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PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO DIREITO EMPRESARIAL III AULA 8 – RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 1. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL: NOÇÃO GERAL Na recuperação extrajudicial a principal diferença é que não há o feito do art. 6º. É por esse motivo que ela é pouco utilizada: pois acaba sendo pouco eficaz, uma vez que o devedor deve se sustentar mesmo em situação adversa sem qualquer suspensão de prazos e ações. Além disso, ela tem um alcance restrito, além de risco de revogação de atos ou intromissão do judiciário. Por fim, há ausência de estímulos dos fornecedores. A recuperação extrajudicial serve para enfrentar crises de menor gravidade. Ela permite que se negocie diretamete com os credores, despindo-se de maiores formalidades. É, em geral, mais flexível, com quóruns mais simples, mais célere, menos custoso, com menor desgaste de imagem da empresa, menor intervenção estatal e baixo risco. Ela inicia-se com o plano de recuperação extrajudicial. É necessário, após isto, a assinatura de 100% dos credores, concordando. Caso não haja aprovação, pode haver uma segunda tentativa, na qual bastará a aceitação de 60% dos credores. Nesse segundo caso, porém, fica vedado tratamento diferenciado entre eles. Um caso famoso que conseguiu a aceitação está na jurisprudência do moodle (empresa de TV). Se houver aceitação, ocorre a novação sem precisar levar a questão a juízo. Deve-se usar a recuperação, e não a mera novação, para que não se confunda tal ato com uma negociação das dívidas – o que seria considerado ato falimentar. Apesar disso, caso queria vincular os 40% não aceitantes, ou se quiser vender ativos, é preciso homologar a recuperação extrajudicial no judiciário. Há, portanto, uma etapa judicial nesse processo. Essa etapa judicial busca dar maior solenidade ao processo, maior efetividade ao pacto, viabilizar a alienação de bens, forçar a participação de credores dissidentes e sujeitar todos os participantes ao regime de crimes previstos na LREF. Em princípio, haverá procedimento simples no judiciário, sem administrador, mas com editais e prazos para impugnação. Muitos fazem habilitação1 nessas recuperações, mas a jurisprudência já definiu que não há juízo universal, sendo possível a execução em outra comarca, inclusive. Aqui, não há nem a Assembleia de Credores, nem precisa ser adicionada a expressão “Em Recuperação” após o nome. 2. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. 1 Normalmente as habilitações são feitas para demonstrar que o devedor não teve os 60% de anuência. Ainda assim é inútil, pois esse credor não habilitado poderia cobrar sua dívida separadamente. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Devem ser cumpridos os mesmos requisitos do que o devedor que postula recuperação judicial. Somam-se, porém, aos que aparecem a seguir. O plano de recuperação possui natureza contratual, e materializa as negociações realizadas entre credores e devedor. § 1o Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei. Créditos tributários, trabalhistas e de alienação fiduciária não podem ser alvo de recuperação extrajudicial. A classe trabalhista é, então, imune a esse tipo de recuperação. Nada impede, porém, que essas 3 categorias criem acordos paralelos com o devedor. § 2o O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. Trata da questão de igualdade no tratamento dos credores. Cabe, aqui, dizer que não há necessidade de englobar todos os credores na negociação do plano. § 3o O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. Não pode pedir recuperação extrajudicial se estiver em recuperação judicial ou se tiver obtido outra recuperação em menos de 2 anos. § 4o O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. Deixa claro que não é aplicado o art. 6º da lei. Inclusive os credores que não estiverem no plano poderão pedir a falência da empresa. Se o credor estiver incluído no plano, porém, seus direitos em face do devedor são suspensos. Isso não exclui, porém, a capacidade de exercer seus direitos contra coobrigados e garantidores – apesar de ser possível previsão em contrário no plano. § 5o Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. Até a data de levar ao juízo para a homologação, há livre desistência. § 6o A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. A sentença de homologação é um título executivo judicial, e caso o plano não seja cumprido os credores podem executar o devedor. O descumprimento, porém, aqui, não constitui causa de decretação da falência – podendo, inclusive, o devedor recorrer à recuperação judicial. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. Não são determinadas grandes exigências quanto a forma do plano de recuperação. Normalmente estabelece-se um contrato após negociações, e então se permite que os credores assinem um termo de adesão. Aqui determina-se, ainda, a recuperação facultativa – em que só os credores interessados vão aderir. A adesão é, então, voluntária. Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. A participação dos credores é voluntária, exceto no caso de recuperação imposta. Esse artigo trata expressamente do segundo tipo: o impositivo. Há, então, possibilidade de o devedor impôr suas condições a credores minoritários. § 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput, desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação. O plano não precisa envolver todas as classes da recuperação judicial, podendo determinar outros grupos. Além disso, os efeitos do plano se restringem aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação – de modo que créditos posteriores não são afetados. § 2o Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial,os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. Os créditos não incluídos não podem ter seus créditos ou condições de pagamento alteradas. § 3o Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no caput deste artigo: I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no art. 43 deste artigo. Mesmo que possam se submeter ao plano, as pessoas do art. 43 não tem seus votos contabilizados pois pode existir conflito de interesse. § 4o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO § 5o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. § 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor deverá juntar: I – exposição da situação patrimonial do devedor; II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. A petição inicial deve atender o art. 319 do CPC, conter justificativa e exposição da situação patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício. Deve, ainda, estabelecer o quadro de credores, com indicação de endereço, natureza, classificação e valor. Art. 164. