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PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO DIREITO EMPRESARIAL III Estrutura da disciplina 1) Regras Gerais 2) Recuperação Judicial 3) Falência 4) Sistemas Judiciais • A jurisprudência é vital na disciplina. Isso porque muitas vezes a lei em si não é aplicada, a exemplo do art. 57 (referente a certidão negativa de débitos, que na prática é quase impossível) e do prazo para fixar plano de recuperação (180 dias improrrogáveis, o que é impraticável). A jurisprudência, então, auxilia na modificação e modernização da lei. • Bibliografia essencial: - “RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS”; Spinelli - “A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA SOCIEDADE ANÔNIMA”; Sheila Cerezzeti AULA 1 – NOÇÕES GERAIS 1. INTRODUÇÃO A disciplina Direito Empresarial III visa investigar a crise da empresa e os mecanismos jurídicos para sua solução, em especial a falência e recuperação judicial. A disciplina continuará o estudo da empresa, sua função e importância na realidade econômica e jurídico- social. Tendo como núcleo central de seus estudos os princípios da preservação da empresa e função social da empresa, a matéria será abordada a partir da estrutura da Lei 11.101/2005, bem como através da análise de decisões judiciais que tratam sobre problemas jurídicos vinculados à crise da empresa. O estudo da crise da empresa é importante para minimizar os danos que essa situação pode causar na sociedade, uma vez que as consequências são mais vastas do que se imagina. O direito empresarial não busca resolver a falta de dinheiro da empresa: ele intervém para modificar o impacto que pode ser causado. O chamado direito de falências é fundamental em diversas áreas do direito. Além disso, na situação atual do Brasil, é ainda mais importante compreender essa questão. A empresa e o empreendimento, por si só, envolvem a ideia de risco e, consequentemente, a possibilidade de insucesso. É necessário, então, retirar o estigma da falência, que muitas vezes é o mero insucesso. A lei brasileira tende a punir a falência, quando na verdade deveria estimular o PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO investimento e a livre iniciativa (como ocorre nos EUA) a fim de gerar riqueza e movimentação no mercado. Atualmente, a lei 11.101/2005 serve também de alternativa para a insolvência civil. Isso porque a insolvência só é verdadeiramente possível no mundo do direito e nunca na realidade. A lei das falências é o ordenamento sistemático do direito obrigacional. Isso porque ela é capaz de resolver o que o direito das obrigações nem sempre consegue. Ela tem um conjunto de disposições que precisam ser compreendidos à luz de certos princípios, uma vez que a ética das obrigações não vigora no direito falimentar. O direito obrigacional utiliza o conceito de justiça comutativa e busca “dar a cada um o que é seu”. Já no direito falimentar isso não é possível, e por isso utiliza-se, por exemplo, a ordem de pagamento. Alguns dizem que poderia ser uma justiça distributiva, mas na verdade é apenas uma questão de valoração de certos critérios. Muitas vezes pode parecer que a justiça falimentar não é ética. É exemplo o caso da PARMALAT, que, em recuperação judicial, recebeu tudo em 24 meses, enquanto seus credores receberiam apenas 20% do valor em 10 anos. Isso ocorre porque no direito falimentar, e no direito empresarial em si, utiliza-se o princípio da autonomia de credores1 que nada tem a ver com autonomia privada. Ele é simplesmente uma regra de decisão que muitas vezes se baseia na força econômica e na necessidade de manter a empresa funcionando, já que está possui um valor social. O modelo econômico brasileiro, além disso, baseia-se na livre iniciativa, por isso não cabe a intervenção legislativa nesse âmbito. É importante, então, compreender que a empresa cumpre uma função econômica que traz reflexos positivos em diversas áreas. A lei 11.101/2005 busca proteger a empresa, tentando preservá-la e valorando sua função social. 2. CRÉDITO E CRISE O crédito e a crise estão sempre interligados. Isso ocorre porque a empresa moderna estrutura-se baseada no crédito. “Se o crédito constitui o oxigênio da economia, o risco é elemento inerente à atividade empresarial”. A compreensão de crédito deve ser iniciada a partir da avaliação do conceito atual de bens e riquezas. Os bens imóveis foram perdendo será importância dando mais espaço aos contratos e para as sociedades empresárias. Bens cada vez mais abstratos foram ganhando lugar na economia e isso moldou a empresa. As empresas atuais aprenderam que o capital é o bem mais caro existente, e portanto é necessário saber desenvolver a estrutura empresarial com pouco. Exemplo clássico disso é a 1 A autonomia dos credores é referente ao plano de recuperação judicial. Esse plano é votado em Assembleia, e o cabe ao juiz somente homologá-lo. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO alavancagem2. Há, então, uma valorização do crédito, o que mudou as estruturas da empresa e principalmente de seu capital. Hoje, normalmente, as empresas operam com um capital mais baixo. Isso, consequentemente, levou a um maior endividamento. O valor da empresa não está mais no capital, que é reduzido, mas sim na sua capacidade de gerar lucro e na habilidade de gestão de negócios do empresário. As empresas, atualmente, devem ser eficazes na gestão do capital. Isso porque o importante é a propriedade dinâmica: não bens concretos, mas bens intangíveis capazes de gerar riqueza. Nos casos de capital baixo e, consequentemente, de poucos bens, a falência não ajuda. Isso porque a liquidação (venda dos bens) não conseguirá arrecadar o valor necessário para pagar os débitos. Algumas empresas só possuem valor quando estão ativas, em movimento, gerando lucro. Por isso muitas vezes vale mais a pena manter a empresa funcionando, a fim de tutelar o crédito na situação atual. Podemos dizer que houve, então, uma reformulação do direito vinculado à crise. A recuperação judicial é, então, muitas vezes, a melhor opção. 3. FALÊNCIA COMO FAROL Como já dito, a norma falimentar é o fechamento sistemático do direito das obrigações, anunciando o que acontece quando o investimento não dá certo. Sob esse olhar, podemos perceber que todo negócio deve iniciar-se após analisar essa perspectiva. É exemplo um cozinheiro que quer abrir um restaurante, mas precisa do investimento de 2 milhões de um sócio. O que acontecerá com esse sócio caso o restaurante não dê certo? Cabe a ele analisar a lei e determinar se esse investimento realmente vale a pena. A falência serve, então, como um farol para as empresas desde seu surgimento. 4. CRISES As crises podem ser divididas de algumas maneiras. A primeira divisão se dá entre crises econômicas, financeiras e patrimoniais. A segunda é entre crises internas e externas. Por fim, a crise pode ser transitória ou definitiva. 2 A alavancagem ocorre quando um investidor com capital muito baixo usa a própria empresa como alavanca de enriquecimento. É exemplo a construção de um prédio. É possível fazer um acordo com o dono do terreno, que ganharia 2 apartamentos valorizados; um acordo com o arquiteto para receber depois da construção e um acordo com a imobiliária para ganhar comissão por venda. Com todos esses acordos, o investimento seria próximo de zero. Só depois da venda dos apartamentos de planta iniciais é que começa a verdadeira construção e investimento. Se o cálculo realizado pelo investidor referentea todos esses acordos der errado, inicia-se uma crise: isso porque todos esses acordos são crédito, e a crise começa quando alguém começa a duvidar da capacidade de cumprir com essa obrigação. