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APOSTILA DE DIREITO COMERCIAL III TÍTULOS DE CRÉDITO Professor César Luiz Dagostin 2 TÍTULOS DE CRÉDITO – PARTE GERAL NOÇÕES INTRODUTÓRIAS CRÉDITO: Desde os primórdios, a mercancia faz parte da história humana. No início era praticado o escambo ou troca de mercadorias. Mas essa troca acabou se restringindo a medida que as necessidades por determinado tipo de produto mudava. Se alguém tinha óleo para trocar por grãos, talvez quem possuísse grãos não tinha interesse no óleo. Assim, o homem criou mecanismos em que os negócios pudessem ser cumpridos noutro momento. Para isso é necessário ter confiança no parceiro de negócios. É preciso acreditar que o outro vá cumprir sua obrigação como estabelecido. Nasce assim o Crédito. Derivado do verbo latino credere, crédito significa crer, acreditar. Mas como qualquer negócio jurídico, deve ser cercado de cuidados. O Código de Hamurabi já dizia que “se um mercador emprestou a juros, grão ou prata, sem testemunha, nem contrato, ele perderá tudo o que tiver emprestado” Então para que não houvesse essa perda era necessário a prova, testemunhal ou documental, que negócio realizado. É a prova mais confiável de provar uma obrigação é obter do devedor uma declaração de seu dever. TÍTULO: Originado da palavra latina titulus, quer dizer inscrição. Refere-se, portanto, a um texto que dá identidade ou adjetivação à coisa, ao fato ou à pessoa. Título então é um documento, a inscrição materialmente grafada, que representa a inscrição jurídica de um débito e de um crédito, ou seja, um instrumento representativo do crédito. Claramente, se vê que o título de crédito deve atender as exigências legais para que seja válido, e em sentido oposto, perdendo sua qualidade caso não atenda as exigências legais, no mínimo em função do que consta no artigo 104, III, primeira parte, do CC: “(A validade do negócio jurídico requer: (...) III. Forma prescrita ou não defesa em lei)”, bem como em face do liberalismo cambiário. 3 A invalidade do instrumento que faz prova do débito/crédito não se tradus em invalidade do próprio débito/crédito. Não se aplica, portanto, o art. 166, IV, do CC, a não ser nos limites previstos no art. 170. Ou seja, será nula apenas a pretensão de constituir um título de crédito, mas não a operação subjacente, servindo o documento como prova para executabilidade processual (art. 585, do CPC), para a ação monitória ou para a ação de cobrança. Normalmente, o título de crédito é um papel, com poucas anotações, representando o débito/crédito e facilitando sua circulação. A condição de título de crédito corresponderia ao atendimento a um conjunto de características mínimas, quais sejam: 1) A anotação de uma obrigaçãounilateral, atribuível a devedor ali indicado; 2) A representação obrigatória no instrumento ( o papel em que se documenta); 3) O caráter de declaração unilateral de uma obrigação que guarda autonomia do ato ou negócio no qual se gerou; 4) A limitação do universo de suas obrigações àquelas que estão definidas na lei e àquelas que estão inscritas no documento, em sua literalidade; 5) Atenção a um conjunto de requisitos mínimos a saber: a) Forma prescrita em lei; b) Data e local de emissão; c) Precisão dos direitos conferidos; d) Assinatura. Os títulos de crédito podem ser classificados em próprios ou impróprios. Os títulos de crédito próprios são a Letra de Câmbio, a Nota Promissária, o Cheque e a Duplicata. Para além destes há um vasto conjunto de títulos de crédito, chamados impróprios, que apresentam particularidades específicas, que rompem com auqles princípios. São as Cédulas de Crédito Bancário, Conhecimento de Depósito, Letra de Crédito Imobiliário, entre outros. CAMBIARIDADE Tem-se um instrumento que atesta um débito de uma pessoa e, via de conseqüência, um crédito correspondente a outra pessoa e que pode ser usado como circulação de riquezas. Trata-se da prova de uma obrigação que pode ser juridicamente executada. Sua circulação está diretamente ligada à percepção de que, embora a obrigação esteja vinculada à pessoa de um ou mais devedor, o crédito respectivo não está vinculado a um credor necessário, podendo ser transferido. Quem tem o crédito, transfere-o a outro como pagamento de uma obrigação sua, nos termos em que esses tenham ajustados e que permita a lei. 4 Em latim, cambiare significa troca mudança, permuta. É exatamente o que ocorre com os títulos de crédito, um documento constituído sob a forma prescrita em lei cuja finalidade é provar a existência de uma relação jurídica de débito/crédito, mas cuja finalidade secundária é permitir e garantir a circulação desse crédito, ou seja, a mudança da titularidade do sujeito ativo, permitindo que outrem seja um novo titular desse crédito. Então a figura do devedor é certa, como é a obrigação, mas o credor é cambiável. EMISSÃO E SEUS EFEITOS A partir da criação (preenchimento do título de crédito, atendendo à forma legal) e sua emissão (colocação no mercado, onde pode circular) cria-se uma obrigação jurídica determinada que está representada no papel correspondente (cártula). Eu peço pegar o talão de cheque e preencher. Ao entrgá-lo a alguém, emito-o, dando existência social, afirmando que há uma declaração de cunho obrigacional do emitente de pagar determinada quantia ou de entregar determinada coisa. É um ato jurídico unilateral. O negócio jurídico de compra e venda é bilateral, mas a emissão de um título de crédito é unilateral e serve ao negócio jurídico, podendo significar pagamento (pro soluto) ou garantia de pagamento (pro solvendo). PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO Com a emissão do título de crédito, a obrigação jurídica se incorpora àquele documento, e passa a estar vinculada a ele. TÍTULOS DE CRÉDITO 1 - CONCEITO: Definição célebre formulada por Vivante: "Título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo nele mencionado". Obs. Art. 887 do novo Código Civil: “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”. 2 – CARACTERÍSTICAS OU PRINCÍPIOS: A) Cartularidade - o título de crédito se assenta numa cártula (papel ou documento necessário para o exercício do direito resultante do crédito que a cártula representa). É essencial a exibição 5 do documento, acarretando como conseqüência prática a necessidade da cártula em original para ingressar nas vias executivas, bem como para promover o requerimento falimentar, baseado na impontualidade de pagamento de dívida representada por um título de crédito, não aceitando, cópia xerox, nem mesmo autenticada. A existência da cártula é indispensável ao exercício do direito nela contido, como se lê no art.887, do CC. Para exigir o cumprimento da obrigação, exige-se que o credor demonstre sua condição a partir da apresentação do título ao devedor, para adimplemento voluntário, ou ao judiciário, instruindo o processo de execução, à luz do art. 580, do CPC. O ART. 223, DO cc, quando prevê que a cópia fotográfica de documento fornecido por tabelião de notas, valerá como prova de declaração de vontade, esclarece, em seu parágrafo único, que tal prova não supre a ausência do título de crédito, como conseqüência direta de sua cambiaridade, servindo inclusive para proteção do devedor. Não se aplica, portanto aos títulos de crédito, face ao seu regime jurídico específico, a regra geral do art. 309, do CC, segundoa qual o pagamento feito ao credor putativo e válido, ainda provado depois que não era credor. B) Literalidade – Afirma o art. 887, do CC, que o título de crédito contém um direito literal, um direito que se lê no documento representativo do crédito. Consiste no fato de valer no título apenas o que nele está escrito e, conseqüentemente, o que nele não está escrito, não pode ser alegado, limitando desta forma os direitos e as obrigações ali incorporados. Obs. Uma obrigação, por exemplo, de aval, expressa em documento separado, ao título não se integra. Igualmente, descabe prova testemunhal para comprovar pagamento de parte da dívida, por exemplo. Há sempre um limite estabelecido pela lei. Assim, uma assinatura isolada no verso da cártula, traduz-se por endosso. Uma assinatura na face (anverso) traduz-se por aval. C) Autonomia – Ainda segundo o artigo 887, do CC, o título de crédito contém um direito autônomo. Trata - se de uma das maiores garantias dos títulos de crédito, capaz de promover, com segurança, a circulação dos direitos emergentes dos títulos. Cada obrigação que deriva do título é autônoma em relação às demais, por conseguinte a invalidade de uma obrigação não invalida as outras. As obrigações constantes do título são sempre obrigações internas, cartulares ou cambiárias, a saber, aval, endosso e aceite. 