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DIREITO DAS OBRIGACOES E RESPONSABILIDADE CIVIL 2013-1

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social. Se o exercício 
de um direito não obedece ao seu espírito ou fi nalidade, não haverá exercício 
regular de um direito, mas apenas o seu abuso. Agir em contradição com o 
interesse tutelado pelo ordenamento na forma de direito subjetivo seria, por-
tanto, exercê-lo de forma abusiva.
A teoria de Josserand, contudo, ainda não havia se desprendido de todo 
de refl exões de natureza subjetiva, uma vez que, para averiguar se o exercício 
do direito havia se desvirtuado de sua fi nalidade social, ou interesse, o autor 
lembrava da importância de procurar o espírito do direito na vontade que 
animou aquele ato. Diz o autor que o afastamento da fi nalidade social ocorre 
quando as razões que levaram o titular do direito a agir não se adequam aos 
seus fi ns. Sendo assim, o emprego dos motivos do ato ainda representa um 
papel relevante na teoria fi nalista conforme proposta por Josserand.
A contribuição de Saleilles ao trabalho de Josserand procurou extirpar do 
conceito de abuso do direito o fator subjetivo. Segundo o autor, o abuso 
seria o desvio da destinação econômica e social do direito. Essa verbalização 
conceitual permanece até hoje como uma das formas mais comuns de com-
preensão do instituto e pode ser encontrada em textos legais de vários países.
Nesse particular, contribuindo para a análise axiológica do exercício do di-
reito subjetivo, cumpre importante papel o reconhecimento da constitucionali-
zação do Direito Civil e o emprego de cláusulas gerais. O texto constitucional, 
cuja linguagem é naturalmente mais aberta do que a maior parte dos disposi-
tivos infra-constitucionais, e a utilização de cláusulas gerais em diplomas legais 
como o Código Civil apresentam limites ao exercício dos direitos subjetivos 
que, por vezes, não se percebem de imediato. Nesse sentido, o princípio da 
solidariedade social, presente na Constituição, e a cláusula geral sobre boa-fé 
objetiva inserida no Código Civil, atuam como limites internos ao desenvol-
vimento de um uso abusivo do direito. Conforme sintetiza Vladimir Cardoso:
“Numa perspectiva civil-constitucional, limitam o exercício do direito to-
dos os interesses merecedores de tutela em jogo numa determinada situação 
jurídica, na qual o direito se insere, conforme a estipulação valorativa do le-
gislador, máxime do constituinte.”93
93 Vladimir Cardoso. “o abuso do direito 
no ordenamento Jurídico brasileiro”, in 
maria Celina bodin de moraes (org). 
Princípios do Direito Civil Contemporâ-
neo. rio de Janeiro: renovar, 2006; p. 87.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
FGV DIREITO RIO 164
O interesse meramente egoístico do titular do direito subjetivo, nessa 
compreensão, não pode ser exercido em detrimento de um interesse de natu-
reza social. Nesse cenário, vale dizer, ganham relevo os exercícios de direitos 
que busquem a afi rmação de valores extra-patrimoniais quando em colisão 
com o exercício de direitos que tenham por fundamento a afi rmação de va-
lores patrimoniais.
Essa valoração não raramente é complexa e demanda do aplicador do di-
reito uma sensibilidade que inova na tradição dogmática de compreensão 
do instituto do direito subjetivo. De qualquer forma, é importante perceber 
que o direito subjetivo, no Direito Civil contemporâneo, não pode ser to-
mado como o mecanismo de afi rmação do império da vontade individual 
em detrimento de interesses juridicamente protegidos de uma coletividade, 
ou mesmo de outro indivíduo, quando diante de uma eventual violação de 
direito extra-patrimonial.
Adicionalmente à percepção de que a adoção de cláusulas gerais e o re-
conhecimento do Direito Civil Constitucional criam um campo fértil para 
o crescimento da teoria do abuso do direito, cumpre mencionar que a pers-
pectiva valorativa do exercício dos direitos encontra-se ainda alinhado com a 
mudança do pensamento jurídico sobre a noção fundamental sobre a com-
pletude do ordenamento jurídico.