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO A crise econômica é normalmente estrutural. É exemplo a empresa de máquina de escrever, que vê a tecnologia tomando seu lugar no mercado e então precisa se retirar ou modificar seu objeto. Ocorreu, então, uma mudança externa inesperada e irrefreável. São exemplos de crise econômica o avanço tecnológica ou até a dependência de um credor (ex: o meu credor vai a falência, e portanto não consegue me pagar). Muitos juristas dizem que a crise econômica ocorre “quando a atividade não dá resultado, mas sim prejuízo operacional”. Importante ressaltar que essa crise, por si só, dificilmente quebra uma empresa. Já a crise financeira é a falta de dinheiro para pagar as contas no seu vencimento. Ela é a que realmente prejudica uma empresa, sendo a mais grave. É exemplo o caso do banco Lemon Brothers: eles possuíam um patrimônio líquido3 de 170 bilhões de dólares. As pessoas retiravam empréstimos a prazos muito longos e, em certo ponto, faltou dinheiro efetivo, mesmo tendo crédito. Podemos falar, ainda, da crise econômico-financeira. Crise econômico-financeiro abrange a ideia de que é uma crise ligada ao patrimônio, sem resultados obtidos através da atividade (econômico), não havendo fluxo de caixa para responder as suas obrigações (financeiro). Por fim, a crise patrimonial é especialmente perigosa na área bancária. Isso ocorre porque os bancos precisam de liquidez. Caso não haja patrimônio, é gerada uma certa insegurança na sociedade que deixa de investir ou utilizar os serviços daquele banco. Isso é extremamente prejudicial, pois os bancos são intermediários de toda a atividade econômica. No Brasil o Banco Central é responsável por controlar as instituições financeiras a fim de evitar essa insegurança e a própria falência. A crise transitória é aquela que pode ser superada, permitindo medidas de salvação e viabilidade. Ela é extremamente ligada ao art. 47 da lei 11.101/2005: Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. De modo geral, então, a crise transitória leva à recuperação judicial, auxiliando na superação da crise. Essa proteção busca garantir a continuidade da empresa e à sua função social. Já a crise definitiva é vinculada à falência, buscando vender os bens para arrecadar o maior valor possível e pagar os credores. É ligada ao art. 75 Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. 3 O patrimônio líquido é a diferença entre o ativo e o passivo de uma empresa. É o valor exigível pelos sócios que representa a verdadeira riqueza da sociedade, totalmente distinto do capital social. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Por fim, há a divisão entre crise por fatores internos e externos. A crise por fatores internos ocorre quando há ineficiência empresarial, sendo, então, imputável a empresa: a falta de profissionalização, a mudança do controle societário e a baixa produtividade são exemplos. Já os fatores externos são relacionados às alterações substanciais nos ambientes econômico e institucional nos quais se insere a empresa. São exemplos as mudanças na política cambial, aumento de carga tributária ou retração do mercado consumidor. Existem, ainda, fatores externos extraordinários, como conflitos armados e catástrofes. O pêndulo da lei, então, muda. A lei defende os credores, mas as decisões judiciais buscam proteger também as empresas e, consequentemente, os devedores. Há, ainda, a discussão sobre o papel dos bancos e seu enquadramento na lei. O banco leva muita vantagem, o que é perceptível inclusive o art. 84, que ressalta que os produtos financeiros serão os primeiros a receber em caso de falência, acima da ordem do artigo 83. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. AULA 2 – A HISTÓRIA DA FALÊNCIA Os precedentes históricos do regime juridico mercantil vão muito além do que se pode imaginar. Alguns fragmentos dos institutos que hoje utilizamos surgiram há muito tempo, com fragmentos na Índia, no Egito e na Grécia (onde prevalecia a responsabilização pessoal pela falência). O exame histórico mais aprofundado, porém, inicia-se em Roma. 1. ROMA O contrato e a própria obrigação, nos primeiros e bárbaros tempos de Roma, eram vinculados à liberdade. Eram exemplo aqueles que se tornavam escravos por dívidas. Na verdade, a falência não existia aqui. O que é importante é o conceito de obrigação e o processo chamado ‘manus iniectio’, no qual o credor possui o direito de deter o devedor até que houvesse o pagamento ou alguém assumisse a responsabilidade pela dívida. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO A “falência”, então, era vinculada à perda de liberdade. Dizia-se que o insolvente, que devia a diversos credores, tinha seu patrimônio dividido entre os credores – existindo, inclusive, uma metáfora, de que aquele que não tivesse bens, teria seu próprio corpo dividido entre os credores. Importante, porém, salientar que o que hoje entendemos como falência ainda não existia em Roma: tratava-se, na verdade, da insolvência. 2. IDADE MÉDIA Na idade média, devido às grandes feiras, nasce o direito comercial. Nascem, aqui, diversos institutos, incluindo as relações de crédito. Junto à relação de crédito nasce, consequentemente, a inadimplência. Nessas feiras, quando alguém falia, havia tribunais consulares formados por comerciantes que acabavam, em suas decisões, criando regras. Iniciou-se, então, uma introdução à falência moderna, mas com caráter extremamente punitivo. O devedor sofria pena de infâmia e ampla reprovação social. Aqui, surge, ainda, o falido casual. Esse era aquele que perdia seus bens e decretava falência devido a uma força maior (ex: navio que afunda por uma tempestade). Anteriormente a falência era sempre acompanhada de uma presnção de fraude e, portanto, dolo ou culpa. Interessante tratar, ainda, do surgimento da chamada “letra de câmbio”, que nadamais é do que o que tratamos hoje como títulos de crédito. Foi nessa época que criou-se a expressão de “juros por dentro”, ou seja, já inclusos, uma vez que a letra de câmbio permitia a usura. É assim, então, que floresce o crédito e, portanto, o comércio. Foi nessa época que se estabeleceram alguns conceitos, como o síndico (administrador judicial), o sequestro de bens e livros, a verificação do ativo e passivo, bem como a publicidade da falência. A primeira SA nasce, aqui, de uma falência, na qual se distribuíram os dividendos entre os credores. 3. REFORMAS POMBALINAS Em 1756 ocorreu um terremoto em Lisboa que fez com que fosse decretada a “morte civil” de diversos comerciantes. Essa morte civil era o que hoje conhecemos como falência. Esse conceito, utilizado em Portugal, foi o primeiro a surgir no Brasil. Esse conceito, então, reconhece a morte civil do falido, porém se, no curso da falência, descobrisse-se que a falência foi ocasional e capaz de se recuperar da situação, ele poderia ser “reabilitado para a vida civil”. 4. CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 Surgem, no Brasil, com o Código Comercial de 1850, regras legais sobre a falência. Ele tinha três categorias de falência e recuperação: a moratória (na qual o devedor pedia um prazo maior, mas pagava integralmente o valor da dívida); a concordata (havia uma reunião entre os credores, e a maioria deles podia aceitar que o devedor pagasse apenas metade do valor); e a falência propriamente dita. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Isso, porém, gerou dois fenômenos. O primeiro é que só era realmente falido aquele que parava de pagar suas contas (cessação de pagamento), ou então quando seu passivo fosse exorbitantemente maior que o ativo. O segundo foi quando Visconde de Mauá fez uma concordata, precisando da aprovação da maioria dos credores. Alguns estavam fora do Brasil, e, por isso, ele não conseguiu reunir cartas suficientes. Os juízes, então, decretaram sua falência. O principal empreendedor brasileiro foi soterrado pela falta de flexibilidade do direito brasileiro e dos juízes da época. Isso mostra que inclusive grandes empreendedores, como o Barão de Mauá, viam-se “amarrados” pela legislação. Percebe-se, então, que a lei era um sistema ineficaz, incapaz de proteger tanto devedores quanto credores. Foi nessa mesma altura que os EUA4 criaram o conceito que deu origem à expressão do maquinista pilotando o trem falido. Eles permitiam, então, que o devedor continuasse sua atividade, que era de relevante valor. Tem início, então, a ideia de recuperação judicial. 