6 Assim, impede que a um terceiro de boa-fé, que não conhece e por certo nem deveria conhecer eventuais vícios do negócio jurídico que deu origem ao título, sejam-lhe impostas exceções (defesas) que digam respeito ao negócio inaugural. De acordo com o artigo 906, do CC, o devedor de um título de crédito só pode opor ao portador que lhe apresenta a cártula para pagamento (extrajudicial ou judicial) exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação. Assim, as relações pessoais entre os partícipes do negócio fundamental não podem ser opostas para resistir à pretensão do terceiro de boa-fé ao recebimento do crédito. Do princípio da autonomia decorrem três subprincípios: a) a abstração: O próprio título é desvinculado da causa Circulação b) inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa fé. c) Independência: desvinculação dos coobrigados uns em relação aos outros. É uma extensão da autonomia, "cada qual se obriga por si e responde pelo cumprimento da obrigação contraída". D - ABSTRAÇÃO - Abstração significa ausência de causa necessária para a emissão da cártula, que destarte, pode decorrer de qualquer tipo de negócio jurídico e não de um negócio em especial. No entanto, há títulos de crédito que necessariamente têm causa necessária à sua emissão, como é o caso de conhecimento de transporte, que deve se originar de um contrato de transporte, chamados títulos causais, onde a causa pode e deve ser alegada (cheque, nota promissória, pro solvendo). A jurisprudência vem entendendo que se o título é causal, mesmo em sendo endossado, de boa fé, a causa pode ser discutida. Logo, o mesmo não ganha abstração. Obs. I - Abstração ≠ Autonomia Obs. II - Observe-se, entretanto, que, de regra, após o endosso, os títulos tornam-se abstratos, excetuada hipótese de endosso de má-fé e dos títulos causais, como se disse acima. Ex: Nota Promissória entre as partes - pro solvendo - título causal Nota Promissória que circulou, por endosso de boa fé- - pro soluto - título abstrato. Nota Promissória causal – mesmo sendo endossada de boa-fé – título não abstrato – título causal. E) FORMALISMO - o título de crédito é formal por isso indispensável se torna que o documento se revista de certas exigências 7 impostas pela lei para que tenha a natureza de título de crédito e assegure ao portador os direitos incorporados no mesmo. Cada espécie de título possui uma forma própria que se obtém através do cumprimento de requisitos expressamente enumerados na lei regente do mesmo. Se faltar, ao menos um daqueles requisitos considerados essenciais, o escrito não terá valor de título de crédito. Trata-se do denominado rigor cambiário. F) CIRCULAÇÃO - finalidade precípua dos títulos de crédito, uma vez que a existência destes se justifica para facilitar as operações de crédito e a transmissão dos direitos neles incorporados. Esta transmissão se dá regularmente pela tradição ou pelo endosso, a terceiro de boa fé, tendo poder liberatório de moeda. As modalidades que se revestem esses títulos, quanto a circulação são à ordem(ver arts. 910 a 920 do novo Código Civil) ou ao portador (ver arts. 904 a 909 do Código Civil). Art. 893 do novo Código Civil “ A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes.” Pergunta-se: Para maior segurança do portador é melhor que o título circule, por endosso, muito ou pouco ? G) FORÇA EXECUTIVA - confere aos títulos de crédito o direito às vias executivas, considerados que são, como títulos executivos extrajudiciais. Obs. 1 - ver art. 585 e 586 do CPC. Destes princípios foi criado um aparato jurídico que garante ao comerciante credor: a) a pessoa que transfere o título não poderá cobra-lo mais; b) somente podem interferir no crédito as relações dispostas e transcritas na cártula; c) nenhuma exceção pertinente a relação que ele não tenha participado terá eficácia jurídica quando da cobrança do título. 3 - DA INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES PESSOAIS: Este é um princípio resultante dos conceitos, já expostos, da autonomia e da abstração das relações cartulares, trata-se apenas de um aspecto processual desses princípios. O tema em questão está consagrado em algumas normas legais, dentre elas, o art. 906 do Código Civil; o art. 51 do Decreto nº 2.044/1908; na Lei Uniforme de Genebra (Decreto nº 57.663/66), art. 17 e na Lei 7.357/85, art. 25. 8 Desse princípio extrai-se que: 3 . 1 - O objetivo do presente princípio é a garantia do 3º de boa fé, adquirente do título de crédito, constituindo a mais importante afirmação do direito moderno em favor da segurança, da circulação e negociabilidade dos títulos de crédito. 3 . 2 - As exceções pessoais só podem ser opostas entre os envolvidos na relação pessoal direta, entre o subscritor, ou transmitente do título, e o novo portador. 3. 3 - O emissor pode opor a seu credor direto as exceções de direito pessoal que contra ele tiver, tais como, por exemplo, a circunstância de já lhe ter efetuado o pagamento do mesmo título, ou pretender compensá-lo com crédito que contra ele possuir. Mas, se o mesmo título houver saído das mãos do credor direto e for apresentado por terceiro, que esteja de boa fé, já nenhuma exceção de defesa ou oposição, poderá usar o devedor contra o novo credor, baseado na relação pessoal anterior, que não lhe diz respeito. 3. 4 - Podem ser opostas a qualquer portador os vícios formais ou a falta de requisito necessário ao exercício da ação, em prestígio ao rigor cambiário. 3. 5 - Apenas uma exceção comporta a regra: quando há má-fé, por parte do portador, ao adquirir o título com finalidade de prejudicar o devedor. Daí dizer a lei que a regra vigora "a menos que o portador, ao adquirir a letra, tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor", é o que estatui o art. 17 da LUG, in fine. Configura-se a má-fé na aquisição do título com o propósito de prejudicar o devedor, facultando, então, a lei, a oposição de exceção que teria contra o portador anterior. 4. RELATIVIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS Os princípios estudados, contudo, vem sofrendo abrandamento diante da jurisprudência aplicada pelos nossos Tribunais, diante da saudável hermenêutica própria denosso tempo. Esta posição da jurisprudência se acentuou a partir do novo Código Civil, onde as relações privadas foram amarradas a princípios éticos, de respeito a uma moralidade privada. Mesmo na interpretação dos negócios jurídicos que envolvem títulos de crédito, deve-se atentar pela boa-fé e os usos do Lugar da celebração (art. 113, do CC), considerando inválido aqueles que tenham motivo ilícito, comum a ambas as partes (art. 166, III, do CC), ou que tenham por objetivo fraudar a lei imperativa (art. 166, VI, do CC), invalidade essa que alcança até a simulação (art 167 e SS, do CC). Ademais na emissão, na circulação e na cobrança dos títulos de crédito exige-se das partes o respeito aos limites da função social do contrato, guardando todos os 9 envolvidos os princípios da probidade e da boa-fé (arts. 421 e 422, do CC). Assim, por exemplo, uma nota promissória vinculada a um contrato de abertura de crédito em conta-corrente lhe retira a abstração e a autonomia, pois a iliquidez do contrato contamina o título. 5. REQUISITOS A forma do papel de crédito deve obedecer formalismos específicos que visam à proteção da segurança das partes envolvidas ou que venham a ser envolvidas na eventualidade da circulação do instrumento de crédito. A não observância desses requisitos formais não torna a emissão de um título de crédito um ato ilícito. A não atenção aos requisitos mínimos simplesmente retira o documento do âmbito jurídico específico das normas cambiárias, remetendo-o para o plano das relações jurídicas de Direito Comum. Nesse sentido, o art. 888, do CC, segundo o qual a omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem. Assim, o documento perde sua executoriedade específica, bem como perde a possibilidade de circulação. Aos requisitos mínimos do Direito Cambiário somam- se requisitos obrigatórios do Direito Comum, aos quais igualmente estão submetidos os atos unilaterais de emissão de títulos de crédito. Nessa hipótese, porém, a desatenção à previsão normativa conduz, conforme o caso, à nulidade ou à anulabilidade. 