TRABALHO FGJ

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS
CURSO DE DIREITO
MISAEL ROBERT MENDES MONTEIRO
RAUL
ANÁLISE DO CAPITULO III CERTEZA E INCERTEZAS NA EVOLUÇÃO DO DIREITO. (GONÇALVES, Guilherme L. (2013), Direito entre certeza e incerteza: horizontes)
São Luís
2017
MISAEL ROBERT MENDES MONTEIRO
RAUL 
ANÁLISE DO CAPITULO III CERTEZA E INCERTEZAS NA EVOLUÇÃO DO DIREITO. (GONÇALVES, Guilherme L. (2013), Direito entre certeza e incerteza: horizontes)
Trabalho apresentado à disciplina de Filosofia Geral e Juridica como requisito para obtenção de nota na referida cadeira.
Professor Márcio Aleandro Correia Teixeira
São Luís
2017
POSITIVAÇÃO DO DIREITO: CONTIGÊNCIA, INCERTEZA E COMPLEXIDADE
1. INTRODUÇÃO
GUILHERME LEITE GONÇALVES
É DOUTOR EM SOCIOLOGIA DO DIREITO PELA UNIVERSIDADE DE SALENTO, ITÁLIA. BOLSISTA-PESQUISADOR DA FUNDAÇÃO ALEXANDER VON HUMBOLDT NA UNIVERSIDADE LIVRE DE BERLIN E NA UNIVERSIDADE DE BREMEN, NA ALEMANHA.
A TEORIA DOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN REINTERPRETADA À LUZ DA ANÁLISE DE INSPIRAÇÃO MARXISTA CONDUZIDA POR RAFFAELE DE GIORGI NO LIVRO SCIENZA DEL DIRITTO E LEGITTIMAZIONE. PARTINDO DESSE QUADRO TEÓRICO, O OBJETIVO DO AUTOR É "CONSTRUIR UM MODELO DE COMPREENSÃO DAS FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DA CERTEZA E DA INCERTEZA NO SISTEMA JURÍDICO", DEMONSTRANDO QUE AO CONTRÁRIO DO APREGOADO POR DISCURSOS MAIS CONSERVADORES, O DIREITO MODERNO NÃO SE RESTRINGE À REPRESSÃO DA INCERTEZA, MAS TAMBÉM É RESPONSÁVEL POR PRODUZI-LA.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 DIREITO ARCAICO: INVARIABILIDADE E CERTEZA DA UNIDADE
2.2 NASCIMENTO DA INCERTEZA E CONTROLE: PROCEDIMENTOS DECISÓRIOS E MORAL GENERALIZANTE NO DIREITO DAS ALTAS CULTURAS PRÉ-MODERNAS.
2.3 POSITIVAÇÃO DO DIREITO: CONTIGÊNCIA, INCERTEZA E COMPLEXIDADE
2.3.1 POSITIVAÇÃO DO DIREITO:
O DIREITO POSITIVO É ENTENDIDO COMO MANIFESTAÇÃO DA CONTINGÊNCIA EM UMA DAS ESFERAS DO TODO SOCIAL, O SUBSISTEMA JURÍDICO. PARA A CRÍTICA DE LUHMANN AO PENSAMENTO KELSENIANO, VER LUHMANN (1990B:103)
2.3.2 CONTIGÊNCIA
CONTINGÊNCIA É O FATO DE QUE, ENTRE AS POSSIBILIDADES QUE SE MOSTRAM NO SISTEMA OU PARA O SISTEMA, PODE SEMPRE OCORRER DAS EXPECTATIVAS ESPERADAS NAQUELAS RELAÇÕES FRUSTRAÇÕES. EM OUTRAS PALAVRAS, CADA SELEÇÃO ATRIBUÍDA A UM SISTEMA É PRODUTO DE ALTERNATIVAS QUE FORA DEIXADAS DE LADO. NUMA SITUAÇÃO CONTINGENCIAL, NÃO SE SABE QUAIS OS RESULTADOS A SEREM ESCOLHIDOS VISTO QUE SE TRABALHA COM POSSIBILIDADES. PORTANTO, NA CONTINGÊNCIA, DEPENDE-SE DE EXPECTATIVAS FUTURAS, OU SEJA, HÁ A NECESSIDADE DE ASSUMIR RISCOS.