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3o deste artigo. Trata do procedimento de homologação. Devem ser publicados editais convocando os devedores e o envio de carta, pelo devedor, informando aos credos a distruibuição do pedido.Pela lei, 60 dias seriam suficientes, mas na prática leva cerca de 6 meses. § 1o No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação. § 2o Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito. Todos os credores estão legitimados para apresentar suas impugnações, mesmo que titulares de créditos não sujeitos ao plano. A impugnação deve ser fundamentada, conforme o parágrafo abaixo. § 3o Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar: I – não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II – prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO § 4o Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste. A LREF não prevê instrução probatória no procedimento de homologação do plano extrajudicial. O magistrado pode, porém, pedir a produção de provas em caso de controvérsia. § 5o Decorrido o prazo do § 4o deste artigo, os autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição. Não compete ao magistrado examinar a viabilidade do plano, pois são os credores que decidiram aderir. Ele deve cingir sua análise aos aspectos de legalidade. A homologação do plano acarreta a novação dos créditos a ele submetidos. § 6o Havendo prova de simulação de créditos ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação será indeferida. Caso a homologação seja indeferida, não há convolação em falência. Não cabe, então, ao juiz converter em falência. Os credores que devem pedir, se quiserem. § 7o Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. A jurisprudência aceitando agravo de instrumento quando não se busca ir contra a totalidade da homologação, mas sim contra um valor reconhecido, por exemplo. § 8o Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. § 1o É lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. Aborda os efeitos da homologação. É facultada a eficácia retroativa à assinatura ou ao pacto, com grande liberdade. Além disso, caso o plano seja rejeitado, restaura-se a dívida original. O credor sabe, então, que se os outros não aceitarem a novação, ele também não precisará cumpri-la. É uma garantia de que ele não “ficará para trás”. Os efeitos jurídicos após a homologação podem levar à novação dos créditos, o que gera, eventualmente, extinção de ações e execuções. Desse modo, os efeitos podem se estender aos credores dissidentes que foram abarcados pela recuperação extrajudicial imposta. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei. Art. 167. O disposto neste Capítulo não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores. Vale, por fim, lembrar que os efeitos do stay não são aplicados. Por esse motivo, são possíveis execuções individuais. Há, nesse caso, extinção de cautelares e garantias, por exemplo, de todos aqueles que assinaram o plano, após sua homologação. AULA 9 – FALÊNCIA 1. FALÊNCIA: NOÇÃO GERAL A falência é uma norma de fechamento sistemático do direito das obrigações. Isso porque o direito das obrigações é baseado no direito restituitório e na ideia de que ninguém pode provocar dano a outrem. Tem, então, como fundamento, a ideia de justiça comutativa – dá a cada um o que é seu. Já a falência foi um fenômeno formado justamentecom a evolução do direito das obrigações. Esse último desenvolver a teoria do inadimplemento, estabelecendo parâmetros, mas em algumas situações, especialmente empresariais, há um inadimplemento coletivo. O sistema de falências abandona, então, a ética do Direito das Obrigações, adotando um método muito mais próximo da justiça distributiva, através de um escalonamento de valores, determinando como e quem se paga. É, então, um caso excepcional vinculado ao direito falimentar, não alterando os paradigmas éticos da sociedade. O direito falimentar serve como uma saída, um farol do direito das obrigações e para todos os credores. Permite, então, que eles saibam o destino no caso de inadimplemento. O direito das obrigações tem um limite: a solvabilidade patrimonial do devedor. A falência, então, é uma saída essencial para todos, indicando um processo organizado. Ela não caracteriza, portanto, uma punição ao devedor. Isso porque, atualmente, já somos capazes de diferenciar a falência inocente da fraudulenta. Qualquer penalidade necessária deverá ser aplicada pelo direito penal. Nas áreas em que não há esse farol, é muito mais frequente a ocorrência de desvios éticos – a exemplo dos laranjas. É o que vemos no direito do consumidor, já que este não pode pedir falência, colocando seus bens no nome de outros. Esses desvios éticos são trágicos para a sociedade: isso porque não há uma consequência e nem uma saída nesses casos. A falência funciona também, então, como farol para os devedores, porque eles podem saber as consequências a que estarão submetidos se sofrerem o insucesso. A consequência principal é uma espécie de “morte civil”. O legislador, porém, não substitui o modelo obrigacional em sua totalidade. Isso porque a falência “não cria, extingue ou modifica direitos, mas sim altera o modo de exercê- los”. Cria-se, então, um mecanismo, e não novo direito. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO A falência brasileira, porém, possui problemas. Um dos primeiros é que as pessoas naturais não tem direito a falir, ficando submetidas ao regime de insolvência – que é muito ruim, quase inútil.2 Falta, então, um mecanismo para isso, que existe em países como Inglaterra. Aqui, a falência é um privilégio dos empresários. Poderia, também, ser ampliada a aplicação da lei para os agentes econômicos. Outro problema é que a extinção das obrigações ocorre apenas 5 anos depois, um prazo muito longo. Além disso, nos casos em que há desconsideração da personalidade jurídica, não adianta a falência. Em casos de dívida trabalhista, ainda, nem é necessária a desconsideração, pois o devedor já responde pessoalmente. A falência nada mais é do que um processo de execução coletiva do devedor em face da pluralidade de credores com interesse sobre o seu patrimônio. Fica clara, então, sua função liquidatória, evitando uma multiplicidade de execuções individiuais diante de um patrimônio insuficiente. Tal procedimento, então, elimina o agente insolvente do mercado, protege os credores e seu crédito, e ainda pode almejar a preservação da empresa (nas mãos de outros empresários). São três os pressupostos da falência no Brasil: a qualidade de empresário ou sociedade empresária, a presunção de insolvência e a declaração judicial da falência. Fica claro, ainda, na legislação, que os princípios aplicáveis a falência são da preservação e maximização do patrimônio da empresa; da economia e celeridade processual; da unidade, indivisibilidade e universalidade do juízo da falência e do par conditio creditorium. 2. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO: DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. O primeiro artigo das disposições gerais determina a finalidade do sistema, dando um teor teleológico ao direito falimentar. Está por trás a ideia de função social, relacionada à propriedade dinâmica (valor da empresa ativa). Busca preservar os efeitos da empresa e o interesse dos credores. Marca, também, que a falência gera o afastamento do devedor. Isso, porém, não é tão positivo, pois significa a paralisação da empresa. É por esse motivo que, muitas vezes, para garantir os fins da própria falência (interesse dos credores), prefere-se utilizar a recuperação como alternativa. É típico em casos em que a empresa não é capaz de suportar a liquidação, optando por uma liquidação na própria recuperação. 