5.1 AGENTE CAPAZ A emissão de um título de crédito é um ato jurídico, tanto quanto o é a promessa de pagar ou entregar bem ou bens que nele está inscrita e, assim materialmente repersenta. Em sua qualidade de ato jurídico, submete-se o título ao regime geral dos atos e negócios jurídicos: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. A Convenção de Genebra, acordo internacional que visa à uniformização das regras cambiárias, a qual o Brasil aderiu, há convenção destinada a regular certos conflitos de leis, em cujo art. 2º foi estabelecido que a capacidade de uma pessoa obrigar-se por letra ou nota promissória é regulada pela respectiva lei nacional. Se a lei declarar competente a lei de outro país, será aplicada esta última. A pessoa incapaz, segundo a regra precedente, é, contudo, havida como validamente obrigada se tivae aposto sua assinatura em território de um país em cuja legislação teria sido considerada capaz. 10 No plano dos sujeitos, não é válida a emissão do título de crédito se o agente que se obriga, em se tratando de pessoa natura, é absolutamente incapaz; se o agente que se obriga é relativamente incapaz, a obrigação é anulável. Em oposição, a incapacidade do beneficiário não vivia o ato, já que a emissão de um título de crédito é uma declaração unilateral de vontade e não um negócio jurídico. Existe então um único ato jurídico, aquele praticado pelo emitente que, pela exigência do art. 5º, do CC, deverá ser pessoa plenamente capaz. No caso de emissão de cártula por representante, é indispensável que o emissor disponha de poderes conferidos por lei ou pelo interessado, conforme previsão do art. 115, do CC, e nos limites daqueles poderes, como estipulado pelo art. 116, do CC. É fundamental que o representante apresente-se notoriamente como exercendo atos que vinculem terceiros, respeitando o art. 118, do CC, segundo o qual o representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, sua qualidade e extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem. A assinatura na cártula é do representante, que age em nome do representado, se for o caso, através de poderes outorgados por procuração, rompendo-se assim o princípio da independência, vinculando o título ao instrumento de outorga de poderes. Ver art. 892, do CC. 5.2 OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL E CAPAZ Também se exige que a emissão de um titulo de crédito seja ato que tenha por objeto lícito. E depois, o objeto da obrigação declarada, sua correspondência não só com a lei, mas sua possibilidade de determinação. O objeto deverá ser lícito, igualmente por ser juridicamente possível, ou seja, por conter obrigação contida em lei específica, e ademais na legislação genérica. Assim a emissão de um cheque deve informar a obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro, não sendo lícito assumir afirmar a obrigação de entregar coisa certa, como ouro, pedra preciosa, etc. deve ainda respeitar a legislação genérica, ou seja, aquela que rege os comportamentos da sociedade. Assim, não é lícito, por exemplo, um conhecimento de depósito de determinada quantidade de cocaína, ou qualquer outro bem ilícito. O objeto, ademais, deverá ser possível. Será impossível, por exemplo, obrigação de pagar determinada quantia em moeda não mais existente, como cruzeiros de réis. Também seria impossível um título com obrigação de pagar valor astronômico, por exemplo, 400 quatrilhões de reais, notoriamente despido de seriedade para ser aceito no mercado. Jurídica e fisicamente impossível é a abrigação assumida por quem já foi morto. 11 Ainda de acordo com o art. 104, II, do CC, exige-se que o objeto do ato jurídico seja determinado ou determinável, como parâmetro de certeza e liquidez na obrigação. Nesse entendimento, não será válida, por exemplo, cártula que assume obrigação de entregar reais, sem precisar quantos, ou seja, sem definir a quantidade que permita precisar a obrigação. 5.3 EMISSÃO LÍCITA Requisito essencial para o título de crédito, além dos já estudados, é que sua emissão seja lícita, ou seja, que se concretize nos limites que são permitidos pelo Direito. O CC de 2002 inovou ao retirar o arbítrio da individualidade, para submeter os atos e negócios jurídicos aos princípios de uma moralidade pública para os atos privados. Assim, o art. 113, do CC afirma que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os costumes do Lugar de sua celebração, ao passo que o art. 122 considera ilícitos as condições dos atos jurídicos que sejam contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes, incluindo as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. O artigo 138 e SS, remete-nos a outro rol de requisitos, a implicar a adequação entre a vontade do obrigado e o negócio jurídico do qual se obriga, a aprtir da qual se originará a emissão da cártula. Assim tem-se por negócio anulável que seja decorrente de situação de erro ou ignorância (art. 138 e ss), dolo (art. 145 e ss), coação (art. 151 e ss), estado de perigo (art. 156), lesão enorme ou lesão no contrato (art. 157) e fraude contra credores (arts 158 e ss). Não se pode esquecer, por fim, das previsões de invalidade anotadas no art. 166, do CC, sendo nula a obrigação quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Assim, tem-se como não exigível uma cártulaque seja emitida para representar dívida de jogo, que à luz do art. 814, do CC, não obrigam o pagamento, mesmo que se trate de mútuo feito por terceiro no ato de apostar ou jogar (ver art. 815, do CC). Mas a nulidade não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé face aos princípios da autonomia, abstração e independência, que têm supremacia. Por outro lado, não é lícito a emissão de título de crédito para fraudar lei imperativa, aplicando-se a hipótese do art. 166, VI, do CC. Então, por exemplo, é nula a emissão da cárttula por aquele que sabendo-se falido e busca, no ato de emitir a cártula, prejudicar os demais credores. Por fim, são nulas as obrigações que a lei taxativamente declare nulas, a exemplo da listagem que se encontra disposta no art. 51, da Lei 8.087/90. Também são nulas as obrigações contraídas em negócio simulado. 12 5.4 FORMA PRESCRITA EM LEI Criados para circular, os títulos de crédito são comumente usados como moeda no mercado. Essa confiança do mercado, por certo se encontra na unicidade da forma entre os títulos, cujo padrão se encontra definido em lei. A forma, para os títulos de crédito é um elemento fundamental, pois distingue dos demais títulos submetidos ao regime jurídico comum. Assim, faz-se necessária a definição de elementos mínimos de informações que são exigidas do todos os títulos, independentemente do tipo. A esses somam-se informações específicasa de cada tipo. Oe o artigo 889, do CC , que define o elenco mínimo dos requisitos exigidos dos títulos de crédito, estabelecendo a necessidade de que contenham a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que conferem e a assinatura do emitente. 5.4.1 Data da emissão: O título deve trazer sua data de emissão, requisito que é essencial de acordo com o art. 889, do CC. Mesmo que o título seja passado sem que tal informação seja preenchida, é dever de seu portador, se deseja exigir o cumprimento da obrigação, datá-lo e assim, completá-lo, cumprindo a exigência da legislação. A data tem importância vital para a prescrição. Pode valer o título de crédito para ação executiva, ação monitória ou ação de cobrança. 5.4.2 Data de vencimento Ao contrário da data de emissão, a data de vencimento não é requisito indispensável para validade da cártula, entendendo-se como ser a vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento (art. 889, § 1º, do CC). Assim, se conter data de vencimento da obrigação, entende-se que o direito está adquirido pelo credor, estando suspenso seu exercício, que deve ser condicionado a evento futuro e certo, qual seja, a chegada no calendário civil do dia de vencimento anotado na cártula. Assim, permite-se ao credor, entre a data de emissão e a data de vencimento, o exercício do direito de preservação de seu crédito, como o arresto, previsto no art. 813, do CPC, percebendo-se que o art. 814 fala em prova literal da dívida líquida e certa. 