Ao se basear a limitação ao exercício dos direitos não apenas nos disposi-
tivos previstos no ordenamento, mas na análise dos valores que o informam, 
a teoria do abuso do direito se conecta com a compreensão de que o dogma 
da completude, símbolo do positivismo jurídico, deve ceder espaço na con-
temporaneidade à percepção de que o ordenamento jurídico opera través de 
princípios fundamentais constantes na Constituição Federal.
A análise das relações jurídicas de direito privado à luz da Constituição 
leva ao entendimento de que é o texto constitucional que harmoniza e con-
fere juridicidade aos direitos concedidos aos particulares. Esse fenômeno, por 
outro lado, não implica em completude formal do ordenamento, mas sim em 
coerência com respeito aos valores trazidos pela Constituição e plasmados na 
legislação infra-constitucional.
Nesse cenário, o magistrado é chamado ao papel ativo de reconhecedor 
dos limites do direito não apenas através do conhecimento extensivo dos 
dispositivos legais, mas principalmente através da compreensão valorativa das 
normas e de sua sempre mutável aplicação.
È justamente nesse enquadramento que a teoria do abuso do direito se 
desenvolve, privilegiando a análise dos valores, a importância do texto cons-
titucional, e o papel destacado do juiz na análise do caso concreto.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
FGV DIREITO RIO 165
o abuso do direito no brasil
O instituto do abuso do direito foi inicialmente desenvolvido no Brasil a 
através de estudos e aplicações práticas no campo do direito processual. Pa-
radoxalmente, contudo, o Código de Processo Civil não possuía dispositivo 
que legitimasse a aplicação da teoria para os casos de abuso do direito de ação 
ou abuso na defesa realizada em processo. Dessa forma, os processualistas se 
valeram da disposição do artigo 160, do Código Civil de 1916, para sustentar 
a sua aplicação.
Essa aplicação do conceito de abuso na seara processual deu-se, inicial-
mente, em casos em que o autor de uma ação a promovia com o deliberado 
intuito de prejudicar terceiro, ou, mais comumente, nos casos em que o réu, 
quando da apresentação de sua defesa, excedia os limites de argumentação 
plausíveis, negando evidências e contestando situações já comprovadas cabal-
mente nos autos.
O Código Civil de 1916, por sua vez, também não possuía um dispositivo 
expresso que consagrasse a vedação ao uso abusivo do direito. A contrario 
sensu, interpretava-se o artigo 160 quando essa dispunha que “não consti-
tuem atos ilícitos: Ios praticados em legítima defesa ou no exercício regular 
de um direito reconhecido.” Se não é ilícito o exercício regular, o seu exercício 
irregular, conseqüentemente, ilícito seria.
Ao comentar o artigo 160 do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua 
afi rma que o mesmo trouxe para o direito civil brasileiro a previsão de três 
fi guras: a legítima defesa e o direito de necessidade, “que, embora possam 
parecer violações de direitos, não são atos ilícitos”, e o abuso do direito, o 
qual “tendo aparência legítima, importa num desvio da ordem jurídica.”94
É interessante notar que, como o Código não faz qualquer menção sobre 
motivações ou outros aspectos subjetivos para a qualifi cação do ato, a doutri-
na brasileira terminou por se alinhar à concepção fi nalista do abuso do direi-
to.95 Nesse particular, ganham relevo na doutrina considerações sobre a fun-
ção dos direitos e o seu desvio quando do exercício irregular ou abusivo.96
De outro lado, deve ser destacado que, se o Código Civil de 1916 não pre-
viu expressamente o abuso do direito, a sua interpretação a contrario sensu do 
art. 160, I, não escapa do fato de que, aplicando-se a regra geral de responsa-
bilidade subjetiva presente no art. 159 daquele Código, seria necessária a pro-
va da culpa do ofensor para fi ns de responsabilização por abuso do direito.97
Pedro Baptista Martins, ao tratar da aceitação da teoria do abuso do direito