2 Jurisprudência no moodle. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO O processo falimentar nada mais é do que uma execução coletiva, que busca a liquidação do patrimônio, através de um concurso de credores do direito empresarial, para levar à falência e dissolução da sociedade. Diz-se concurso de credores pois concorrem pelo patrimônio – o que existiria também fora da falência, mas é mais difícil, pois torna os bens ilíquidos (com a penhora, por exemplo). Além disso, a falência dissolve, mas não extingue a sociedade. A dissolução é feito jurídico que abre a fase de da liquidação, impedindo que a sociedade exerça sua função social. Após a extinção das obrigações, ela pode voltar a atuar. Na falência, a pessoa jurídica continua existindo, mas fica inabilitada pra prática de atos empresariais. Nasce, então, um ente despersonalizado: a massa falida. É regida pelas regras do condomínio. O elemento subjetivo é a união dos credores, e o objetivo é a própria extinção da massa falida. A falência é aplicada conforme o art. 2º da lei, que diz que “Esta Lei não se aplica a: empresa pública e sociedade de economia mista; instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.” Apesar disso, há exceção: segundo a jurisprudência, sociedade de economia mista que não foi criada por lei pode se submeter à falência. A instituição financeira também pode falir pela lei 6024 (BACEN pode pedir a falência através do liquidante). Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. É o princípio da indivisibilidade e universalidade. Há, então, juízo universal, motivo pelo qual pode ser suscitado conflito de competência. Todas as ações tramitam no juízo falimentar, desde que envolvam bens, interesses ou negócios da massa falida. A vis attractiva se faz presente também, portanto, na falência. Isso porque, assim como na recuperação judicial, presume-se que o juízo falimentar está melhor capacitado para julgar as questões envolvendo interesses patrimoniais da massa falida. A jurisprudência pacificou, ainda, o entendimento de suspensão. Tramitam no juízo falimentar as ações tipicamente falimentares, como a ação de responsabiliade de sócio ou administrador, a ação declaratória de ineficácia e a ação revocatória. Existem, porém, exceções: as ações trabalhistas, fiscais, de competência da Justiça Federal, ações de quantia ilíquida anteriores à quebra, ações não reguladas na LREF em que a massa falida figura como autora, e ações anteriores à quebra em geral (que permanecem no juízode origem). A maioria dos casos anteriores é direcionada ao juízo universal após esgotar- se a fase de conhecimento e ser determinada quantia líquida. O fisco, porém, não se sbumete ao concurso, podendo as execuções fiscais serem propostas, mesmo apos a decretação da falência, fora do juízo falimentar. Embora a execução PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO siga normalmente, será inválido qualquer ato de constrição judicial (penhora) posterior à decretação. É possível, porém, que a Fazenda Pública se habilite no processo falimentar. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. O administrador é vinculado à massa falida. Há afastamento do devedor na falência, mas ele mantém a propriedade – mesmo que de modo “vazio”, pois não pode dispor. Os processos, então, prosseguem com o administrador judicial. Substitui-se o falido pela massa falida – sendo que integram esta última todos os bens e direitos do primeiro. Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos desta Lei. A falência é marcada pelo vencimento antecipado das dívidas. Além disso, há necessidade de equalização, para determinar os poderes de cada credor. Art. 78. Os pedidos de falência estão sujeitos a distribuição obrigatória, respeitada a ordem de apresentação., Parágrafo único. As ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência. Há distribuição obrigatória do processo, em ordem e por dependência. Além disso, a petição que postula a falência deve ser feita no juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, conforme o art. 3º da Lei. Art. 79. Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância. Esse artigo é vinculado à economia e celeridade. Na prática, é um dos últimos analisados, quando deveria ser um dos primeiros. Art. 80. Considerar-se-ão habilitados os créditos remanescentes da recuperação judicial, quando definitivamente incluídos no quadro-geral de credores, tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso. Há, então, aproveitamento dos atos de recuperação judicial. Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1o O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. § 2o As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. § 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. § 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. Os arts. 81 e 82 falam da responsabilidade dos sócios. Cabe dizer que, aqui, pessoa natural pode falir – em hipóteses raríssimas – mas não podem ser retirados “bens de família’. É mais comum a falência, então das sociedades. Nas sociedades limitadas, os sócios não respondem. Nas ilimitadas sim, mas essas são poucas: as em comum (irregulares) e as simples (que desenvolvem atividade empresarial). Existem, porém, fenômenos capazes de ultrapassar a limitação de responsabilidade. São eles: a) Desconsideração da Personalidade Jurídica: art. 50 do CC. Não implica em falência do sócio, mas sim em responsabilidade patrimonial. b) Responsabilidade Civil dos Controladores e Administradores: art. 82 desta Lei. Ocorre quando há ato ilícito. A responsabilidade patrimonial é proporcional ao dano causado. c) Extensão dos Efeitos da Falência: art. 81 desta Lei. Estende a falência para os sócios, que passam a ser falidos e, portanto, inabilitados. Só é possível esse feito para sociedades ilimitadas. Todo seu patrimônio pessoal será liquidado. Ocorre nos casos em que o empresário não cumpre seus deveres e, portanto, não ganha proteção. Aqui precisam ser habilitados também credores particulares. É exemplo o caso Temaky3, no moodle. • Na desconsideração e extensão só atinge o patrimônio dos sócios nos casos em que o da empresa for insuficiente. AULA 10 – ANÁLISE DA LEI (FALÊNCIAS) 3. CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS O direito falimentar baseia a distribuição de crédito na ideia de que alguns possuem mais direitos que outros, tratando os desiguais de modo desigual. Esse tratamento diferenciado diz respeito à classificação dos créditos concursais conforme as prioridades 3 Recentemente foi deferida a extensão, pois só agora Temaky foi considerada sociedade em comum devido às suas irregularidades. Ela é agora, então, ilimitada, podendo ser submetida ao art. 81 da lei. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO previamente estabelecidas. Como regra, os empregados são os primeiros a receber, mas a legislação brasileira também oferece grande proteção aos bancos. Isso sigifica dizer que uma classe só começa a receber o produto da alienação dos bens do falido depois que a classe hierarquiamente superior já estiver plenamente satisfeita, de acordo com a ordem estabelecida no art. 83. A integral satisfação da classe significa o recebimento do principal devido aos credores, acrescido da correção monetária do período. No interior dessas classes, o tratamento entre os credores é de igualdade, saalvo se existir regra que privilegie algum deles. O legislador compreendeu que algumas atividades devem ser tratadas de modo diverso, entrando aqui a atividade bancária. Aqui entra inclusive a ideia do Spread Bancário, que é a diferença entre o custo do dinheiro para o banco (o quanto ele paga ao tomar empréstimo) e o quanto ele cobra para o consumidor na operação de crédito. Se custo de captação do banco é de 10% ao ano, por exemplo, por meio de poupança, CDBs e outros produtos e ele empresta esse dinheiro por 50% ao ano, a diferença é o spread. A lei de falências, como já dito, deve ser um fatol para estimular a atividade econômica. O legislador, então, buscou dar segurança aos créditos bancários para evitar os juros excessivos que recaíam sobre aquelesque pagavam. A lei dividiu os créditos em créditos da massa falida e do falido. Os da massa são pagos antes, já que são extraconcursais. São diferentes, portanto, dos concursais. Precisamos, então, compreender alguns conceitos a fim de entender a classificação dos créditos. Há, ainda, outra categoria de crédito, que contempla as restituições. São bens, então, que foram arrecadados, mas não pertencem a massa ou ao falido. Esses bens devem ser restituídos com anterioridade, assemelhando-se aos créditos extraconcursais. O legislador resolveu usar essa técnica de determinar que alguns devem receber antes, sobrepondo-se inclusive aos empregados. Também entram aqui os créditos com garantia de propriedade, conforme o art. 49, parágrafo 3º. Há toda essa noção geral sobre a classificação de créditos, mas é a partir do art. 83 da lei que podemos fazer uma análise mais específica dos créditos concursais. Existem, porém, pontos nebulosos na matéria de classificação de créditos que devem ser abordados ao longo das aulas. Na classificação de créditos temos problemas, como o conflito entre classes de credores, das liquidações em apartado (que ocorrem antes de tudo) e até das restituições (novidade da lei). Temos, aqui, ainda, o “par conditio creditorium”, que é o princípio da paridade de tratamento aos credores. Essa foi a política legislativa escolhida. Há, então, prioridade dos credores conforme as classes determinadas por lei. Excluiu-se a ideia de “o primeiro no tempo, preferente no direito”. O princípio da igualdade entre os credores reina absoluto na fase de arrecadação, avaliação e alienação, só sendo relativizado na fase de pagamentos – em que há relação de ordem estabelecida pela lei. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Ainda é possível a distinção entre credores da massa falida e do falido, sendo possível inclusive distinção dentro da própria massa falida. Em casos em que não se pode pagar todo o crédito extraconcursal, por exemplo, pode ser necessário um concurso na massa falida. Os créditos com prioridade absoluta são os de natureza estritamente salarial4, vencidos nos 3 meses antes da falência e até 5x o salário mínimo. O legislador não fala que são acima do extraconcursal, mas sim que, se houver caixa, deve pagar. Isso porque há uma natureza alimentar do salário. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: Os créditos concursais estão, de certa forma, prejudicados, pois muitos já receberam antes deles. De modo geral, podemos dizer que 70% são quirografários. I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; O primeiro inciso determina a prioridade absoluta dos créditos trabalhistas dentre os concursais. O legislador, porém, criou um limite de 150 salários mínimos, de modo que, excedendo isso, o restante irá para quirografário. Esse limite busca dispensar atenção especial aos trabalhadores com remuneração mais modesta, além de funcionar como dispositivo antifraude. É preciso analisar o caso concreto, pois existem casos, por exemplo, em que familiares são empregados, o que pode acabar gerando desvios. Os honorários não respeitam o limite estabelecido pela lei. Além disso, para a lei de falências, as contribuições ao FGTS (ente despersonalizado de direito público) é trabalhista. Além disso, representantes comerciais autônomos (pessoas naturais) entram no inciso I, como trabalhistas, havendo divergência sobre a aplicação do limite de 150 salários mínimos. As multas trabalhistas moratórias não se encaixam aqui. Sobre os honorários, discute-se: se há limite, é de 150 salários mínimos por processo, por advogado? Além disso, o CPC determina que os honorários são alimentares, enquadrando- se como trabalhistas. A OAB, porém, determina que são de privilégio geral. Caso exceda os 150 salários, fica como quirografário (vinculado ao trabalhista) ou geral (vinculado a OAB)? II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; Aqui entra a garantia real, o que levou à discussão sobre o crédito bancário. Garantia real significa que tais credores possuem uma garantia protetiva ao inadimplemento da obrigação. Há, porém, uma limitação: são classificados nessa classe os créditos até o limite do valor do bem gravado, sendo o excedente quirografário. Os juros dos créditos com garantia real também podem ser alocados nessa classe, se ainda estiverem dentro deste limite. 4 Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; Créditos tributários fiscais e parafiscais entram aqui. Os parafiscais são aqueles que incidem na folha de pagamento, a exemplo das contribuições para a previdência social. Não entram aqui, porém, multas tributárias. Vale lembrar que a Fazenda Pública está dispensada do procedimento habilitatório, podendo ajuizar execução fiscal ou habilitar seu crédito. Escolher uma das vias materializa renúncia em relação a outra. Os créditos tributários possuem uma sub-hierarquia interna. Primeiro recebe a União, depois os estados e, por fim, os municípios. IV – créditos com privilégio especial, a saber: Os créditos com privilégio especial decorrem, basicamente, de uma especial relação entre o bem e o crédito. São, então, créditos atrelados a bens, mas sem garantia real. Existem, porém, outras hipóteses determinadas pela lei. a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; O CC determina que tem privilégio especial: o credor por despesas de salvamento, o credor por benfeitorias, o credor vinculado à frutos agrícolas, o credor vinculado à prédios e o credor por animais. b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; São exemplo aqui as notas de crédito industrial, comercial e rural, cuja função é facilitar a obtenção de empréstimos. Também entram aqui créditos das entidades de previdência complementar. c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; Os