13 Pode também pedir a insolvência do devedor, garantindo tratamento isonômico com os demais credores, cujas dívidas vencidas ou não, estejam sendo pagas em seu prejuízo (art. 955, do CC cc art. 748, do CPC). Na hipótese de decretação dea insolvência, o deferimento do pedido provocará o vencimento antecipado da obrigação, na forma do art. 751, i, do CPC. 5.7 PRECISÃO DOS DIREITO CONFERIDOS Outro requisito mínimo indispensável à validade do título de crédito é a definição precisa dos direitos que são conferidos pela cártula. Só assim é possível a circulação da cártula no mercado. Não se considera o que na cártula não está escrito. No entanto esse poder de definição não é ilimitado. Há clausulas que são consideradas ilícitas, e cujo registro, se feito, deverá ser considerado inexistente. O art. 890, do CC, prevê que se consideram não escritas as cláusulas de juros, proibitiva de endosso, a excludente de responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense a observância de termos e formalidades prescritas e a que, além dos limites fixados em lei, exclua ou restrinja direitos e obrigações. 5.8 ASSINATURA O título de crédito é visto como uma declaração unilateral de vontade e, na forma do art. 219, do CC, as declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. A assinatura é marca pessoal, uma das características da individualidade, e ao teor do art. 889, do CC, é requisito essencial do título de crédito, por provar que a declaração unilateral de direito corresponde ao emitente que, para tanto, deve firmá-la de próprio punho ou através de procurador com poderes especiais para tanto. 5.8.1 Assinatura falsa Discorrer. 5.8.2 Outras falsidades Aumento de valor, alteração de vencimento. 5.9 LOCAL Os fatos jurídicos se situam no tempo e no espaço. Neste contexto duas são as referências físicas possíveis no título de crédito, o local da emissão e o local onde deverá ser feito o pagamento. 14 Importante questão em relação ao Direito Processual, pois o local de emissão ou do pagamento pode definir o foro competente para a ação. Por igual carece o credor de exigir que a obrigação seja saldada em Lugar diverso daquele estipulado. 5.10 EMISSÃO ELETRÔNICA Discorrer 5.11 MOEDA ESTRANGEIRA O art. 318 do CC afirma serem nulas as convenções para pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como compensar a diferença entre o valor desta e a da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. 5.12 PARTES EM BRANCO O art. 891, do CC deixa claro que as partes deixadas em branco no momento da emissão devem ser preenchidas de acordo com os ajustes realizados. 5.12.1 Extravio de cártula em branco 5.13 ERROS E RASURAS 6. TRANSFERÊNCIA DO TÍTULO 6.1 Aspectos Gerais A cambiaridade, como já se disse, é uma das marcas características predominantes dos títulos de crê dito, instrumentos que registram uma obrigação que não apenas pode ser exigida do credor ali indicado, mas uma obrigação que também é passível de circulação, de transferência do seu pólo ativo. A leitura do art. 890 do CC mostra a importância que a circulação do crédito representa para o instituto dos títulos de crédito, prevendo considerar-se não escritas no título, entre outras, a cláusula proibitiva de endosso. Trata-se de norma geral que pode ser excepcionada pela legislação especial, como bem assinala o art. 903, do CC. Essa regra geral mostra outra particularidade: em princípio, o devedor não pode opor-se à circulação da cártula, e via de consequência, do crédito. Posta em circulação a cártula, protegida pelos princípios da autonomia, da abstração e da independência, seu texto literal define o universo das questões jurídicas em si implicadas. Essa é 15 uma garantia jurídica para que tal instrumento possa cumprir as funções dele esperada pela sociedade, na emissão do título, indubitavelmente, há um riso assumido pelo emissor, pressupondo estar consciente disto: o que conta no papel deve afirma-se perante qualquer pessoa, que muito provavelmente, não tem conhecimento das circunstâncias em que se concretizou a declaração documentada pela cártula. O grande valor, então, é a segurança de terceiros de boa-fé, que ocupa Lugar na cadeia de sucessões de direitos conferidos pelo título, e que tem sua preocupação limitada ao papel. É risco que assume o emissor. Se faz emissão ao portador, assume riscos ainda maiores, pois amplia os caminhos pelos quais pode trafegar o crédito. 6.2 Sucessão de Direitos Em função do princípio da carturalidade, a transferência da condição de credor da obrigaçãoanotada no titulo faz- se por meio da transmissão física do papel correspondente. Com a transferência do título são transferidos todos os direitos que lhe são inerentes, conforme dispõe o art. 893, do CC. Não se pode esquecer que a emissão de um título de crédito é um ato unilateral de vontade, onde alguém declara a existência de uma obrigação. Justificada por tal conformação jurídica, na sucessão cambiária, fruto da transferência do título, há uma sucessão subjetiva ativa, ou seja, na posição de credor e limitada apenas ao direito de credor. Como há autonomia entre o título de crédito e o negócio jurídico originário, o sucessor, isto é, o novo credor, não assume os deveres que são próprios da relação originária, mas apenas os direitos que estão declarados na cártula ou lhe sejam decorrentes de previsão legal. É distinto, portanto de transmissão de um contrato, onde se transfere direitos e deveres de quem era titular. O título mantém sua condição de instrumento afirmativo de uma obrigação a ser cumprida, facultando ao credor, esteja ele indicado ou simplesmente detendo-o, no caso de títulos ao portador, exigir o cumprimento da obrigação tão logo seja satisfeito o requisito da data aprazada, ou transferi-lo a outrem em qualquer negócio lícito havido entre eles, estando vencido ou não. O artigo 894 do CC visivelmente encampa o princípio da carturalidade, vinculando-o o exercício dos direitos inerentes ao título de crédito ao manejo do papel correspondente. 6.3 Analogia à coisa móvel De acordo com o artigo 83, III, do CC, consideram-se móveis para os efeitos legais os direitos pessoais de caráter patrimonial. Nesse prisma, o CC toma os títulos de crédito não apenas como um instrumento que prova uma obrigação ali anotada, mas também como uma coisa móvel. O papel no qual se garfa o título é considerado uma 16 “coisa” física, material, permitindo essa analogia. Isso fica claro no art. 1.395 do CC que permite o usufruto de títulos de crédito. Faculta-se, ademais, àquele que porta o título de crédito, ocupando, naquele momento, a condição de credor da obrigação nele representada, utilizar a cártula para dação em pagamento, devendo-se respeitar a exigências específicas de cada tipo de título, podendo completar-se simplesmente com a tradição ou por meio de endosso. Caso o credor, que dá o título de crédito, não seja o legítimo portador, aquele que recebeu a cártula beneficia-se da regra prevista no art. 359 do CC, segundo a qual se restabelece a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados direitos de terceiros. A materialidade física do título fica comprovada pelo § único do art. 223, que prevê que a cópia fotográfica não supre a ausência do título e crédito, sendo necessária a exibição do original para o exercício do direito de cobrar a obrigação nele escrita. Igualmente, a entrega do título ao devedor presume o pagamento, mas se o credor provar em 60 dias a falta de pagamento, a quitação torna-se sem efeito (art. 324 do CC). Igualmente, o art. 386 prevê que a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar e o devedor, de adquirir. 