2.3.3 INCERTEZA 
COMPLEXIVIDADE ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA A EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE, EM VIRTUDE DO QUESTIONAMENTO DAS VERDADES UNIVERSAIS, DE MORAIS GENERALIZANTES, DO CENTRO TRANSCEDENTAL DE CERTEZAS. O CENTRO DE CERTEZA", REPRESENTAÇÃO SOCIAL DESTINADA À PRODUÇÃO DE SEGURANÇA, ANALISANDO TRÊS TIPOS DISTINTOS: CENTRO TRANSCENDENTAL DE CERTEZA (CARÁTER DIVINO-RELIGIOSO DAS SOCIEDADES PRÉ-MODERNAS); A RAZÃO (RACIONALISMO MODERNO); E O SISTEMA SOCIAL DE CONTROLE COMO CENTRO DE CERTEZA (ESTRUTURAS MODERNAS DE SUJEIÇÃO).
2.3.3.1 TODAS AS OPERAÇÕES E AS ESCOLHAS SÃO DEFINIDAS NO INTERIOR DO SISTEMA. NÃO HÁ CERTEZA SOBRE QUAIS ALTERNATIVAS SERÃO ADOTADAS PELOS TRIBUNAIS. PARA O RESTANTE DA SOCIEDADE, AS OPÇÕES JURÍDICAS SÃO PERCEBIDAS COMO INCERTEZA, PARA O SISTEMA JURÍDICO, SÃO EXPERIMENTADAS COMO ALGO QUE PODERIA SER DIFERENTE DE COMO É E, PORTANTO, COMO ALGO QUE, NO FUTURO, PODE MUDAR DE ACORDO COM OUTRAS ESCOLHAS. NA SOCIEDADE MODERNA,SUSTENTA LUHMANN, DIREITO POSITIVO É DIREITO POSTO PELO PRÓPRIO DIREITO E VÁLIDO EM VIRTUDE DE DECISÃO JURÍDICA (CF. LUHMANN, 1990B:113). NESTES TERMOS, O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO É A ETAPA EVOLUTIVA SEGUNDO A QUAL A SOCIEDADE CONTINGENTE ALCANÇA CONTINGÊNCIA NO PLANO DE SUA NORMATIVIDADE (IBIDEM:103). QUANDO A COMPLEXIDADE AUMENTA CONSIDERAVELMENTE, A TENDÊNCIA É AMPLIAR O NÍVEL DE ABSTRAÇÃO PARA DIMINUIR A INCERTEZA QUE SURGE COM A PRODUÇÃO DE NOVAS ALTERNATIVAS. OBVIAMENTE, AS FRUSTRAÇÕES TAMBÉM SE ELEVAM. SE TAIS FORMAS ABSTRATAS NÃO VARIAM E A COMPLEXIDADE CONTINUA CRESCENDO, HÁ A TENDÊNCIA DE O RISCO DA DESILUSÃO TORNAR-SE INCONTROLÁVEL (IDEM).
2.3.4 COMPLEXIDADE
O AUMENTO DA COMPLEXIDADE IMPLICOU GRADATIVAMENTE O QUESTIONAMENTO DE VERDADES UNIVERSAIS, DE MORAIS GENERALIZANTES DO CENTRO TRANCEDENTAL DE CERTEZAS.
2.3.5 PROBLEMAS NA ESTRUTURA SOCIAL
SURGE A IMPOSIÇÃO DE VERDADES UNIVERSAIS QUE PRODUZ MEIOS MUDANOS PARA IMPOR O SEU CONTEUDO MORAL. ASSIM A CRENÇA SOCIAL PASSA GRADATIVAMENTE DO CENTRO TRANSCEDENTAL DE CERTEZA PARA OS PRÓPRIOS MEIOS. PRINCIPAL CONSEQUENCIA DA MUDANÇA: É QUE CADA MEIO AO SE ESPECIALIZAR NA RESOLUÇÃO DE DETERMINADO PROBLEMA CONQUISTA GRADATIVAMENTE AUTOSSUFICIÊNCIA. 
LUHMANN, ENTÃO, EXPÔS A TEORIA DA EVOLUÇÃO QUE É UM DOS ÂMBITOS TEÓRICOS DE SUA TEORIA. ESSA TEORIA DA EVOLUÇÃO, ASSIM, DISTINGUIU AS SOCIEDADES DA SEGUINTE FORMA DE DIFERENCIAÇÃO E INTERAÇÃO: SOCIEDADES SEGMENTÁRIAS; CENTRO E PERIFERIA; SOCIEDADES ESTRATIFICADAS E DIFERENCIAÇÃO FUNCIONAL.