credores com direito de retenção tem privlégio especial, mesmo que não possam exercer tal direito no contexto falimentar. Isso porque não é possível retenção na falência. d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Os de privilégio especial normalmente estão associados à coisa. V – créditos com privilégio geral, a saber: Créditos com privilégio geral decorrem, normalmente, de gastos gerados com o falecimento do empresário individual. Existem, porém, hipóteses diversas. a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Vinculados ao falecimento do empresário: funeral, luto do cônjuge, despesas com a doença, etc. b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; Aqueles que continuarem fornecendo durante a recuperação judicial,caso se mantenha a RJ ficam na mesma classe. Caso ocorra a falência, tem privilégio geral: o que foi emprestado durante a RJ é extraconcursal, mas o crédito que já existia antes pode ter seu privilégio convertido para real até o limite do que forneceu.5 c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: Quirografários são os créditos sem nenhum privilégio, também chamados de comuns ou ordinários. Esses credores estão sujeitos a rateio em caso de insuficiência de recursos para pagamento da totalidade da classe. a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; Todos os demais créditos, não citados, são quirografários. b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; Os valores que excedem a garantia real ou o bem do privilégio especial daqueles que os tiverem são quirografários. c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; O valor trabalhista que exceda os 150 salários mínimos é quirografário. VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; Entram aqui os créditos decorrentes da aplicação de sanções pelo descumprimento de obrigações contratuais ou legais. São, então, as multas contratuais e penas pecuniárias. Entram aqui, também, as multas tributárias. VIII – créditos subordinados, a saber: Os subordinados recebem por último, se remanescer algum saldo de ativo do devedor. 5 Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. Os subordinados são aqueles que só podem ser pagos quando há lucro, não possuindo ativos como sua garantia. § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. Cláusula penal de mútuo, por exemplo, não é exigível se ela venceu pela própria falência. § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. Hipótese de rebaixamento por cessão do crédito. Crédito trabalhista é personalissímo e, se for cedido, deixa de ser trabalhista – tornando-se meramente quirografário. Busca evitar a criação de um mercado de créditos trabalhistas, no qual seus titulares, com dificuldades financeiras, podem se ver compelidos a transferir seus créditos por valores irrisórios. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. O art. 84 fala dos créditos extraconcursais, que normalmente ocorrem após as restituições (que são abordadas no artigo a seguir). Os créditos extraconcursais englobam as despesas da massa falida (remuneração do administrador e auxiliares e créditos trabalhistas após decretada a falência), quantias que os credores emprestam para a massa falida, despesas com custas do processo, custas judiciais (inclusive honorários) e obrigações relativas a negócios jurídicos durante a recuperação. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Os gastos de despesas da massa podem ter de ser feitos inclusive antes da restituição. Isso porque as despesas serão pagas conforme a necessidade da massa falida. Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Na arrecadação não se indaga se a efetiva propriedade é do falido ou de terceiros. Em decorrência disso, é comum que no momento da quebra estejam na posse do falido bens de propriedade de terceiros. A discussão sobre a propriedade desses bens ocorrerá em juízo, devendo o proprietário pedir a restituição. A restituição visa, então, salvaguardar os direitos de proprietários de bens que não pertencem ao falido. Isso porque é o patrimônio do devedor, e não de terceiros, que deve garantir as obrigações do falido. Em razão de sua natureza devolutiva, o pedido de restituição deve ser atendido antes de todo e qualquer credor, inclusive dos credores extraconcursais. O caput do artigo prevê a restituição ordinária, a forma convencional do instituto. Aqui, o terceiro prprietário postula e obt´m a restituição do próprio bem. São diversos os exemplos, como bem dado em penhor ao credor que vem a falir, ou bem dado em comodato, dentre outros. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. Há, porém, hipótese de restituição extraordinária. Essa restituição protege algo diverso do direito de propriedade: protege a boa-fé e busca vedar o enriquecimento ilícito. Segundo a LREF, pode ser restituída coisa vendida a crédito e entregue ao devedor 15 dias antes do requerimento da falência, se ainda não alienada. Quem vendeu para a empresa pode, então, pedir restituição do bem, a fim de evitar que esse seja habilitado na falência (pois normalmente trata-se de crédito quirografário). É um estímulo, então, para que as vendas sejam a crédito – mas na prática ocorre pouco. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá ovalor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3o e 4o, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO A restituição em dinheiro ocorre caso não seja possível restituir o bem, devendo corresponder ao seu valor de avaliação ou preço corrigido. Há, porém, uma peculiariade em relação as demais: a restituição em dinheiro somente é efetuada após dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação falência – até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. O inciso I fala de perde, extravio ou venda da coisa pelo falido.O bem deve ser arrecadado e, após pedido de restituição, constata-se que ele não mais existe. Por exemplo, se um bem locado foi extraviado ao longo do processo, o locador pode pedir restituição em dinheiro. Normalmente entra no primeiro inciso os bens alienados para bancos. O inciso II fala, basicamente, do adiantamento de contrato de câmbio6, consistindo na devolução do valor. É um mecanismo que busca incentivar as exportações e reduzir o risco do crédito. A instituição financeira que antecipou o valor que receberia pode, então, pedir restituição em dinheiro. Já o inciso III são os valores entregues de boa fé, aqui subjetiva, na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato. Isso significa que, uma vez conhecida a ineficácia dos atos, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. É exemplo caso do Super Dossul X SENAI. O SENAI comprou o supermercado, sabendo de sua situação ruim. Houve decretação da ineficácia e este teve que devolver o bem, passando a ter crédito para restituição. Não se pode falar, porém, de restituição na ação revocatória falencial, pois essa última pressupõe má fé. A ordem de recebimento é, então, basicamente a seguinte: TRABALHISTAS RESTITUIÇÕES EXTRANCONCURSAIS (caso haja fluxo de caixa) (pode inverter, no caso concreto) Existem, porém, os chamados créditos pós-concursais. O art. 124, por exemplo, determina que não incidem juros contra a massa falida.7 Além disso, se decretada a falência, e os ativos pagarem até 50% dos quirografários, pode ser feita a extinção da falência. Isso busca estimular que se peça a falência o mais cedo 6 Quando um exportador brasileiro realiza uma operação de venda para o exerior, ele recebrá o pagamento em moeda estrangeira. Segundo a lei brasileira, essa moeda estrangeira deve ser vendida para instituição financeira, convertendo-se o valor em reais. Como existe um lapso temporal entre o fechamento do contrato e sua concretização, é comum que o exportador precisa de recursos e faça uma operação de adiantamento, antecipando os valores que receberá, tornando a instituição financeira credora dos valores a serem recebidos em moeda estrangeira. 