6.4 TÍTULO AO PORTADOR O título que não traz inscrito o nome do beneficiário do crédito ali afirmado é chamado de ao portador. Essa ausência pode justificar-se por particularidades do tipo do título, não havendo espaço destinado a tal inscrição. A emissão de título ao portador, entretanto, não é faculdade ampla, colocada à disposição do mercado, sendo nulo o título que, sem autorização legal, seja emitido ao portador, como estabelecido pelo art. 907 do CC; mas é norma permitida pelo art. 891 do CC que o emitente delegue ao portador o ônus do preenchimento de determinadas lacunas no título. Assim, não há que se falar em nulidade do título que não comporta cobrança por meio de mero portador é entregue sem a indicação do beneficiário; há mandato de preenchimento do campo pelo credor. Somente se o credor, até o momento de exercitar seu crédito, não se desonera do seu poder/dever de preencher o campo, indicando o beneficiário, haverá se falar em nulidade por ser um título, sem previsão legal, mostra-se emitido ao portador. O CC, em seu art. 905 é claro ao afirmar que o possuidor de um título de crédito ao portador tem direito à prestação nele indicada, mediante sua simples apresentação ao devedor. É preciso estar atente para uma particularidade. O Direito tem instrumento que estão à disposição daquele que alega ser o legítimo credor, permitindo-lhe responder à situações de perda ou 17 extravio, bem como pelo seu desapossamento injusto. Medidas judiciais, como a ação de anulação e substituição de títulos, que são mais complexas, e medidas emergenciais, como a possibilidade de imediata notificação do devedor ou ao sacado do desapossamento injusto, perda ou extravio. A regra, em relação ao título de crédito ao portador, inscrita no art. 904 do CC, é a da transferência da titularidade a partir da simples entrega da cártula ao cedente ou cessionário. É regra do art. 896, segundo o qual o título de crédito não pode ser reivindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normas que disciplinam sua circulação, como resultado do princípio da cambiaridade ou circulação. A posse de boa-fé é garantida, mesmo que sua circulação tenha sido efetuada contra a vontade do emitente, como realça o § único do art. 905 do CC Toda essa constatação desemboca no art. 906 do CC, segundo o qual o devedor só poderá opor ao portador exceção pessoal ou de nulidade da obrigação, e nunca exceção em relação a terceiros. Diante dessa particularidade da transmissão simplificada, pode-se perguntar se o transmissor e o receptor da cártula podem ser chamados de endossante e endossatário, que, como se sabe, a transmissão da cártula se faz por meio de endosso. O endosso, porém em sentido estrito, só é necessário quando a sucessão de títulos de crédito deve ser anotada no título, onde consta a indicação de um beneficiário. Se a obrigação está relacionada a um credor, será indispensável a prova de que este transferiu o crédito a outro, grafando- se com o endosso a cártula; se não está relacionada a qualquer pessoa, não há necessidade de grafar a transferência que, como visto, concretiza-se pela simples tradição. Lembre-se que, com exceção dos cheques até R$ 100,00, todo título de crédito deve ser nominativo, ou seja, deve identificar seu portador. 6.5 TÍTULO À ORDEM Tem-se um título à ordem sempre que a cártula traz a indicação do beneficiário do crédito ali escrito, permitindo-se que se faça o pagamento a outrem, à ordem do beneficiário nomeado no documento. Então, há dois elementos básicos para sua caracterização: (1) o título não apenas afirma a obrigação de um devedor certo, mas também traz a indicação de um beneficiário (credor) certo; (2) faculta-se ao credor nomeado na cártula ordenar que o pagamento se faça a outrem, seja indicando essa outra pessoa, seja não indicando. Essa faculdade do credor nomeado como beneficiário do 18 crédito ordenar que o pagamento se faça a outrem caracteriza o instituto jurídico do endosso. Segundo Ulhôa, endosso "é o meio pelo qual se processa a transferência do título de crédito de um credor para outro, redundando em sua circulação. É um instituto típico do direito cambiário". O endosso é uma forma específica de cessão de crédito, afinal o titular do crédito cede-o a outro, transfere-o, ocorrendo sucessão subjetiva ativa na relação jurídica na qual estão definidos o devedor (sujeito passivo) e a obrigação(objeto da relação jurídica). Pode- se dizer, em sentido amplo, que o endosso é espécie do gênero cessão de crédito, tratado pelos art. 286 e ss, do CC. Em sentido estrito, o endosso é bastante distinto do instituto de cessão de crédito. É, pois, um ato unilateral que preserva a autonomia, independência e abstração em relação ao negócio fundamental, na qual a cártula foi emitida, quando sejam essas características dadas em abstrato e/ou concreto, não abrangendo assim todos os acessórios do crédito, pois desvinculado do negócio subjacente. 6.5.1 DIFERENÇAS ENTRE CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO E ENDOSSO A cessão civil de crédito também é ato possibilita a transferência de um crédito de uma para outra pessoa, porém, diferencia-se do endosso, visto que submete-se ao regime do direito civil e do cambiário como o endosso. 6.5.1.1 - ENDOSSO O endossante responde, de regra, (ver clausula sem garantia) pela existência do crédito e pela solvência do devedor (o endossatário poderá executar o crédito contra o endossante, caso o devedor principal não tenha realizado o pagamento deste). - O devedor principal do título também não poderá defender-se, quando executado pelo endossatário, argüindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o endossante (principio da autonomia das obrigações cambiais e subprincipio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, referidos no art. 17 da LU e 916 do CC/2002. 6.5.1.2 CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO - O cedente responde apenas pela existência do crédito (não pela solvência do devedor (CC/2002, arts. 295 e 296). 19 - O devedor do título poderá defender-se, quando executado pelo cessionário, arguindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o cedente (CC/2002, art. 294). Ademais, o endosso é um ato simples por natureza, não se aplicando o rigor do art. 288, em que a celebração da cessão de crédito por instrumento público, para que tenha validade perante terceiros, deva ser efetuada por instrumento público, ou particular revestido das solenidades previstas no art. 654, § 1º do CC. Pelo contrário, o endosso exige apenas que o beneficiário lance sua assinatura no verso do título, ou lançando-o na face, que esclareça seu ato pela palavra “endosso” ou qualquer outra similar. Na mesma linha, não tem aplicação o art. 290 do CC, que prevê que a cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada por escrito público ou particular. Ato unilateral que é, prescindo o endosso de tal formalidade. Igualmente não se aplica a regra do art. 292, segundo a qual o devedor fica desobrigado o devedor que, antes de ter ciência da cessão, paga ao credor primitivo. E intrínseca è emissão de um título de crédito a percepção de que o devedor conhece seu credor quando este lhe apresenta o título, daí falar-se ser o título de crédito um documento de apresentação. O artigo 915 do CC prevê as possíveis matérias de defesa que o devedor pode opor ao cessionário, ao portador e/ou endossatário do título, podendo estes exercer os atos conservatórios do direito cedido, independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor. • ENDOSSO PRODUZ, EM REGRA, DOIS EFEITOS: a) Transfere a titulariedade do crédito representado no título do endossante para o endossatário; b) Vincula o endossante ao pagamento do título, na qualidade de coobrigado. (LU, art. 15) Igualmente, aplica-se o artigo 296 do cc, segundo o qual o cedente não se responsabiliza pela solvência do devedor. Note-se que o artigo 296 prevê a possibilidade de o cedente assumir a responsabilidade pelo crédito cedido, na eventualidade da insolvência do devedor, assumindo o cedente a posição de avalista, desde que tal esteja aposta na cártula, com as particularidades do artigo 297. A LUG prevê em seu artigo 15 que o endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, não garante o pagamento às pessoas a quem a letra for posteriormente endossada. Por sua vez, a Lei 7.358/85 (Lei do Cheque) estipula em seu artigo 21, que Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. E no seu parágrafo único, que pode o endossante proibir novo endosso; neste 20 caso, não garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado. A jurisprudência não é firme neste sentido, existindo posições contrárias em relação ao endosso como garantia do pagamento. ENDOSSO SEM GARANTIA O endosso que não produz o efeito de vincular o endossante ao pagamento do título é o chamado endosso sem garantia, previsto no art. 15 da LUG. Com esta cláusula o endossante transfere a titularidade da letra, sem se obrigar ao seu pagamento. Exemplo: pague-se sem garantia a João. Aplica-se ainda o artigo 297, segundo o qual o crédito penhorado não pode mais ser cedido. É claro que deve haver o necessário conhecimento do credo da penhora efetuada. 