para uma 1a corrente (“teoria finalista” ou “teoria subjetiva”), ou seja, o consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço para consumo próprio de sua família. Nesse sentido, o consumidor é o destinatário fático (retirou o bem do mercado de consumo) e econômico (consumiu o bem) do produto ou serviço. Trata-se de um conceito restritivo de consumidor. Isso porque, para essa corrente, o profissional e a pessoa jurídica não podem ser considerados consumidores, ou seja, exclui a Pessoa Jurídica, pois para esta corrente ela não é considerada vulnerável. Ela nunca compra com destinatário final, mas serve como um bem de insumo para a sua cadeia produtiva. - Já para a corrente maximalista, consumidor, destinatário final, é aquele que retira o produto ou serviço do mercado de consumo.(prega um conceito mais amplo, pois é o destinatário fático do produto ou do serviço, podendo ser pessoa jurídica, desde que não revenda o produto) Trata-se do destinatário fático do produto ou serviço. Desde que não seja para revenda, pouco importa se o adquirente utiliza ou não o produto ou serviço no seu processo produtivo. Trata-se de um conceito ampliativo. - No STJ, prevalece uma posição intermediária, ou seja, há um posicionamento de acordo com a teoria maximalista atenuada ou mitigada. Isso porque, o profissional ou a pessoa jurídica poderão se enquadrar no conceito de consumidor, desde que comprovada a suavulnerabilidade (parte +fraca). Vale destacar: na verdade, não se comprova a vulnerabilidade, mas sim a hipossuficiência. Ex: Na relação de um caminhoneiro com a concessionária, que inseriu na cadeia produtiva o veículo, Resp. 716.877- STJ. Para o STJ, uma situação muito corriqueira de enquadrar o profissional liberal como consumidor é o caso da compra de um computador para utilizá-lo na sua profissão. Pois bem, nesse caso, é possível que o referido profissional seja considerado como consumidor. Esse raciocínio é aplicável também às microempresas e empresas de pequeno porte (REsp 476.428). - Cuidado!!Aquele que toma empréstimo num banco (mesmo sendo ME ou EPP) para fomentar(dinamizar) a sua empresa é enquadrado como consumidor intermediário e não destinatário final. Logo, a ele, NÃO se aplica o CDC (Ag. 686.793 do STJ). 2.2. Consumidor por Equiparação (i) O primeiro conceito encontra-se previsto no art. 3o, parágrafo único do CDC. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. - Esse dispositivo traz o fundamento da tutela coletiva de consumidor. - Nesse caso, destaca-se a coletividade de pessoas que, de alguma forma, participou da relação de consumo. (ii) O segundo conceito encontra-se previsto no art. 17 do CDC. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. - Trata-se das vítimas do evento danoso. - Para a doutrina americana, trata-se do “bystander”. - Ex.: aquele que, num shopping, sem nada comprar, vem a se machucar pelo desmoronamento do estabelecimento, Foi o caso do Osasco Plaza Shopping/SP. (iii) O terceiro conceito encontra-se no art. 29 do CDC. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. - Trata-se de todas as pessoas expostas às praticas contratuais e comerciais abusivas. - A mera exposição a uma publicidade enganosa já é suficiente para se considerar o indivíduo como consumidor. 3. CONCEITO DE FORNECEDOR - Trata-se de definição prevista no art. 3o do CDC. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...) - Fornecedor pode ser tanto pessoa física, quanto pessoa jurídica. Isso porque, basta haver habitualidade na atividade fim. - Habitualidade equivale a profissionalismo? Não, ou seja, não se exige profissionalismo. Isso porque, o profissional exige uma estrutura desnecessária para caracterizar a relação de consumo. - O dono de uma quitanda vende verduras e legumes, tendo resolvido vender o computador que adquiriu na tentativa de modernizar o seu negócio. Nessa venda, o quitandeiro pode ser considerado fornecedor? Não. Isso porque, não há habitualidade na venda do computador. Logo, não se aplica o CDC, mas sim o CC. - No conceito, englobam-se tanto as pessoas jurídicas de direito privado, quanto as pessoas jurídicas de direito público. Ex.: uma empresa pública que presta serviço de água, bem como um Município que preste serviço de ônibus podem ser enquadrados no conceito de fornecedor. - Em síntese, fornecedor é todo aquele que coloca produto ou