ESSA SOCIEDADE SEGMENTÁRIA É TRATADA COMO UM SISTEMA DE POUCA COMPLEXIDADE HAJA VISTA QUE A SOBREVIVÊNCIA DE SEUS SERES SOCIAIS ESTÁ RELACIONADA COM A DIVISÃO DOS SEGMENTOS ENTRE ELES E COM O GRAU DE INTERAÇÃO COM O SEU MEIO AMBIENTE. UMA VEZ QUE ESSA SOCIEDADE SE TORNA DEMASIADAMENTE GRANDE, SENDO EXIGIDO UMA DIVISÃO DE SEUS TERRITÓRIOS, ALIMENTOS, A MESMA PODE SE DIVIDIR SEM DEMAIS PROBLEMAS. É IMPORTANTE RELEVAR O GRAU DE RECIPROCIDADE QUE Á NESSE TIPO DE SOCIEDADE, UMA RELAÇÃO DE IGUALDADE DESSE SISTEMA. CASO ALGUMA DAS FAMÍLIAS NECESSITE DE AJUDA, HÁ UMA COOPERAÇÃO PARA PRESTAR AUXÍLIO A TAL FAMÍLIA.
ESSA DIFERENCIAÇÃO SURGIU POR CONTA DE UM DESENVOLVIMENTO MAIOR DO CENTRO, SENDO ESSA MAIS DEPENDENTE. POR OUTRO LADO, A PERIFERIA MANTÉM O PRINCÍPIO DA SEGMENTAÇÃO DAS FAMÍLIAS E É INDEPENDENTE, PODENDO SOBREVIVER SEM A AJUDA DO CENTRO. NO CENTRO SE PRODUZ DIFERENCIAÇÕES DE MAIOR IMPORTÂNCIA, FATO QUE NÃO SE ENCONTRA COM GRANDE FREQÜÊNCIA NA PERIFERIA, QUE É ESTABELECIDA POR UMA ENDOGAMIA POR PARTE DAS FAMÍLIAS NOBRES, MONOPOLIZANDO POUCAS FAMÍLIAS.
2.3.6 DIFERNECIAL FUNCIONAL.
É O SISTEMA DA SOCIEDADE MODERNA, É PRECISO COMPREENDER, QUE "ESSAS FORMAS (DE DIFERENCIAÇÃO DA SOCIEDADE) NÃO CONSTITUEM UMA SEQÜÊNCIA LINEAR, PELO CONTRÁRIO, A HISTÓRIA MOSTRA UMA CONVIVÊNCIA DAS DIVERSAS FORMAS AO MESMO TEMPO." QUANDO NESSAS SOCIEDADES SUBSTITUEM A DIFERENCIAÇÃO TERRITORIAL (CENTRO/PERIFERIA) PELA ESTRATIFICAÇÃO (INFERIOR/SUPERIOR), A FORÇA DAS “GRANDES VERDADES” DEPENDE DE MEIOS MAIS REFINADOS ENTRE ELES O STATUS(HIERARQUIA) PARA SE MANTER. 
EXEMPLOS DE DIFERENCIAÇÃO FUNCIONAL:
EUROPA OCIEDENTAL
A DISTINÇÃO ENTRE ECONOMIA E POLITICA GERADA PELA DESVINCULÇÃO ENTRE COMERCIO E FEUDO
A DISTINÇÃO ENTRE POLITICA E RELIGIÃO GERADA PELO CONFLITO ENTRE O IMPERIO GERÂMANICO E O PAPA
A DISTINÇÃO ENTRE RELIGIÃO E CIÊNCIA COM O RENASCIMENTO
2.3.7 O PROCESSO DE DIFERENCIAÇÃO DO DIREITO 
HOUVE A SUBSTITUIÇÃO DO CONTROLE IMEDIATO DO CENTRO TRANSCEDENTAL DE CERTEZA PELA ESTRUTURAÇÃO HIERARQUICA DO FENÔMENO JURÍDICO (DISTINÇÃO DIREITO NATURAL/DIREITO POSITIVO). 
2.3.7.1 NA TRADIÇÃO EUROPEIA:
AGOSTINHO DE HIPONA 
A LEX TEMPORALIS É O DIREITO POSITIVO, CONSIDERADO PELO AUTOR VARIÁVEL E ADAPTADO ÀS NECESSIDADES MUNDANAS.