6.6 CARACTERÍSTICAS DO ENDOSSO Forma simplificada que é de transferência de crédito representado pela cártula, o endosso tem regras próprias, todas constituídas em respeito aos princípios que orientam o Direito Cambiário. Para endossar o título, basta que o beneficiário nele nomeado (ou não) assine a cártula, na sua face (anverso) ou na parte de trás (verso). Se o faz no verso é de sua escolha se fará acompanhar a assinatura de texto que identifique seu ato. Pode expresá-la simplesmente pela palavra endosso. Endosso. Fulano de Tal. A LUG permite que o endosso seja lançado em folha ligada à letra de câmbio ou à nota promissória, portanto esta regra específica para tais títulos. Na ausência de regra específica, deve ser aplicada a regra geral do artigo 903 do CC, segundo o qual o endosso deve ser lançado no próprio título. Na hipótese de o título indicar mais de um beneficiário, se estiver marcado fulano ou beltrano, qualquer um deles pode endossar a cártula, pois são credores solidários. Neste caso o que endossou responde perante o(s) outra(s) pelo seu ato, mas nunca o endossatário de boa-fé. Por outro lado, se a nomeação indica um conjunto necessário, fulano e beltrano, tem-se afirmação de obrigação indivisível, devendo o endosso ser realizado por ambos. ENDOSSO CONDICIONAL 21 O endosso condicional, em que a transferência do crédito fica subordinado a alguma condição não é nulo, mas a referida condição será ineficaz, porque a lei a considera não-escrita. (CC/2002, art. 912, caput). O endosso não tem vinculação com o negócio subjacente que deu origem à cártula, fortalecendo o princípio da independência. O endosso somente transfere o crédito; nenhum direito o dever acessório é transmitido ao patrimônio do endossatário. Coerentemente, se considera não escrita qualquer condição escrita na cártula (art. 912). Para o Direito Cambiário não existe endosso sujeito a termo, condição ou encargo. No entanto, poderá se socorrer do Direito Comum o endossante que aponta na cártula uma condição, como por exemplo, que faz constar do endosso que o faz para pagamento de determinada coisa, que lhe deverá ser transferida posteriormente. Esse modo não possui validade para o endosso, que se completou; mas a cártula e a declaração nela inscrita fazem prova do negócio e permitem o aforamento de ação própria para exigir a entrega da coisa comprada. ENDOSSO PARCIAL A lei veda ao endossante limitar o endosso a uma parte do valor da letra, considerando nulo o endosso parcial. (LU, art. 12; CC/2002, art. 912, parágrafo único). Há nítida vinculação entre o crédito e a cártula, razão pela qual não se permite a transferênciaparcial do título, vedação esta contida no art. 912 do CC. Assim, se o endossante conserva a cártula, nela tendo aposto um endosso parcial, tem-se como não escrita, devendo o devedor adimplir sua obrigação sem se ater ao endosso. Se a cártula está de posso do endossatário, a nulidade do endosso revela a ilegitimidade deste para apresentar o título e exigir, judicial ou extrajudicialmente, o adimplemento da obrigação. ENDOSSO IMPRÓPRIO Segundo Ulhoa, "aquele que não produz o efeito de transferir a titulariedade do crédito documentado pela letra de câmbio, mas legitima a posse sobre a cártula exercida pelo seu detentor". Opera a transferência do título, independentemente do crédito nele consignado. Transfere só a posse da cártula, mas não o valor nela contido. O ENDOSSO IMPRÓPRIO PODE SER DE DUAS ESPÉCIES: - Endosso-Procuração (ou endosso-mandato), o endossatário recebe o título simplesmente para efetuar a cobrança do valor nele mencionado e dar a respectiva quitação. Age como mero mandatário do endossante. Ex. Cobrança bancária. 22 - Endosso-Caução (ou endosso-pignoratício) o título é transferido ao endossatário como garantia de alguma obrigação assumida, sendo devolvido após o seu cumprimento. Caso não seja cumprida a obrigação por parte do endossante, esse endosso caução transforma-se em endosso próprio, transferindo a titularidade do documento. 6.6.1 Modalidades de endosso Endosso pode ser de duas espécies: Em branco e em preto. � Em branco, quando não identifica o endossatário. Ex. simples assinatura do credor lançado no verso do título e, veja bem, com os dizeres PAGUE-SE ou sob outra expressão equivalente. Pode, inclusive, o credor se limitar a assinar a letra no verso, visto que não precisa dizer a quem se deve pagar. � Em preto, quando identifica o endossatário. Ex. assinatura do credor lançada no verso ou anverso do título e com os dizeres PAGUE-SE A FULANO DE TAL ou sob outra expressão equivalente, que contenha o nome da pessoa a quem se deve pagar. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES • O endosso em branco transforma a letra de câmbio, por exemplo, necessariamente sacada NOMINATIVA, em título ao portador. • Isso significa que, inicialmente, constava na letra de câmbio o nome do devedor e do credor. O credor, ao endossar a letra (assinatura + entrega da cártula) sem mencionar o nome do endossatário (endosso em branco), acabou por transformar a mesma em título ao portador, porque não nomeou a quem se deve pagar. • O endossatário de um título por endosso em branco poderá transferir o crédito nele representado por mera tradição, hipótese em que não ficará coobrigado. Só o endossante ficará coobrigado. • Não há qualquer limite para o número de endossos de um título de crédito; ele pode ser endossado diversas vezes, como pode, simplesmente, não ser endossado. 6.7 SEQUÊNCIA DE ENDOSSOS Como os títulos de crédito foram criados para circular, é normal a existência de pluralidade de endossos, tornando necessário o exame de seus efeitos em relação ao portador, aos obrigados cambiários e ao próprio título. Sequência de endossos ou cadeia de endossos é a série ininterrupta de endossos lançados no título, e que tem início com o endosso feito pelo seu beneficiário. A cadeia de endossos deve ser examinada sob quatro aspectos: (1) legitimação do portador; (2) pagamento feito pelo devedor; 23 (3) aquisição non domino; (4) cancelamento do endosso. Por outro lado, o exame da cadeia de endossos deve levar em conta sua aparência formal, pois a legislação cambiária não exige que o devedor, ao pagar, seja obrigado a observar a autenticidade das assinaturas dos endossantes. 6.7.1 Portador Legítimo (LUG, art. 16, al. 1ª, LC, art. 22 e CC, art. 911). Portador legítimo é o detentor do título de crédito que prova seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco. O portador para ser legitimado, deve justificar seu direito com base no último endosso e nos endossos anteriores. Resulta do exposto que somente o portador legitimado pode exercer os direitos cambiários decorrentes do título de crédito em relação aos obrigados cambiários. Do mesmo modo, o devedor de regresso que pagar a soma cambiária só terá ação cambiária em face dos devedores anteriores se o seu direito for legitimado em relação ao endosso anterior. 6.7.2 Pagamento feito pelo devedor (LUG, art. 40, al. 3ª e CC, art. 911, § único) O devedor que pagar o título deve verificar a regularidade da cadeia de endossos e não a autenticidade das assinaturas. Assim, para o devedor que paga liberar validamente da sua obrigação cambiária, deve verificar, pelo exame da cadeia de endossos, se o detentor é o portador legítimo. Se pagar a portador que não seja legítimo, pode ser compelida a pagar novamente. 6.7.3 Aquisição a non domino (LUG, art. 16, al. 2ª e LC, art. 24). Na cadeia de endossos sucessivos os titulares são, na realidade, os sucessivos proprietários do título, ou seja, a titularidade do direito é determinada pela propriedade do título, e o proprietário do direito é o possuidor de boa-fé, pouco importando sua aquisição a non domino (aquilo que não é proveniente do dono). O endossatário adquire direito originário, que se justifica pela propriedade do título e não direito do titular anterior. Daí a legislação cambiária prescrever que desapossado alguém de um título de crédito, por qualquer evento (v.g., extravio, furto e roubo), o novo portador legitimado não está obrigado a restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé. Portador de boa-fé é quem, no momento da aquisição do título, não sabia e nem deveria saber a respeito da existência de vício na posse do portador anterior. 6.7.4 Cancelamento do endosso 24 A alínea 1º do art. 16, da LUG prescreve que, para efeito de legitimação do portador, os endossos riscados consideram-se como não escritos, pouco importando a razão do cancelamento. O cancelamento da assinatura do endossante não interrompe a cadeia de endossos quando for precedido de um endosso em branco, porque o portador do título pode justificar seu direito com base nesse último endosso. No entanto, se o endosso for em preto e este for cancelado, o portador não pode mais justificar seu direito porque o o endosso foi cancelado. 