5. DECRETO 917/1890 No Brasil, após a queda do Barão de Mauá, iniciou-se uma grande crise, também conhecida como encilhamento, que demonstrou a necessidade de reforma na legislação. O principal conceito dessa reforma foi o de presunção de insolvência. Esse critério de decretação de falência é de extrema importância até os dias atuais. Aqui, então, a impontualidade passa a caracterizar a falência. Além disso, caracterizou-se aqui a falência por “atos e fatos”, significando que aquele, por exemplo, que tenta fugir de suas obrigações (muda a sede da empresa, vende os bens, tudo sem avisar os credores) também é tido como falido. 6. LEI 859/1902 Em 1902 fez-se necessária uma nova reforma, pois a legislação anterior dava muito poder aos credores. Determinou-se, então, que o síndico da falência seria determinado pelos credores, mas que não seria um deles. 7. LEI 2024/1908 João. X. Carvalho de Mendonça fez uma lei que determinou que os credores voltassem a ser os síndicos. Ele trouxe uma categoria similar a que os americanos utilizavam, a da continuidade do negócio com a falência. Este modelo durou até 2005, mas como já visto, a estrutura norte-americana foi criada em 1860, e não estava apta para a realidade do novo século. 8. DECRETO 7661/1945 Em 1945 há uma forte intervenção pró-devedor. Isso ocorre ao passo que se retiram os poderes dos credores para entregá-los ao juiz, uma vez que o período desse Decreto foi marcado pelo Estado novo e o aumento do poder estatal. Havia, aqui, inclusive, a apelidada “concordada fascista”, na qual o juiz poderia aprovar a concordata sem qualquer concordância 4 Importante salientar que, nos Estados Unidos, a matéria similar à falência é de legislação federal. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO dos credores. Essa lei segue até 2005, quando os credores pedem alterações por considerarem que não estavam sendo ouvidos. 9. LEI 11101/2005 É aqui que se inicia a verdadeira preocupação com a recuperação da empresa. Essa lei, tecnicamente, serviu para atualizar nosso sistema. Teve, também, um papel voltado para a proteção do sistema financeiro nacional. Trouxe, ainda, o conceito de função social da empresa. Essa lei acaba, então, sendo aplicada de forma mais ampla e diferenciada das demais, buscando quebrar o persistente paradigma “credor-devedor”, aentandopara a preservação da empresa e satisfação do interesse de todos os envolvidos. Existem, porém, algumas críticas a essa lei. A primeira é o privilégio excessivo que é concedido aos bancos, enquanto a segunda é por deixar de fora, também, as dívidas fiscais, de modo que ambos não entram na recuperação judicial. A terceira grande crítica é que a lei é pouco operacional, uma vez que é muito custosa para pequenas e médias empresas. Importante falar das duas reformas realizadas nesta lei: a) Lei Complementar 147/2014 Reformou a legislação naquilo em que trata de pequena e micro empresa. Foi, porém, mal feita e, portanto, é ainda menos aplicada. b) Lei 13043/2014 Foi uma reação do governo à postura da jurisprudência, que era contrária ao fisco. A lei exige que o falido esteja em dia com o fisco para pedir a recuperação judicial, permitindo que o devedor parcele em 84 meses, porém devendo abdicar de seu direito a qualquer recurso ou impugnação. Apesar disso, a jurisprudência ainda permite a recuperação judicial, sendo competência do juiz do tribunal de justiça (e não dos juízes federais) decidir. 10. PROJETO DE LEI Por conta de todos os problemas apresentados, temos hoje um projeto de lei que tramita no Congresso. Uma alteração interessante que não consta nesse projeto seria a inclusão do consumidor como passível de falência. A recuperação judicial é instituto que se orienta pelo princípio da conservação da empresa. A ideia de alienação em bloco do estabelecimento tem o objetivo de preservar os fatores de produção. O estabelecimento tem fatores materiais e imateriais, dentro deste último está o aviamento (capacidade de produzir riqueza). No momento que se aliena um bloco ao invés de uma peça isolada, irá se perder valor. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO AULA 3 – ANÁLISE DA LEI 11101/2005 1. NOÇÕES PRELIMINARES A lei foi sendo remodelada conforme as exigências da sua prática. Hoje, percebemos que há um fenômeno que diferencia a lei escrita e a interpretação que é feita dela através da prática judicial. Não há dúvidas de que o abandono da orientação processual e a valorização da liberdades contratual foram as duas grandes conquistas da atual lei. As noções preliminares da Lei 11.101/2005 estão nos artigos de 1 a 3. Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeirapública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. O art. 1º determina a matéria da lei, que nada mais é do que a recuperação e a falência da empresa. O art. 2º determina quais são as empresas passíveis de recuperação judicial e falência, removendo as empresas públicas ou sociedades mistas, bem como instituições financeiras e outras listadas acima. Já o art. 3º determina a competência para homologação da recuperação ou da falência. Os regimes jurídicos oferecidos pela lei são, então, o liquidatório (da falência), caso a crise seja irreversível; e os recuperatórios (recuperação judicial e extrajudicial), caso a empresa seja viável. A recuperação judicial é uma ação que possibilita ao devedor uma renegociação coletiva do seu passivo, buscando combater crises mais complexas e abrangindo praticamente todos os créditos existentes na data do pedido. Após o deferimento do processamento, as execuções em face do devedor são suspensas por 180, para que ele possa se organizar e elaborar um plano. Esse plano será apreciado pelos credores e, se aprovado, extingue as obrigações, criando outroas em seu lugar que serão cumpridas conforme estipulato (novação). Já a recuperação extrajudicial é um acordo entre credores e devedores, que é levado ao judiciário para homologação. É, então, um contrato com eficácia suspensiva. Uma vez homologado o plano, o processo é encerrado e as obrigações são cumpridas extrajudicialmente. É mais flexível, sendo utilizado para crises menores. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Já a falência é o processo judicial de liquidação do patrimônio do devedor para o pagamento dos credores. Não há modificação da extensão da dívida, mas sim uma organização para pagamento conforme o que for arrecadado. Não há, então, uma modificação de direitos, mas sim uma alteração no modo em que será exercido e de seus efeitos jurídicos.5Trata-se de liquidação por concurso de credores, de modo a garantir um pagamento igualitário entre eles. Isso significa que credores de uma mesma classe receberão os mesmos valores na mesma oportunidade, se possível.Pode ser requerida pelo próprio devedor (autofalência) ou pelos credores. Uma vez decretada a quebra, é nomeado administrador judicial para liquidar o patrimônio do falido. Podemos, ainda, falar de características gerais da legislação, como a visão da preservação dos direitos dos credores, de modo que são eles que deliberam sobre a aprovação ou não do plano de recuperação judicial são os credores. Isso porque os credores são os principais interessados em ver a empresa se recuperar. 2. OBJETIVO O objetivo de uma legislação para outra pode mudar. A noção da preservação da empresa vem dos Estados Unidos, servindo como objetivo da lei do país, pois a atividade empresária é vista como uma célula muito importante dentro da sociedade por gerar lucros, tributos e empregos. Por exemplo, na recuperação há a ideia de debtor in possesion, aquele que é sócio/administrador será mantido no cargo e os sócios vão continuar participando de deliberações sobre o rumo da sociedade. Já na Alemanha, buscam a preservação da empresa, mas desde que maximize o retorno dos credores. É por esse motivo que há garantia da intervenção dos mesmos na empresa. A legislação brasileira tem como principal objetivo a preservação da empresa, indubitavelmente. Em resumo, podemos dizer que nossa legislação segue a seguinte tendência: As empresas viáveis devem ser preservadas, e as não viáveis devem ser rapidamente liquidadas. Busca, então, um equilíbrio. Percebemos, então, que uma das principais funções da legislação é propiciar um ambiente de cooperação entre os agentes envolvidos: O devedor tem o papel de mostrar para os seus credores que, assumidas determinadas medidas, a empresa tem como se recuperar e salvar sua economia. Os credores têm, por sua vez, papel ativo na análise de viabilidade da empresa e na sua fiscalização. 