7 Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO possível, a fim de garantir o pagamento ao máximo de credores. Permite-se, então, nessa situação, que seja retomada a vida civil. Art. 87. O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada. § 1o O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição. § 2o Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária. § 3o Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença. O art. 87 determina o procedimento de restituição. Ele será realizado por meio de petição, com pedido fundamentado, inclusive documentalmente, delineando a relação jurídica entre o terceiro e o falido. O requerimento deve, ainda, descrever a coisa reclamada, de modo a identificá-la adequadamente. O requerente pode, inclusive, pedir antecipação da tutela. A petição do pedido de restituição é distribuída por depedência ao juízo falimentar. Recebida a petição, o juiz mandará autuar em aparado o requerimento. Serão, ainda, intimados o Comitê de Credores, o falido e o administrador, para que se manifestem. Provas podem ser exigidas mesmo sem apresentação de contestação. Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios. A restituição é para ser um procedimento extremamente sumário, realizado em 48h. Além disso, não entra a restituição no quadro de credores – ou seja, o proprietário não se submete ao concurso de credores. É difícil dizer, então, se há de fato prioridade, pois a lei só determina um critério temporal. A jurisprudência, por exemplo, determina que não se faz restituição em dinheiro antes do pagamento dos empregados. Não está na lei, mas é entendimento pacificado. Caso não haja contestação da restituição por parte da massa, ela não será condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais. O mesmo raciocínio aplica-se caso haja manifestação a favor da restituição. Uma vez contestado, os honorários serão suportados pelo vencido, seja ele a massa ou o requerente. Art. 89. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro-geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei. Caso seja negada a restituição, ou seja, sentença improcedente, o requerente entra no quadro geral de credores, na categoria em que se julgar correta. Art. 90. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Parágrafo único. O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução. Fala da possibilidade de apelação. Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado. Parágrafo único. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles. O artigo91 suspende a disponibilidade da coisa. Esse é, então, um efeito automático do pedido de restituição. Fala, ainda, em seu parágrafo único, do rateio proporcional (conforme o valor), dando a entender que é pago antes mesmo dos extraconcursais (pois estes últimos teriam que fazer um concurso dos extraconcursais). Na prática, porém, não é necessariamente assim. Art. 92. O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada. As despesas do depósito devem ser ressarcidas pelo requerente que obteve sua restituição. É de bom tom que o juiz, inclusive, condicione a entrega do bem ou pagameto ao ressarcimento de tais despesas. Art. 93. Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil. Possibilidade de embargos de terceiros quando não houver pedido de restituição propriamente. É exemplo o caso já citado da Encol, em que muitas pessoas tinham o usucapião – mas não a propriedade, ainda. Tais embargos devem ser distribuídos por dependência e autuados em apartado. Interessante, aqui, dizer que, na falência, há menos alterações da jurisprudência em relação à lei. Segue-se mais, então, a “letra da lei”, pois as normas da falência são mais antigas e tendem, portanto, a refletir melhor a realidade, exigindo menos influência dos juízes. Fica clara, novamente, a essência do direito: o embate entre segurança jurídica (legalidade) e justiça (prática, jurisprudência). AULA 11 – ANÁLISE DA LEI (FALÊNCIAS) 4. REGRAS DE DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA A falência divide-se em “autofalência” e falência requerida por terceiro. Os credores podem pedir em três oportunidades, conforme o art. 94 da Lei. A LREF trabalha com um conjunto de presunções, previamente descritas pelo legislador, que permitem que o juiz decrete a falência do empresário ou sociedade. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO As três hipóteses abaixo geram presunções de insolvência do devedor, e se essa presunção não for derrubada ao longo do processo falimentar, transforma-se em certeza, permitindo o decreto falimentar. I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; Quando há impontualidade no cumprimento das obrigações, levando há uma presunção de insolvência. Deveria ser no mínimo 40 salários mínimos, podendo incluir juros e correção se o crédito prever essa possibilidade. É possível, também, litisconsórcio para atingir os 40 salários. Esse valor estipulado, ainda que baixo, serve para evitar que todos busquem a falência e para impedir que utilizem o instituto como método para cobrança de créditos. Para esse pedido, deve juntar o original do titulo de crédito. A impontualidade é composta, portanto, pelo inadimplemento da obrigação, pela falta de justificativa8, a liquidez da dívida (que deve também ser certa e exigível), o atingimento do piso legal, e a existência de título executivo protestado (a fim de comprovar a falta de pagamento).9 II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; Trata da execução frustada. É quando o credor não tem elementos para cobrar e o devedor para pagar. Suspende-se, então, a execução feita pelo credor, e este utiliza cópia autenticada do processo (não precisa do original) para pedir a falência do devedor. Também é cabível essa hipótese quando o devedor tem bens, mas não há liquidez. São elementos da execução frustrada: a existência de execução judicial de quantia certa e líquida, e a verificação da tríplice omissão por parte do devedor – ele não paga, não deposita como garantia, e não nomeia bens à penhora. Aqui, dispensa-se o mínimo de 40 salários mínimos e a necessidade de protesto. III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: É a famosa falência por “atos e fatos”. Aqui não se depende de um inadimplemento do devedor. O que marca a presunção de falência são atos que sinalizam a desagregação do seu negócio, pois tais atos não condizem com uma situação econômico financeira normal. É muito importante, mas muito raro que se utilize esse meio para decretar a falência. Normalmente são utilizados os incisos I e II e a autofalência. Apesar disso, a matéria desse inciso sempre acaba sendo discutida, ois determina um “estado do falido”. Ele ajuda, então, a 8 Seriam justificativas as hipóteses arroladas no art. 96, como a falsidade do título, a prescrição e o pagamento da dívida. 