7. AVAL 7.1 Definição O adimplemento de obrigação cambiária de pagar determinada soma, seja do devedor principal, seja de qualquer coobrigado, pode ser garantido por aval, conforme estipulado no art. 897 do CC. Aval é uma declaração unilateral por maio da qual alguém (o avalista) assuma solidariedade passiva por certa obrigação constante do título de crédito; o obrigado beneficiário desta declaração se chama avalizado. O aval é instituto próprio do Direito Cambiário e consiste na promessa de um terceiro em adimplir a obrigação do avalizado e é realizado graciosamente e, portanto, ato jurídico benéfico e como tal deve ser interpretado restritivamente, como previsto no art. 114, do CC, não interessando ao Direito os motivos que levaram o avalista a proferir tal declaração. O avalista garante a obrigação assumida pelo avalizado e não a pessoa deste. Também, assume a posição idêntica a do avalizado, razão pela qual sequer é preciso provar o inadimplemento deste para afirmar a obrigação do avalista. Basta que o título esteja vencido para que se possa exigir do avalista a obrigação por ele assumida, fruto da afirmação de seu autor, o avalista, de que saldará o debito garantida, independentemente de qualquer outro elemento, tais como condições, modos, etc. Aliás, se apostas tais observações na cártula, devem ser tidascomo não escritas. Exemplo disso é a vedação ao aval parcial, expressa no § único do art. 897, do CC, onde é avalista está obrigado à satisfação integral do débito. Se aposto na cártula um aval parcial, este deve ser considerado não escrito, ou seja, inexistente o aval, em sua totalidade e não sua limitação. Essa conclusão é necessária diante do previsto no 25 art. 114, do CC, que determina a interpretação restritiva quando se trate de negócios benéficos, como é o aval. A proibição do aval parcial constitui regra geral e pode ser excepcionada, de acordo com o art. 903 do CC, por legislação específica de qualquer título de crédito (LUG, art. 30, alínea 1ª; Lei do Cheque, art. 29 e Lei das Duplicatas, art. 25). A simples assinatura na parte da frente do título é considerado aval, desde que não se trate das assinaturas do sacado e sacador. O aval também pode ser escrito no verso do título, ou em folha anexa, devendo se exprimir pelos termos "por aval" ou qualquer outra equivalente e assinado pelo avalista. Basta o vencimento da obrigação, sem o seu adimplemento, para que a obrigação do avalista se torne imediatamente exigível e na medida em que o avalista assume a posição de coobrigado solidário, o credor pode exigir-lhe o cumprimento da obrigação. No caso de pagamento parcial, o demais devedores continuam solidariamente responsáveis pela obrigação. Não há benefício de ordem no aval, podendo o credor exigir a obrigação de um ou de qualquer um dos devedores sem a observância da ordem do aval, podendo inclusive exigir do avalista diretamente, sem a necessidade de exigir antes do devedor principal. O avalista que paga total ou parcialmente se subrroga nos direitos do credor, podendo exigir em ação regressiva, a obrigação dos demais avalistas, se houverem, ou do devedor principal, até o limite do pagamento que efetuou. Na concessão do aval deve ser indicado quem é o avalizado, se houver omissão considerar-se-á que o aval foi dado em favor do sacador ou emitente. Mesmo sendo nula a obrigação do avalizado, continua valendo a do avalista, a exceção dessa regra ocorre apenas se houver vício na formação do título. 7.2 Diferenças entre o Aval e a Fiança O aval e a fiança apesar de terem pontos em comum são distintos, a seguir citamos as diferenças entre ambos: O instituto da fiança é tratado nos arts. 818 e ss, do CC. 26 1. A fiança é um contrato previsto no Código Civil, enquanto que o aval é garantia própria dos títulos de crédito, a qual ocorre por meio de uma simples declaração de vontade do avalista. 2. O aval, como regra geral, deve ser lançado diretamente no título, bem como continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado, exceto se houver vício de forma, já a fiança é um contrato acessório que depende para sua existência do contrato principal, desse modo, sendo nula a obrigação do afiançado, se extingue também a obrigação do fiador. 3. O avalista se equipara ao avalizado, assim sendo o credor tem a opção de cobrar a dívida diretamente do avalista, enquanto que na fiança há o benefício de ordem, ou seja, o fiador pode exigir no caso de não cumprimento da obrigação, que o credor cobre primeiro o afiançado. 4. Na prestação da fiança, sendo o fiador casado, será necessária a outorga do outro cônjuge, enquanto que o aval não prescinde de autorização conjugal. 5. Na fiança, é permitido ao credor exigir a substituição do fiador quando este se torna insolvente, medida não permitida em caso de aval. 6. É lícito aos fiadores reservarem o benefício da divisão, ou seja havendo mais de um fiador, cada um deles assume proporcionalmente a dívida de acordo com a quantia de fiadores, devendo o credor, por exemplo, no caso de 2 fiadores, cobra a metade de cada um (art. 829, do CC). No caso de aval, cada um responde pela integralidade da dívida, podendo o credor cobrar somente de um deles a dívida por inteiro. 7. Embora haja exceções em lei especial, o aval não pode ser parcial, ou contrário da fiança, em que o fiador pode estipular uma limitação ao valor garantido (art. 830, do CC). 8. É permitido ao avalista promover a execução do crédito contra o devedor/afiançado sempre que o credor, sem justa causa, demorou a fazê-lo (art. 834, do CC). No aval, não existe esse possibilidade. 9. É permitido ao fiador exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando, porém, obrigado para todos os efeitos da fiança pelos 60 dias seguintes à 27 notificação do credor. Não há a possibilidade no aval, que é garantia sem limitação no tempo. 7.3 Aval em preto e aval em branco No aval em preto a pessoa que esta sendo avalizada é identificada. Quando não identificada, o aval será em branco. Quando o aval for em branco, somente poderá ser lançado no anverso do título, para que não se confunda com o endosso em branco. Neste caso será avalizado o aceitante da Letra de Câmbio (art. 31, al 4 da LUG); o emitente do cheque e da nota promissória (art. 30, parágrafo único da lei de cheque) e duplicata art. 12 da lei de duplicata. 7.4. Aval após o vencimento do título A matéria é controvertida. Para Fran Martins tem efeito de fiança. Já para Luiz Emygdio não pode produzir efeito de fiança. O entendimento é que, verdadeiramente, o aval dado após o vencimento, mas antes do protesto ou do decurso do prazo, tem eficácia, porque mero vencimento não exaure a vida cambiária do título que só ocorre com o protesto ou declaração equivalente, ou ainda, com o decurso do prazo para efetivação do protesto. 7.5. Aval simultâneo ou co-avais O aval simultâneo é aquele dado em conjunto, por duas ou mais pessoas em relação a uma mesma obrigação cambiária. Ex.: A emite NP em favor de B. X e Y avalizam A em conjunto. Se X paga o título, tem ação cambiária em face de A. Se cobrar de Y, terá apenas cota parte de 50%. 7.6. Aval sucessivo ou aval de aval No aval sucessivo, o avalista avaliza outro avalista. (art. 30 LUG c/c art. 29 LC) EX.: A emitente; B beneficiário; X avalista de A; Y avalista de X e Z avalistade Y. Tratando-se de avais sucessivos, são obrigados do mesmo grau. Se X pagar o título terá ação somente contra A, seu avalizado. Não poderia cobrar de Ye Z por serem posteriores. 7.7. Aval prestado por pessoa casada Via de regra, os bens do casal não respondem pelas dívidas assumidas por um dos cônjuges. O credor deverá provar o 28 benefício para a família de quem prestou o aval. Cabe ao cônjuge fazer a prova em contrário. Ex. se um diretor (sócio) avaliza a pessoa jurídica, entende-se ter sido dado em benefício da família. Poderá o credor executar os bens comuns, que correspondem a meação do cônjuge signatário e seus bens particulares. 