3. PRINCÍPIOS Princípio da Preservação da Empresa (art. 47) é o que busca conformar os interesses dos credores e da empresa. Esse princípio guia a Lei 11101/2005 como um todo, e a partir dele surgem diversos outros princípios. Esse princípio baseia-se na função social. 5 Isso significa que o credor não receberá todo o seu crédito, mesmo que não tenha mudado a extensão da dívida. Ele receberá aquilo que for possível dividir entre a sua classe, que deve ser tratada igualmente. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. A função social está relacionada com um confronto clássico de ideias: Há quem pense na empresa como um instrumento de produção de riqueza que tem como objetivo celebrar um contrato lícito e obter lucro para os seus titulares (fim imediato). Esta é a teoria instrumentalista, ligada a uma visão mais liberal e que trata o fim imediato como o objeto social. Por outro lado há quem acredite que a empresa represente uma instituição que não está encerrada dentro da ideia de contrato, ou seja, temos um ente que tem a sua importância própria e, por ter tanto poderio econômico, acaba tendo responsabilidades – essa é a Teoria Funcionalista. Essa é claramente a teoria adotada na nossa legislação. Ex.: A GAP tinha um problema de contratar montadores de roupa que terceirizavam a sua produção por meio de mão de obra escrava. Surgiu a questão se a GAP deveria ser responsável por fiscalizar a mão de obra. Ex.: O stay period é um instituto que dá uma pausa de 180 dias para o devedor conseguir superar a crise e focar na sua atividade econômica. Uma das ideias centrais vinculadas à preservação da empresa é a negociação do credor com o devedor. A ideias se realiza quando o devedor busca alternativas capazes de reorganizar sua empresa. Na recuperação, ele oferecerá um plano que será capaz de seguir, com alguma medida proposta pela legislação. É exemplo o deságio.6 Outro exemplo claro de busca a preservação é o chamado ‘stay period’, que está no art. 49, $3. Ele determina que aqueles credores com garantias reais não poderão retirar imediatamente do devedor aquilo que for necessário para a continuidade da atividade, pois assim seria impossível a reestruturação empresarial. Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Inclusive na falência é possível perceber uma preocupação do legislador com a continuidade da empresa, pois autoriza que o devedor pleiteie sua recuperação. Determina, 6 O deságio é a redução do valor de um crédito. Ele, assim como as demais obrigações, passa pela novação: há uma renegociação da dívida que irá extinguir a obrigação antiga e criar uma nova. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO ainda, a lei, a venda preferencial de conjuntos de bens, a fim de que seja possível a continuidade da atividade em si. O princípio paralelo ao de preservação da empresa é justamente o da retirada do mercado da empresa inviável. Isso porque não é possível que seja buscada a preservação da empresa a qualquer custo. É somente com a retirada da empresa inviável que os recursos, que são naturalmente escassos, poderão ser realocados para agentes que tenham efetiva capacidade de gerar riqueza. Diz-se, então, que “o capitalismo sem quebra é como o cristianismo sem inferno: falta um pedaço essencial.” A falência, então, é marcada pela busca da liquidação mais rápida possível dos ativos. Possuímos basicamente 3 meios da realização dos ativos: leilão com lances orais, leilão com propostas escritas e leilão com ofertas que atinjam até 90% do valor da avaliação. Outro princípio é o da participação ativa dos credores. Na recuperação cabe a eles a aprovação do plano, na judicial, e a adesão, na extrajudicial. Mesmo em hipóteses de cram down é exigido percentual mínimo de credores. Na falência, os credores tem um papel bem importante, sendo inclusive capacitados para ingressar com o pedido de falência da empresa. Importante ressaltar que 2/3 dos presentes na Assembleia Geral de credores precisam aprovar a modalidade alternativa de avaliação dos bens. O princípio da separação de empresa e empresário é, também, de extrema importância. A empresa, conforme Asquini, é o perfil funcional, a atividade em si; enquanto o empresário constitui o perfil subjetivo, quem explora a atividade. É evidente que a nossa lei busca proteger a atividade, e não o titular, e por tal motivo prevê várias hipóteses de transferência da titularidade ou exploração dos estabelecimentos do devedor. A Lei 11101/2005 tem como princípio, ainda, a redução do custo do crédito. Esse princípio basea-se na seguinte ideia: regras que criam direitos especiais para instituições financeiras reduzem os riscos sofridos por elas, de modo que o investimento torna-se mais vantajoso. Isso permitiria, em tese, juros mais baixos e investimentos em maior quantidade. Dentro do princípio de preservação da empresa, entra a proteção ao trabalhador: isso ocorre devudi à natureza eminentemente alimentar do salário; bem como pela conhecica hipossuficiência do trabalhador, com reduzidas capacidades de negociação. O art. 54 é claro exemplo desta proteção, bem como a própria ordem de recebimento em caso de falência. Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. Aqui é importante salientar, porém, que a proteção conferida aos trabalhadores dá-se apenas quando detiverem também a posição de credores. Em outras palavras, não se PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO verificando inadimplemento dos créditos trabalhistas, a classe não tem voz na recuperação judicial. Há, ainda, a ideia de preservação e maximização dos ativos do falido: A lei oferece mecanismos para assegurar a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido. Evita- se, então, a deterioração provocada pela demora do processo, dando prioridade para a venda em blocos e possibilitando que o administrador celebre contratos que gerem renda a partir da exploração dos bens da massa falida. Ele pode, ainda, manter contratos já existentes. É exemplo o aluguel dos bens da massa falida, uma maneira de criar mais valia e satisfazer os credores. A venda antecipada dos bens perecíveis é justificada justamente devido a tentativa de evitar que se percam valores. Cabe ao administrador fazer a avaliação desses bens e pedir ao juiz a autorização para venda antecipada de bens (art. 113). Art. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Temos, ainda, o princípio de celeridade, eficiência e economia processual. Busca-se, então, uma resolução da maneira mais rápida e eficaz possível. Isso porque um processo longo e caro torna-se desinteressante ao credor, que acabaria optando por não investir em primeiro lugar. Por fim, há o princípio de favorecimento de empresas de menor porte: é uma ideia que já está presente no Decreto Lei 123, que estabelece o estatuto do microempresário e empreendedor. Existe, então, uma série de regras que vai estabelecer o regime jurídico para o microempresário, servindo de estímulo ao seu empreendedorismo. *O estímulo no momento da crise é o previsto nos arts. 70 a 72. Um dos problemas é que temos um parcelamento de no máximo 3 anos com correção pela taxa Selic – é pouco tempo e a taxa é bastante pesada. No entanto, curiosamente, essas supostas vantagens concecidas tendem a inviabiliziar a recuperação especial, devido aos riscos e a falta de maleabilidade dessa legislação. Algumas regras que buscam favorecer são, por exemplo, a classe específica de credores enquadrados como MEI, ME ou EPP e a atribuição de privilégio especial aos créditos detidos por agentes econômicos dessa categoria. 4. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES E GERAIS As disposições preliminares da lei vão do art. 1º ao 3º. O artigo 4º foi revogado. As gerais vão do art. 5º ao 8º. O art. 1 vai estabelecer os dois regimes recuperatórios (judicial e extrajudicial7) e a falência, deixando claro que a lei se aplica ao empresário e a sociedade empresária. A distinção 7 Existe uma divergência na doutrina sobre a real utilidade da recuperação extrajudicial, já que ela corresponde a uma negociação entre o devedor e certos devedores, o que pode ser questionado. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO vai também irradiar efeitos dentro da disciplina do direito societário. A empresa, que é a atividade econômica, pode ser exercida por uma pessoa natural (empresário) ou por uma pessoa juridica (sociedade empresária). Ele determina, também, que o empresário será tratado como devedor. Art. 1o Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. A constituição de uma sociedade empresária ocorre no momento em que ela é registrada na Junta Comercial. É então que elapassa a ter personalidade jurídica, promovendo a separação entre o patrimônio dos sócios e da sociedade. O empresário individual submete-se a esta lei, podendo falir mesmo sem a regularização da atividade. Ele não poderá, porém, postular a falência de outros empresários. Interessante falar, aqui, do produtor rural, que só se submete a esta lei se registrar-se na Junta Comercial como empresário. Já as sociedades empresárias são aquelas que o são por forma adotada (anônima e em comandita por ações) ou as que exploram atividade na forma do art. 966 do CC. Compõem, então, essa categoria, a sociedade em comum (irregulares e de fato), em nome coletivo, em comandita simples e a limitada, além das já citadas. A EIRELI, por ser sociedade limitada unipessoal, recebe também o tratamento da LREF. Art. 2o exclui uma série de agente econômicos da lei da lei. Importante salientar que os não empresários estão automaticamente excluído, devido ao artigo anterior. As empresas estatais, seja empresa pública (o Estado é detentor da integralidade do capital) ou sociedade de economia mista (o Estado como acionista controlador) não são abrangidas, devido ao interesse público envolvido. Exclui, ainda, algumas atividades especiais, que são mais “sensíveis” e, caso regidas pelas disposições desta lei, poderiam gerar repercussões socieconômicas graves. Essas atividades estão elencadas no inciso II. Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. A instituição financeira público ou privada submete-se ao regime parafalimentar de administração temporária (RAET), processo de recuperação realizado pelo Banco Central, havendo, então, intervenção e liquidação extrajudicial. As corretoras de câmbio são equiparadas à instituição financeira, bem como as cooperativas de crédito. A incidência da lei recai sobre as sociedades limitadas e as por ações. Além disso, quem não se qualifica como empresário não pode postular recuperação judicial. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Cabe rápida observação aqui, salientando que créditos de natureza tributária não estão sujeitos à recuperação judicial. As obrigações contraídas posteriormente à recuperação judicial também não estão compreendidas dentro desta ideia de negociação, conforme o art. 67. Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação. O art. 3º determina o foro competente para o processamento da recuperação da falência. Ele determina que é competente o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou sede de empresa estrangeira.Isso porque, pela lei, há a necessidade de que um único juiz processe a falência.Há caso, então, de competência absoluta, definida em razão da matéria. Importante analisar o conceito de principal estabelecimento. Não raro o devedor possui mais de uma unidade fabril ou centro de distribuição, motivo pelo qual deve ser estabelecido um critério para a prevalência de um estabelecimento sobre outro. A doutrina e a jurisprudência, em sua maioria, determinam que o critério é econômico, ou seja, o local onde são exercidas as atividades mais importantes da empresa. Alguns julgados ainda definem que é o principal o local de onde emanam as decisões administrativas (centro de comando), mas esse critério é menos utilizado. Percebemos, então, que o “principal estabelecimento” deve ser definido conforme o caso concreto. Isso porque o foro competente define-se pelo lugar onde os objetivos da LREF podem ser cumpridos com maior probabilidade de êxito: na falência onde for mais fácil liquidar o patrimônio, e na recuperação onde for mais fácil o encontro entre o devedor e os credores. É o chamado juízo universal. Há o problema da pluralidade de sedes de grandes empresas. Deve se fazer o raciocínio de onde se terá mais ativos para liquidar no caso da falência, qual o ambiente será mais conveniente tendo em consideração a preservação da empresa. Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Ex.: Sujeito tem uma pequena lancheria, vai ser facilmente em POA. Há uma coincidência entre a sede da PJ e o seu estabelecimento principal. Ex.: Sharp empresa asiática colocou a sua sede em SP e a sua principal planta de montagem em Manaus. Ficou decidido que a falência tem que tramitar no local onde está o principal estabelecimento. A PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO falência corresponde a um processo liquidatório da maneira mais célere possível. O objetivo é reunir a maior parte de recursos possível. Não faz sentido o processo falimentar tramitar em São Paulo sendo que os bens estão situados em Manaus. Há quem argumente que o mais alto escalão da empresa está no local de registro da sede. Ex.: Encol tinha sedes por longo de todo o BR e ficou estabelecido que seria Goiânia o juízo competente para a falência. O art. 3º aborda a questão dos agentes econômicos que são do exterior, mas atuam aqui no Brasil. Há duas maneiras para o estrangeiro investir: A Pessoa jurídica constituída no exterior vai exercer a atividade econômica mediante autorização ou a pessoa jurídica vai ser sócia de uma nova sociedade constituída no Brasil. Interessante dizer, aqui, que a matéria da LREF é própria da Justiça Estadual, mesmo que a União ou autarquias estejam envolvidas. O juízo universal é aplicado na falência, e evita o conflito de competência. Isso significa que, uma vez deferido o processamento da recuperação ou decretada a falência, a execução de todos os créditos, inclusive trabalhistas, deve ser processada no juízo recuperatório ou falimentar. O juízo universal atrai todas as ações que possam afetar o patrimônio da empresa falida ou em recuperação. Apesar disso, bens particulares dos sócios ou administradores não estão sob a tutela do juízo da recuperação. O art. 4o foi vetado. Ele previa uma participação mais ativa do MP na recuperação e na falência, devido a repercussão na ordem econômico-social. Hoje os principais marcos de atos processuais que vão exigir a atuação do MP são a decretação da falência e o deferimento do processamento da recuperação judicial. O MP faz o controle de legalidade dos atos e quando atua tem os olhos voltados para a verificação da prática de crimes falimentares. O art 5º fala daquilo que não pode ser exigido do devedor, ou seja, daquele que está em recuperação ou falência. O inc. I vai tratar das obrigações a título gratuito que ficam de fora. O credor não vai poder exigir o crédito na recuperação judicial, pois não faz sentido oneraralguém que já tem poucos recursos. Diante uma escassez de recursos, se deve selecionar quem são os beneficiados e como vai se alocar os recursos existentes. As fianças não são exigíveis também, pois muitas vezes o devedor celebra contratos e se obriga à fiança, que é um ato gratuito, mas que possui, de certo modo, uma contraprestação indireta. Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – as obrigações a título gratuito; II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Já o inciso II fala das despesas que os credores fizerem para representar seus interesses, geralmente a honorários advocatícios. Ele representa seu interesse apresentando uma petição, classificando e expondo seu crédito, dentor do prazo. A lei incentiva que os PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO credores se dirijam indiretamente e da maneira mais econômica possível ao administrador judicial. Cabe aqui tratar, ainda, da publicidade legal. A publicação dos editais obrigatórios na recuperação judicial e na falência será feita apenas na Imprensa Oficial (Diário de Justiça do Estado). Haveria a publicação em periódico de grande circulação, conforme o art. 191, mas isso é relativizado a fim de poupar os parcos recursos das empresas em recuperação e falência. AULA 4 – ANÁLISE DA LEI (2) O art. 6o vai trazer a ideia de suspensão e modificação dos efeitos das obrigações. É a decretação da falência (ato judicial) ou uma decisão judicial/despacho/ decisão interlocutória que vai determinar o processamento da recuperação judicial que levará a essa tal suspensão. Haverá suspensão do curso da prescrição e da suspensão das ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares no caso de sócios solidários. A suspensão da prescrição se opera em favor dos credores, que terão o seu direito de ação salvaguardado. Por outro lado, beneficia o devedor na recuperação judicial, que tem sua proteção garantida pela paralisação dos procedimentos judiciais. Vale ressaltar, ainda, que, na falência, a suspensão das ações executivas singulares ocorre em razão da substituição destas por uma grande execução coletiva. Por ser suspensão de prazo prescricional, sua contagem recomeça a contar exatamente de onde parou. Vale ressaltar que a lei não suspende a decadência. O marco inicial da suspensão é a decretação da falência e para a recuperação o deferimento do seu processamento. Tanto na recuperação quanto na falência, porém, as ações que demandam quantia ilíquida terão seguimento até o momento da execução. Em uma sociedade em comum, por exemplo, os credores particulares são afetados pela falência. Os sócios solidários, além disso, têm sua falência decretada. A execução das obrigações está ligada ao plano da eficácia. Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. Há suspensão e modificação dos efeitos das obrigações. A decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação suspende o curso de prescrição de todas as ações e execuções. Prossegue, porém, a ação que demandar quantia ilíquida8. 8 A quantia ilíquida é diferente da fase de processo de conhecimento da quantia certa. A expressão refere-se ao processo de conhecimento que demandam valor ainda não totalmente determinado. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Suspendem-se, então, as ações de cobrança que envolvam valores líquidos ou o patrimônio da empresa. Elas são suspensas para evitar uma “corrida” entre os credores para satisfazerem suas próprias dívidas. Serve, então, para permitir uma divisão mais equitativa na falência. Incluem-se nessa suspensão as execuções que envolvem os credores particulares do sócio solidário. Suspende-se, também, a prescrição, já que o credor não pode cobrar sua dívida. Isso significa que, após a falência, caso existam credores não atendidos, podem ocorrer execuções individuais9. O problema dessas execuções individuais é que elas dilapidariam o patrimônio da empresa aos poucos. É por esse motivo que elas ficam suspensas até o fim da falência, sendo substituídas pelo processo liquidatório, que envolve uma execução coletiva. É por isso que as execuções individuais são suspensas, devendo os credores habilitarem seu crédito no concurso universal. Lembramos, então, que a falência não cria, modifica ou extingue direitos. Ela apenas altera o modo de exercê-los. O verdadeiro efeito da falência é a dissolução da sociedade. É importante, porém, levar em conta algumas coisas: a suspensão nos prazos não afeta os créditos do falido e nem os prazos decadenciais. Vale, ainda, lembrar que suspensão é diferente de interrupção. Além disso, execuções fiscais e trabalhistas têm regimes diferenciados. As fiscais prosseguem, enquanto as trabalhistas deveriam aguardar 180 dias. Na prática, é um pouco diferente. *Dentro desse assunto, cabe a análise do acórdão do TJSP 7166479-6, que trata da suspensão contra sócios avalistas. Outro caso interessante é de reintegração de posse. § 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. Esse parágrafo determina que a definição do valor dos créditos trabalhistas cabe ao juiz do trabalho. Contém uma ideia, porém, que permite que o administrador habilite os créditos de trabalho independendo da justiça do trabalho, quando o valor já estiver determinado. Interessante lembrar que correção e juros posteriores à falência podem ser excluídos sem violação da coisa julgada por força do art. 9º, II, que diz que “o valor da habilitação dos créditos é aquele da data falência.” Vale ressaltar, também, que nem todo credor trabalhista é empregado. Em relação a créditos posteriores ao deferimento da recuperação, importante dizer que muitas vezes acabam aderindo ao plano para conseguir receber os valores, mesmo que 9 Exemplo no Mandado de Segurança, no moodle, de aproximadamente 2001, referente a ação perdida pelo Banco do Brasil para empresa falida.Outro exemplo é o caso de Usucapião do STJ (2136-SP/1992). PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO não façam parte da recuperação propriamente. Está sendo criada uma tendência para evitar isso. § 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria. Esse parágrafo fala sobre a possibilidade de o juiz determinar a reserva de valores durante a falência. Na prática, porém, gera grandes dificuldades. Ele objetiva salvaguardar o direito do credor cujo objeto é, ainda, ilíquido. O juiz competente para julgar a ação de conhecimento pode determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação.§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. A lei indica um prazo de 180 dias de suspensão, o chamado stay period, que seria estritamente improrrogável. Esse período é uma forma de dar fôlego para que o devedor possa projetar seu plano na recuperação judicial. Ela perduraria somente pelos 180 dias de automatic stay, mas na prática é permitida a prorrogação conforme a razoabilidade, visando a preservação da empresa. Aqui vale falar da suspensão dos protestos, que não é matéria pacificada na doutrina. Cabe análise do acórdao do TJRS final 8888. Há jurisprudência no sentido da inviabilidade do cancelamento dos protestos enquanto não aprovado o plano. § 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores. Esse parágrafo aborda o prosseguimento das execuções trabalhistas. A jurisprudência, porém, ao contrário da lei, evita que prossiga automaticamente.10 § 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II – pelo devedor, imediatamente após a citação. O parágrafo 6º fala sobre o juízo universal da falência, que será o prevento, normalmente, e da “vis attractiva” – que indicia que o juízo atrai todas as demais ações referentes ao devedor. Aqui há, então, controle sobre as ações propostas contra o devedor. O juízo universal deve exercer controle inclusive sobre as ações individuais que venham a ser propostas contra o devedor devem ser comunicadas no juízo concursal. Essa comunicação 10 Agravo STJ 119624/GO, 2012. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO pode ser feita tanto pelo juiz competente quanto pelo devedor. O próprio juiz deverá, ainda, ordenar verificação periódica. § 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. O parágrafo 7º indicia que a execução fiscal prossegue, mas vale lembrar que ela também não pode retirar o patrimônio da empresa. Aqui entra a questão de que, pela lei, não seria possível a recuperação sem certidão de quitação com o fisco – mas a jurisprudência já determinou que não seria exigível, indo contra a ideia de preservação da lei. O código tributário nacional e a legislação especifica são aqueles que permitem o parcelamento com o fisco em até 84 vezes. A jurisprudência, porém, reescalonou os valores, determinando que na falência o fisco recebe seus valores antes dos demais credores, mas na recuperação judicial não. Isso porque, na recuperação, é mais importante cumprir o plano determinado e tentar manter a empresa em funcionamento. § 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor. Há, ainda, a regra de prevenção – fenômeno jurídico que determina a prefixação de competência para todo o conjunto de diversas causas, do juiz que primeiro tomou conhecimento de uma das lides coligadas. A distribuição do pedido de falência ou recuperação previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação ou falência relativa ao mesmo devedor. Esse parágrafo determina a regra de determinação de juízo universal, que será o prevento (o primeiro a ser utilizado). 5. DA VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS Analisando a Lei, pudemos perceber, até agora, que as disposições iniciais, que vão até o art. 6º, são bastante genéricas. É partir do artigo 7º que surgem as instruções mais específicas e procedimentais. No processo de verificação de créditos, busca-se descobrir os poderes políticos e os direitos econômicos que cada credor tem sobre aquele patrimônio. Assim é que será possível a realização de uma divisão proporcional. A verificação de créditos é o procedimento que permite ao credor tomar parte na recuperação judicial e na falência para a defesa de seus interesses e para o recebimento do que lhe é devido. O rito é, então, relevante tanto na quebra (para saber quem vai receber o produto da liquidação), quanto na recuperação (para determinar quem participará da negociação a ser engendrada com o devedor). Art. 7o A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Determina que cabe ao administrador judicial a organização do quadro de credores. Esse quadro é dividido basicamente em fase administrativa e judicial. § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. § 2o O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8o desta Lei terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação. Esse primeiro processo é verificado pelos valores e nomes declarados pelo próprio devedor, seja nos seus livros ou em juízo. Ele fornecerá os referidos documentos em caso de autofalência ou quando pedir a recuperação. Caso os credores peçam a falência, ele terá prazo para enviar os documentos. Após isto, nessa primeira fase, cabe ao administrador mandar correspondência para os credores, informando da situação e dizendo quando cada um deles vai receber. Após isto, os credores podem tomar as providências que julgarem adequadas a defesa de seus interesses ou simplesmente ficarem inertes caso entendam que o seu crédito está devidamente arrolado. Em seguida, é publicada a “lista do devedor” no Diário de Justiça do Estado, para dar conhecimento geral. Ela serve para dar ciência aos que não constaram na lista apresentada pelo devedor, que é a primeira das três relações de credores. Os credores, a partir das cartas e da lista publicada, poderão apresentar, no prazo de 15 dias, pedidos de habilitação ou retificação (divergência) perante o administrador. A habilitação busca a inclusão de um crédito, e a retificação busca o ajuste de elementos de um crédito. Isso tudo conforme o parágrafo 1º. Tudo isto é a fase administrativa, fora do juízo, que envolve, então, habilitação e divergência (retificação). A habilitação ocorre quando o credor concorda com o edital inicial, ou quando não está na lista; enquanto a divergência é a discordância em relação ao valorestipulado para tal crédito. Nessa fase extrajudicial, a peça da habilitação não precisa ser firmada por advogado. Elas devem ser recebidas diretamente no endereço profissional do administrador, sendo ele quem organiza o procedimento. Em alguns casos, o cartório recebe as petições criando uma pasta para que o administrador retire, mas este não é o modo definido pela lei. Após o prazo de 15 dias para habilitação e retificação, o administrador judicial organizará e fará publicar – em até 45 dias – a segunda relação de credores, chamada de “lista do administrador”. Essa lista será preparada com base nas informações e documentos colhidos, podendo o administrador contar com auxílio profissional, conforme o caput e o parágrafo 2º, lança-se novo edital com todos aqueles que se habilitaram. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Caso não haja impugnações, essa lista será convertida no quadro geral de credores. É aqui que tem início a fase judicial. Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando- se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei. Na fase judicial, após publicação de novo edital (lista do administrador), que corresponde ao quadro semi-consolidado de credores, podem ser feitas impugnações judiciais. Essas impugnações podem apontar tanto a ausência quando manifestar-se contra a legitimidade, importância ou classificação de qualquer crédito. Se ninguém impugnar em 10 dias, o quadro geral fica formado. Se houver, deve ser modificado esse edital. Nessa fase também cabem habiitações retardatárias. Temos aqui, então, habilitação e impugnação. A habilitação nessa fase corresponde àqueles que não integraram o quadro no edital, mas podem vir a reclamar esse direito. Já a impugnação é a discordância quanto ao crédito de um terceiro, com prazo de 10 dias, na forma do art. 8º. Podemos, então, resumir esse processo de verificação de créditos do seguinte modo: primeiro, o devedor faz uma listagem de seus credores; em seguida, o administrador faz o primeiro edital e as habilitações dos credores; depois, o administrador faz novo edital a partir das habilitações e divergências; por fim, após a fase judicial, faz-se o quadro final de credores, com todos do 2º edital, os habilitados retardatários e as impugnações. Interessante ressaltar aqui, ainda, a possibilidade de o juiz excluir da relação, de ofício, créditos eivados de nulidade, assim como pode declarar a prescrição. Esses casos, porém, são especialíssimos, somente diante de prova inequívoca do vício. Art. 9o A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter: I – o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo; II – o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação; III – os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas; IV – a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V – a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Parágrafo único. Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Importante, ainda, dizer que não basta, na falência, alegar ser credor. É necessária a comprovação de todas as maneiras possíveis a fim de evitar lesão aos demais credores. O princípio da “abstração” não vale aqui, então. A habilitação inicial do crédito é uma fase administrativa. Mesmo quando o credor se habilita, ainda não ingressamos na fase judicial. Esse artigo indica que o credor deverá apresentar os documentos comprobatórios do crédito, a indicação da garantia e a especificação do objeto. Eles deveriam ser exibidos em original ou cópia autenticada, mas a jurisprudência tem flexibilizado essa exigência. Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o, desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias. § 1o Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembléia-geral de credores. § 2o Aplica-se o disposto no § 1o deste artigo ao processo de falência, salvo se, na data da realização da assembléia-geral, já houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crédito retardatário. § 3o Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. § 4o Na hipótese prevista no § 3o deste artigo, o credor poderá requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito. § 5o As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei. § 6o Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito. A habilitação retardatária é aquela realizada “na hora errada”, ou seja, já na fase judicial, após o prazo. Ela não entra, então, na fase administrativa. Ela utiliza, portanto, o mesmo procedimento da impugnação, que ocorre na fase judicial, mas jamais se confunde com uma. A habilitação é o pedido para participar do plano. Já a impugnação é o ato de considerar o crédito “errado”, seja em face do beneficiário, de seu valor ou outros fatos. Perdido os prazos, enquanto a recuperação ou a falência não estiverem encerradas, é possível habilitar créditos ou retificá-los. A habilitação retardatária tem, porém, consequências gravosas. O tratamento legal é, portanto, menos vantajoso. Se apresentadas antes da homologação do quadro geral, serão tratadas como impugnação. Se depois, serão ação retificatória. As consequências da extratemporalidade são basicamente seis: o procedimento judicializado, o pagamento de custas, a sujeição a sucumbência, a impossibilidade de computar os acessórios, a perda dos rateios anteriores e a perda do direito de voto. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Art. 11. Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação, no prazo de 5 (cinco) dias, juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias. Pode haver contestação por parte do credor que foi impugnado. Tanto na impugnação, quanto na habilitação retardatária (que segue o mesmo procedimento), não há sucumbência se não houver controvérsia. Art. 12. Transcorrido o prazo do art. 11 desta Lei, o devedor e o Comitê, se houver, serão intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias. Parágrafo único. Findo o prazo a que se refere o caput deste artigo, o administrador judicial será intimado pelo juizpara emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito, constante ou não da relação de credores, objeto da impugnação. Essa manifestação do Comitê, se houver, será sobre todos os créditos apresentados e discutidos, e não só o de impugnação, mas também de pedidos de habilitação e retificação. Já o parecer do administrador pode ter auxílio de profissional ou empresa especializada para oferecer laudo sobre as questões em discussão. Art. 13. A impugnação será dirigida ao juiz por meio de petição, instruída com os documentos que tiver o impugnante, o qual indicará as provas consideradas necessárias. Parágrafo único. Cada impugnação será autuada em separado, com os documentos a ela relativos, mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre o mesmo crédito. A impugnação autua-se em apartado, além de ser direcionada ao juiz, em procedimento sumaríssimo, incidental ao processo concursal. As habilitações e retificações retardatárias serão tratadas como a impugnação. O impugnante deve explicitar suas razões, e demonstrar as provas de que dispuser. Vale ressaltar que um mesmo crédito pode ser impugnado por mais de um interessado. Neste caso, há litisconsórcio ncessário. Art. 14. Caso não haja impugnações, o juiz homologará, como quadro-geral de credores, a relação dos credores constante do edital de que trata o art. 7o, § 2o, desta Lei, dispensada a publicação de que trata o art. 18 desta Lei. Em caso de não haver impugnação, o juiz homologará a lista administrador. Art. 15. Transcorridos os prazos previstos nos arts. 11 e 12 desta Lei, os autos de impugnação serão conclusos ao juiz, que: I – determinará a inclusão no quadro-geral de credores das habilitações de créditos não impugnadas, no valor constante da relação referida no § 2o do art. 7o desta Lei; II – julgará as impugnações que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes, mencionando, de cada crédito, o valor e a classificação; PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO III – fixará, em cada uma das restantes impugnações, os aspectos controvertidos e decidirá as questões processuais pendentes; IV – determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. Após os prazos, o juiz analisará os autos de impugnação, prosseguindo às seguintes medidas: primeiro, incluirá no quadro geral os credores cujos créditos não foram impugnados; depois, julgará as impugnações que tiverem dados suficientes; nas que não possuírem dados, determinará especificamente os aspectos controvertidos; por fim, determina as provas a serem produzidas. Art. 16. O juiz determinará, para fins de rateio, a reserva de valor para satisfação do crédito impugnado. Parágrafo único. Sendo parcial, a impugnação não impedirá o pagamento da parte incontroversa. Esse artigo permite que o juiz faça reserva, para fins de rateio, para satisfação do crédito impugnado. Art. 17. Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo. Parágrafo único. Recebido o agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro-geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembléia-geral. O agravo é o recurso correto para resultado da impugnação. A utilização de “apelação” é considerada erro grosseiro. Art. 18. O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro- geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base na relação dos credores a que se refere o art. 7o, § 2o, desta Lei e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas. Parágrafo único. O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações. A publicação da lista judicialmente consolidada fica a cargo do administrador judicial. Ela ocorre em até cinco dias da sentença que julgou a última impugnação. É a verdadeira “lista do juiz”. Esse quadro geral deve mencionar a importância e classificação de cada crédito. Importante dizer que a definição desse quadro geral pode ocorrer tanto em decorrência da homologação de listas iniciais quando em função do julgamento das impugnações. Art. 19. O administrador judicial, o Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro-geral de credores. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO § 1o A ação prevista neste artigo será proposta exclusivamente perante o juízo da recuperação judicial ou da falência ou, nas hipóteses previstas no art. 6o, §§ 1o e 2o, desta Lei, perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito. § 2o Proposta a ação de que trata este artigo, o pagamento ao titular do crédito por ela atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado. Nada impede que, até o encerramento da recuperação, qualquer interessado faça a inclusão, a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, caso seja descoberta fraude ou erro essencial. Essa ação tem finalidade rescisória e deve ser proposta perante o juízo da recuperação. Art. 20. As habilitações dos credores particulares do sócio ilimitadamente responsável processar-se-ão de acordo com as disposições desta Seção. Em resumo, a fase administrativa inclui a primeira e a segunda lista (editais). Ela ocorre fora do juízo, e envolve, então, habilitação e divergência (retificação). A habilitação ocorre quando o credor concorda com o edital inicial, ou quando não está na lista; enquanto a divergência é a discordância em relação ao valor estipulado para tal crédito. *impugnação – slide *habilitações retardatárias *impugnações retardatárias *procedimento da impugnação *2 tipos de contagem de prazo AULA 5 – ANÁLISE DA LEI (3) 6. ADMINISTRADOR JUDICIAL O administrador judicial, antigamente, era o maior credor. Chamava-se de síndico ou de comissário, pois ele representava a comunhão de credores do “condomínio” que é a sociedade devedora. Isso acabou sendo alterado, pois o síndico não se preocupava com o crédito dos demais. O administrador judicial possui a natureza de órgão auxiliar da justiça, na condição de auxiliar do juízo. Em seguida, criou-se, então, a ideia de que o administrador judicial era alguém de confiança do juiz. Posteriormente, reformou-se para uma eleição pelos credores. Mais tarde, estabeleceu-se que o administrador seria escolhido dentre os 3 maiores credores da empresa. Percebeu-se, com o tempo, que os credores não queriam esse encargo. Então, atualmente, o administrador judicial é o profissional idôneo, com experiência ou formação em áreas como economia, administração e direito. PROF. GERSON BRANCO 2017/1 HELENA FABRICIO Vale