A LEX NATURALIS TRANSCRIÇÕES DA ALMA HUMANA
LEX AETERNA
DEFINIDA PELA VONTADE DE DEUS
A TEOLOGIA ESTABELECEU A HIERARQUIA COMO MECANISMO DE CONTENÇÃO DA CONTIGÊNCIA. TOMAS DE AQUINO ACRESCENTOU UM QUARTO TIPO DE LEI CLASSIFICAÇÃO AGOSTINIANA: LEIS DIVINAS. A AÇÃO HUMANA É CONCEBIDA PELA RAZÃO DIVINA QIE ORIENTA CONFORME A REALIZAÇÃO DE UM FIM ÚLTIMO, O BEM COMUM. BUSCOU EM ARISTOTELES A RAZAO NAS ELABORAÇÕES DIVINAS.
CRITICAS AQUINIANAS (VOLUNTARISMO RADICAL -NOMINALISMO- FRANCISCO DUNS SCOTUS – A NOÇÃO DE RAZAO DIVINA PESSPUNHA UMA HERESIA, NÃO CABIA AO HOMEM PROCURAR
AS CAUSAS DA AÇÃO DIVINA MAS ACEITA-LAS COMO MANIFESTAÇÃO DO AMOR ABSOLUTO.
NA TRADIÇÃO CRISTÃ O PROCESSO DE AQUISIÇÃO DE CONTINGẼNCIA NO SISTEMA JURIDICO VERIFICOU-SE POR DOIS IMPULSOS:
PELO RECONHECIMENTO DE UM DIREITO POSITIVO MUTÁVEL QUE VISAVA RESOLVER IMPERFEIÇÕES TEMPORÁRIAS POR MEIO DO DESLOCAMENTO DA FONTE JURIDICA A’FIGURA DE DEUS.
COM ESSES IMPULSOS DAR-SE INICIO A POSITIVAÇÃO DO DIREITO PRESSÃO POR ESTABILIZAÇÃO DA MUTABILIDADE E CONTINGÊNCIA NO SISTEMA JURIDICO. (ADAPTAÇÃO AS TRASNFORMAÇÕES SOCIAIS). HOUVE EM VIRTUDE DISSO A AUTONIMIA DA TEOLOGIA E A CIÊNCIA DO DIREITO, A CIẼNCIA DO DIREITO SE LIMITA A EXPERIÊNCIAS POSSÍVEIS O IMPOSSÍVEL FICOU A CARGO DA TEOLOGIA. SEGUNDO LUHMANN O DIREITO POSITIVO MODERNO É DIREITO POSTO PELO PRÓPIO DIREITO., ISTO E, VALIDO EM VIRTUDE DE DECISÃO JURÍDICA E MUTÁVEL. SEGUNDO LUMANN O DIREITO POSSUI UM AFUNÇÃO INICIAL DE REDUZIR EXPECTATIVAS PARA VIABILIZAR A ORDEM SOCIAL.O SISTEMA JURIDICO CONSTROI MECANISMOS DE ABSTRAÇÃO QUE ASSEGURAM, MESMO APOS UM DESAPONTAMENTO A MANUTENÇÃO DAS EXPECTATIVAS.
IMPASSE EVOLUTIVO DO DIREITO SERVIR COMO MODELO DE EXPERIÊNCIAS E FLEXIBILIZAR ESSE MODELO PARA EVITAR SE ESPOR ÀS FRUSTRAÇÕES, CRIANDO-SE ASSIM SEGUNDO LUMHMANN O EQUILIBRIO DESSES DOIS PLANOS CRIA O PRIMEIRO PARADOXO DO DIREITO. QUANDO O DIREITO ASSUME ESSE PARADOXO COMPLETA-SE O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO. SEGUNDO LUHMANN AS ESTRUTURAS DO DIREITO POSITIVO APRESENTAM DOIS ASPECTOS. O PRIMEIRO REFERE-SE A CAPACIDADE SELETIVA. E O SEGUNDO ASPECTO CONECTADO AO PRIMEIRO A INDISPENSABILIDADE DA SUA FUNÇÃO NORMATIVA.
3. CONCLUSÃO
EM RELAÇÃO, AO CAPITULO VERIFICOU-SE POR MEIO DA VISUALIZAÇÃO CONTEXTUAL A EVOLUÇÃO DO DIREITO, DA SUA MANEIRA MAIS PRIMITIVA ATÉ O POSITIVISMO. ACOMPANHANDO DA SOCIEDADE SEGMENTAŔIA À SOCIEDADE MAIS COMPLEXA, DA FORMAÇÃO DO DIREITO PARA CONSERVAÇÃO DA FAMILIA COMO DA MANUTENÇÃO DO ESTADO, EM QUANTO NAÇÃO. FICANDO CLARA A IMPORTÂNCIA DA INCERTEZA NA FORMAÇÃO DO SISTEMA JURIDICO MODERNO.