9 Aqui, mesmo os títulos não sujeitos a protesto devem ser protestados para que se postule a falência, pois o protesto é a única forma de caracterizar a impontualidade. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO fixar quando houve a falência, pois passou a agir como um falido agiria Ajuda, também, então, nos casos em que se busca retrotrair (retroagir) o termo da falência. O rol de atos falimentares é fechado, numerus clausus. Vale, porém, lembrar que quaisquer desses atos, executados por empresa em recuperação judicial – desde que previstos no plano – não caracterizam falência. a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; A liquidação precipitada ocorre quando o devedor, objetivando extinguir seu negócio ou estabelecimento, apressa a venda de ativos sem se preocupar com os credores. É exemplo alienação de produtos por preços injustificados, abaixo do valor de mercado. Já o termo “meios ruinosos ou fraudulentos” marca o dever geral de qualquer pessoa pagar suas dívidas de forma lícita e idônea. b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; São atos falimentares aqueles que buscam retardar pagamentos ou fraudar credores. Aqui, é necessário demonstrar o ânimo elisivo do devedor, que deve ter o objetivo específico de prejudicar os credores – mesmo que indiretamente. c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; A transferência de estabelecimento, mesmo que sem intenção fraudulenta, sem o consentimento dos credores e sem ficar com patrimônio para solver seu passivo, caracteriza ato falimentar. Na falência com base nessa hipótese, o devedor pode tentar comprovar que o valor de venda do estabelecimento é suficiente para pagar suas dívidas. d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; A simulação da transferência de estabelecimento, desde que com intenção de fraudar, caracteriza ato falimentar. É a mudança de endereço, muito utilizada. Empresas grandes também fazem. É exemplo a SIEMENS. e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; O primeiro caso mundial famoso foi o Salomon VS Salomon na Inglaterra. A família Salomon constituiu uma SA, sendo que os sete membros eram as5 filhas, o pai e a mãe. A empresa faliu e o único credor que recebeu da empresa foi o próprio Salomon, pois colocou uma garantia real sobre os bens que teria cedido à empresa, possuindo uma hipoteca. Em primeiro grau, houve a desconsideração da personalidade. Presume-se, então, que, se possuo um bem livre, devo utilizá-lo para produzir nova renda, oxigenando o patrimônio da empresa, e não para reforçar um crédito que já possuo. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; A ausência ou abandono do estabelecimento, sem deixar representanda habilitado, é hipótese para pedido de falência. Tal hipótese independe de o negócio continuar funcionando, sendo que o fechamento do estabelecimento leva à presunção de abandono. A simples mudança de domícilio comercial, porém, não se enquadra necessariamente. Isso porque deve ser comprovada que a mudança foi furtiva. g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. O inadimplemento de obrigação assumida no plano de recuperação caracteriza ato falimentar. Caso tal descumprimento ocorra no período de 2 anos após a concessão do regime recuperatório, há convolação em falência. Se for após esse período, qualquer credor poderá requerer execução específica ou a própria falência com base nesse inciso. A seguir serão tratadas as condições para a falência. § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. Litisconsórcio para unir os 40 salários mínimos. Na petição inicial deve ser apresentado o título executivo (podendo ser cópia) e os respectivos instrumentos de protesto. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. Por exemplo, não é possível reclamar de doação (que é gratuita). Além disso, os créditos fiscais também não poderão pedir a falência, pois o fisco prossegue com sua execução em apartado. Ele deve ser pago, então, conforme a ordem da falêcia – mas não pode postulá- la. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. Processo para fim falimentar deve haver um pedido especial. Torna um pouco mais difícil pedir a falência, pois deve haver uma soma de elementos para que se caracterize a insolvência do devedor. Em caso de impontualidade, sempre deve haver a comprovação de que o título executivo da dívida foi devidamente protestado. Na doutrina, embora a lei fale da finalidade falimentar, já há entendimento dominante de que é desnecessário o protesto específico para fim falimentar. § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. No caso de execução frustrada, deve ser emitida pelo juízo da execução uma certidão narratória, a fim de que o credor proceda à falência, em processo autônomo. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. Na falência por atos falimentares, devem ser descritos os fatos e especificadas as provas, elencando testemunhas, por exemplo. Há, aqui, então, maior necessidade de instrução probatória. Se não for aceito o pedido, o réu pode pedir indenização por perdas e danos a serem pagas no mesmo processo. Por isso é importante ter provas. 5. MEIOS DE DEFESA DO DEVEDOR Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. O devedor poderá, no prazo da contestação - ou seja, em 10 dias – postular pedido de recuperação judicial. O TJSP, porém, já determinou que o devedor poderá pedir a recuperação até a data da decretação de falência. Se for após os 10 dias, porém, não será como defesa, e sim em processo autônomo. Fica determinada, aqui, a possibilidade de pedido incidental de recuperação judicial. Uma vez escolhida essa via, não pode o devedor apresentar defesa de mérito concomitante. É possível, porém, que se utilize o depósito elisivo, para que, caso indeferido o pedido de recuperação, não seja decretada sua quebra. Caso seja concedida tal recuperação, o plano prevalecerá sobre o processo de falência, acarretando novação dos débitos por ele abrangidos. Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: Hipóteses de contestação ou simples defesa oferecidas ao devedor. Esse artigo da contestação, porém, é um norte do que se pode alegar – não é taxativo. O devedor pode, então, tentar afastar a presunção relativa de que está falido. Apesar de o caput do artigo delimitar a utilização dos incisos como defesa à impontualidade, é possível sua utilização na execução frustrada também. Isso porque, por exemplo, a falsidade de títulos também poderá ser pertinente. I – falsidade de título; II – prescrição; Caso se reconheça a prescrição em relação a um dos débitos, e os demais não possuam a soma de 40 salários mínimos, deve ser julgada improcedente a ação de falência. III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Deixa claro que o rol é meramente exemplificativo. VI – vício em protesto ou em seu instrumento; Súmula 361 STJ – protesto, para requerimento de falência, exige a identificação da pessoa que recebeu. VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. Se o negócio está parado há mais de 2 anos não cabe falência. Isso porque não poderá atingir os intangíveis. Já há, inclusive, jurisprudência dizendo que não é necessário documento no registro, sendo possível outro tipo de prova. Esse critério de 2 anos é muito importante, pois vincula-se ao art. 75. Há coerência e sistemática na lei, de modo que um artigo complementa o outro. Também não caberá falência quando houver dissolução total da sociedade anônima ou decurso do período de um ano da morte do devedor. § 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo. Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Prazo após o deferimento da petição inicial para que o devedor, citado,faça sua defesa. O oficial de justiça só é obrigado a procurar o devedor em seu estabelecimento, de modo que, caso não encontrado, pode ser notificado por edital. A defesa do réu busca afastar a presunção relativa de insolvência. O conteúdo de tal contestação, portanto, varia conforme o suporte que fundamentou o pedido. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Há, ainda, a hipótese do depósito elisivo. Busca elidir os efeitos da falência, evitando-a através do depósito de valores, que corresponderão a quantia cobrada10. O juiz examina e pode dar procedência ou improcedência à falência. Caso seja improcedente, o réu levanta o 10 Dívida, acrescida de correção monetária, juros, honorários advocatícios. A jurisprudência já entende que cabe, inclsuvei, o depósito das custas processuais – mesmo que não esteja expressamente previsto em lei. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO valor – e o juiz condenará ao autor o pagamento de custas e honorários. Se for procedente, o autor levanta o depósito, mas não é decretada a falência. Não afasta, então, o julgamento de falência, mas sim a decretação. Pode haver, portanto, o preenchimento dos pressupostos para falir, mas ela não é decretada devido ao depósito (não surte efeitos). O depósito elisivo cabe tanto para impontualidade quanto para execução frustrada. É possível que o devedor faça apenas o depósito elisivo, ou que escolha contestar e fazer o depósito cumuladamente. Entretanto, uma vez depositado o valor, a falência não pode ser decretada, de modo que a ação falimentar converte-se em verdadeira medida judicial de cobrança. Além disso tudo, o réu também pode reconhecer a procedência do pedido, oferecer exceções (de incompetência, impedimento e suspeição), dentre outros incidentes processuais. Pode o devedor também ser revel – não se defender nem fazer depósito elisivo – mas isso não inibe o magistrado de analisar os fatos e o direito a fim de julgar a quebra. Nos casos de defesa contra atos falimentares, vale lembrar que os incisos do art. 96 são incompatíveis. Também não caberá depósito elisivo. O devedor poderá, apenas, tentar explicar e comprovar que o ato realizado não tinha qualquer vínculo com sua solvência ou não. A jurisprudência tem aceito, ainda, transação judicial (acordo) no bojo da ação falimentar para os casos de impontualidade. Com tal acordo, feito entre credor e devedor, a falência torna-se inviável. 6. LEGITIMIDADE PARA FALÊNCIA A falência é atribuição exclusiva do Poder Judiciário, mas, ressalvadas hipóteses de decretação de ofício, o magistrado precisa que uma parte legítima provoque a prestação de tal atividade jurisdicional. O art. 97 determina uma ampla legitimação para postulação da falência – diferentemente do que ocorre na Recuperação Judicial e Extrajudicial. Analisaremos, então, cada um dos legitimados. Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; É a autofalência. Não segue, então, o procedimento do 95. No caso dos empresários individuais, o próprio sujeito faz o pedido. Já quando a sociedade empresária postula sua autofalência, o ordenamento exige que a decisão parta dos sócios – e não dos administradores, embora a assinatura seja dos últimos na maioria dos casos. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; Hipótese da falência póstuma, após a morte do devedor. São casos bastante raros. Todos os elencados tem legitimidade, individualmente, para postular a falência. Apesar disso, o cônjuge só tem legitimidade quando possui interesse econômico – decorrente do regime de bens do casamento - e, quando o pedido for postulado por apenas um dos herdeiros, devem ser ouvidos os demais. O rito seguido, nesses casos, é também o de autofalência. III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; O sócio do devedor pode pedir a falênca. Esse inciso difere da RJ: aqui, os minoritários podem pedir falência, confessando a situação da empresa, protegendo o seu patrimônio e dos credores. Isso, porém, não é muito comum. O sócio legitimado pode ser pessoa física ou jurídica. Tal pedido não é embasado na autofalência, mas sim em uma das hipóteses do art. 94. O sócio deve, ainda, comprovar sua condição de cotista ou acionista a partir do contrato social. IV – qualquer credor. Qualquer credor, sendo empresário ou não, pode postular a falência. Vale lembrar, porém, que, sendo empresário, é necessária comprovação de regularidade no Registro Público de Empresas. Embora ele não possa postular a falência, não significa que ele não possa habilitar seu crédito. Entram, aqui, os credores com garantia real, o credor de pensão alimentícia e até mesmo o credor com crédito ainda não vencido. Estão incluídos, também, o agente fiduciário dos debenturistas, os credores irregulares (desde que não empresários) e os credores domicialidos no exterior . Não podem, porém, postular a falência a Fazenda Pública (credor tributário), justamente por seu crédito não ser passível de concurso e os credores com créditos inexigíveis na falência. São créditos inexigíveis os decorrentes de obrigações a titulo gratuito e resultantes de despesas que os credores tiveram para tomar parte na recuperação ou falência. Os incisos acima são hipóteses de falência por terceiro. § 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. § 2o O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.11 11 Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. § 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. § 2o Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Trata, este parágrafo, da indenização na improcedência. Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: O julgamento encerra essa fase pré-falimentar. Tal sentença tem caráter constitutivo. I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; O termo legal deve ser fixado pela sentença. Tal termo não pode retrotair por mais de 90 dias. III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias,
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