serviço, com habitualidade, no mercado de consumo. - O clube ao qual uma família é associada (ex.: clube Pinheiros) pode ser considerado fornecedor? O síndico do condomínio edilício pode ser considerado fornecedor? Pois bem, tanto a associação desportiva, quanto o condomínio NÃO se enquadram no conceito de consumidor, sob os seguintes fundamentos: (i) trata-se de relação comunitária, sem fins lucrativos; (ii) o fato de que os próprios interessados são os responsáveis pela deliberação do objeto social. - Vale dizer: clubes de futebol (Corinthians, Flamengo) sujeitam-se ao Estatuto do Torcedor, o qual, de forma expressa, remete à aplicação subsidiária do CDC. - Nos casos das associações desportivas (a exemplo do clube Pinheiros), há estacionamentos privados. Pois bem, nesse caso, poderá haver sim relação de consumo. - Condomínio, conforme dito, não pode ser fornecedor. De todo modo, o condomínio pode SIM ser consumidor (a exemplo nos serviços de água e esgoto). Por equiparação temos: a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo, vejamos o art. 3º do Estatuto do Torccedor (Lei 10.671/03). Art. 3º Para todos os efeitos legais, equiparam-se a fornecedor, nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, a entidade responsável pela organização da competição, bem como a entidade de prática desportiva detentora do mando de jogo. Questões polemicas: Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com 1- Estou nadando no flamengo, como sócio e estou sendo importunado pelo Cesar Cielo, posso aplicar uma ação com base no CDC? Igual será o entendimento que é dado aos condomínios e condôminos de prédios, não se aplica o CDC nestas relações. Porque: - são os interessados que deliberam o objeto social direta ou indiretamente; - possuem natureza comunitária entre os filiados, sem haver caráter lucrativo. Ver Resp. 310.953- STJ. Elementos Objetivos: -Produtos e serviços 4. CONCEITO DE PRODUTO - Trata-se de definição prevista no §1o do art. 3o do CDC. Art. 3o (...) § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. - Exemplo de bem imaterial: mútuo bancário. - O conceito complementar doutrinário sobre produto é no sentido de que se trata do “bem novo ou usado, fungível ou infungível, principal ou acessório”. - Produto gratuito (ex.: amostra grátis) pode ensejar o surgimento de uma relação de consumo (a exemplo da mulher que, ao utilizar um shampoo de amostra grátis, danifica o seus cabelos)? Sim é possível haver a configuração de relação de consumo. De todo modo, esse raciocínio NÃO se aplica ao serviço por conta da expressão “mediante remuneração”. 5. CONCEITO DE SERVIÇO Art. 3o (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. - O serviço, para ter proteção do CDC, deve ser remunerado. - Qual é o conceito de remuneração? Ex.: estacionamento de shopping gratuito é realmente gratuito? Não. Isso porque, trata-se de remuneração indireta. - Para a aplicação do CDC, admite-se que a remuneração seja direta ou indireta. Nesse sentido, no caso do estacionamento do shopping, há sim relação de consumo. - Como exemplo de serviço não remunerado de forma direta e nem indireta, destaca-se o caso de um médico que, ao passear pelo parque, vem a atender uma pessoa que desmaiou no local. Pois bem, nesse caso, não haverá relação de consumo. - Se o serviço decorrer de relação de caráter trabalhista, não haverá a incidência do CDC, mas sim da CLT. - Incide as regras do CDC para as empresas de serviços de previdência privada? Sim. Nesse sentido, a súmula 321 do STJ afirma que: “o CDC é aplicável à relação jurídica entre entidade privada e seus participantes”. - O serviço notarial sujeita-se ao CDC? Pois bem, há que se analisar a natureza da contraprestação paga às serventias extrajudiciais. Sendo tributo, não se aplica o CDC. Sendo tarifa, aplica-se o CDC. Nesse sentido,decidiu-se que NÃO se aplica o CDC às atividades notariais. Isso porque, a contraprestação pecuniária paga por esse serviço tem natureza de tributo, na modalidade taxa. STJ Resp 625.144 Nesse sentido, é o teor da ADI 3.694. Vale lembrar: tantas as custas judiciais e extrajudiciais, como os emolumentos das serventias extrajudiciais têm natureza de taxa. - E no tocante ao crédito educativo concedido pela CEF? (próxima aula) Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com
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