7.8. Aval prestado por pessoa jurídica contra vedação do contrato ou estatuto social. Em regra, o aval é ato de liberalidade. Depende da vontade do avalista. Normalmente o contrato social das limitadas e o estatuto das sociedades anônimas vedam aos seus administradores a dação de fiança e aval em nome da sociedade. Existem dúvidas quanto a validade ou não deste aval. Alguns entendem que não tem validade porque: Via de regra, os contratos sociais da sociedades empresárias não permitem que os sócios possam contrair obrigações em nome da sociedade. O contrato social deve ser arquivado no registro público de empresas mercantis, predominando o princípio da publicidade, o que permite que o terceiro possa com facilidade examinar o contrato da sociedade e verificar se existe cláusula de restrição. O artigo 46 do Decreto 2044 de 1908,diz que quem assina a declaração cambial, como mandatário ou representante legal de outro, sem estar devidamente autorizado, fica pessoalmente obrigado. No mesmo sentido discorrem os artigos 8o. da LUG e 14 da LC. Desta forma a sociedade não responderia pelo aval em razão da restrição contratual ou estatutária. Todavia, a orientação predominante é no sentido de considerar válida e eficaz a obrigação cambiária decorrente de aval prestado por sociedade contra o disposto no contrato ou estatuto social. O artigo 42 do Dec 2044/1908 orienta que tem capacidade cambiária toda pessoa natural ou jurídica que tenha capacidade jurídica. Esta norma continua eficaz porque a convenção de Genebra destinada a regular conflitos de leis em matéria cambiária remeteu para cada lei nacional a competência para dispor sobre capacidade cambiária. O terceiro de boa-fé não pode amargar prejuízo, sendo assim, a responsabilidade da sociedade, não pode ser afastada por mera cláusula contratual. O administrador é que deverá ressarcir a sociedade dos prejuízos causados por ter honrado o aval. Os negócios mercantis são caracterizados por sua celeridade, sendo assim, não se pode criar dificuldades ao seu desenvolvimento, por se exigir que a cada ato o terceiro tenha que 29 tomar conhecimento do contrato social, vislumbrando se os seus prepostos tem ou não poderes para a prática do ato. A prática moderna é de se aplicar a “teoria da aparência”, buscando a proteção do contratante de boa fé. A aparência funciona como autenticador das situações formalmente irregulares na sua origem, porém realizadas de boa fé, pois a sociedade empresa, contribui por criar aparência de legitimidade. Por isso a sociedade responde pelo aval dado por culpa “in elegendo e in vigilando” em relação a seus administradores. O administrador pode não representar a sociedade, mas constitui um dos seus órgãos, que exprime e realiza a vontade da sociedade. A responsabilidade da sociedade não deve ser considerada como regra absoluta. Uma vez que deve ser esclarecido que a sociedade não tem responsabilidade como avalista, quando o beneficiário do título tem ciência da vedação contratual de dação do aval ou deveria ter em razão da sua profissão. Ex.: um sócio se retira da sociedade e concorda em receber NP’s dos seus haveres, sendo o sócio controlador o emitente e a sociedade a avalista. Neste caso a sociedade não deve responder pelo aval, por não ser o credor terceiro de boa fé. Pelo art. 8o da LUG e 14 da LC, obriga-se pessoalmente quem assina título de crédito como mandatário ou representante sem poderes para tal ou excedendo os que foram outorgados. 7.9. Responsabilidade do avalista. O avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado (LUG art. 32, al. 1a – observar erro na LUG quando se refere a pessoa afiançada e não avalizada). Equivale dizer que se o avalizado for devedor direto (ex.: emitente da NP), o avalista será igualmente devedor direto. Se for devedor indireto (endossante) o seu avalista será também devedor indireto. 7.10. Direitos do avalista Como já vimos o avalista obriga-se da mesma maneira que o avalizado. Porém se este paga adquire direito novo, autônomo e originário, decorrente do título. Adquire todos os direitos resultantes do título contra o avalizado. 7.11. Quem pode ser avalista A LUG não se manifesta sobre a capacidade cambiária, assim prevalece a regra do artigo 42 do Decreto 2044/1908, onde pode assumir obrigações cambiárias quem tem capacidade jurídica. 30 7.12. Aval por mandato O aval por mandato exige poderes especiais. O avalista pode obrigar-se mediante assinatura de próprio punho ou por procurador a quem tenha conferido “poderes especiais” para avalizar. Exigência de poderes especiais conforme art. 14 do Decr. 2044/1908. 7.13. Cancelamento e extinção do aval. A LUG nada esclarece sobre o assunto, prevalecendo a norma do artigo 24 do Decreto 2044/1908. “O pagamento feito pelo aceitante ou pelos respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial todos os coobrigados”. Com o pagamento, extingue-se a vida cambiária do título por ocorrer pagamento extintivo. 7.13.1. Cancelamento do aval por outro motivo (sem pagamento do título) Este assunto deve ser analisado à luz do artigo 44, parágrafo 1º do Decreto 2044/1908, que considera não escrito, para os efeitos cambiais, o endosso ou aval cancelado. A norma ensinada no referido dispositivo legal comporta as seguintes observações: I - há possibilidade de cancelamento do aval, desde que o título ainda esteja em seu poder, antes portanto de entrar em circulação; II - Considera-se não escrito apenas o aval cancelado, permanecendo válidas as demais declarações cambiárias em razão do princípio da autonomia das obrigações cambiárias. III - Após o título entrar em circulação, se o avalista sem ter efetuado o pagamento, riscar a sua assinatura, agindo de má- fé, por prejudicar direitos de terceiros, responderá civilmente, pela via ordinária, por perdas e danos a quem o cancelamento prejudicar. Não cabe ação cambiária em face de devedor cuja assinatura foi cancelada, ainda que de forma abusiva. 7.13.2. Extinção do aval Pode ocorrer a extinção do aval pelas seguintes razões: I - Pelo pagamento – meio normal para extinção de uma obrigação. II - Anulação – por qualquer das causas referidas no art. 171 do CC. III - Decadência – por falta de protesto em se tratando de avalista de devedor indireto de letra de câmbio, nota promissória ou duplicata. (LUG art. 53 e LD 5.474/68, art. 13, parágrafo 4º.). No caso de cheque, pela não apresentação no prazo legal ao banco sacado ou pela não comprovação da recusa de pagamento. 31 IV - Pela prescrição cambiária: (LUG art. 70, LC art. 59 e LD art. 18). V - Cancelamento da assinatura do avalista (art. 44, parágrafo 1º do decreto 2044/1908). 8. ADIMPLEMENTO E INADIMPLEMENTO 8.1 PAGAMENTO O pagamento é a forma habitual para a solução da relação de crédito. Como estabelecido pelo art. 901 do CC, fica validamente desonerado, o devedor que paga o título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé. Como a obrigação é representada pelo título e crédito, o pagamento válido é aquele que se realiza à vista da cártula, devidamente entregue ao devedor principal, ou, diante da mora deste, ao coobrigado. A quitação dada em separado, por instrumento particular, atendendo aos requisitos do art. 320 do CC, é válida, mas não prescinde da apresentação da cártula. A quitação é, portanto, direito do devedor, que pode reter o pagamento enquanto não lhe apresentada a respectiva quitação (art. 319 do CC). 8.2 PROTESTO O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos de crédito e outros documentos de dívida. Serve para asseverar o descumprimento da obrigação e dar publicidade ao mercado de sua existência. O protesto é regulado pela lei 9.492/97 e, portanto, nenhum ato ilícito pratica quem, de forma lícita, correta e regular, aponta um título para protesto. É de se salientar que o protesto não é requisito indispensável ao exercício dos direitos inerentes ao título de crédito. Assim, para acionar o devedor principal e seus avalistas, não é necessário protestar o não-cumprimento da obrigação cambiária, e,borá se possa fazê-lo, por isso se fala em protesto facultativo. Somente para acionar outros coobrigados, cuja responsabilidade não é direito, mas decorrente da inadimplência do devedor principal e de seus avalistas, é que é necessárioo protesto do título. É o chamado protesto necessário. A lei de falência exige o protesto dos títulos de crédito se este for usado para instruir o pedido de falência. 32 O protesto pode ser efetuado em 3 hipótese diferentes (art. 21 da Lei 9.492/97): a) Protesto por falta de pagamento: após o vencimento, o protesto será sempre efetuado por falta de pagamento, vedada a recusa da lavratura e registro do protesto por ato não previsto na lei cambial; b) Protesto por falta de aceite: somente poderá ser efetuado antes do vencimento da obrigação e após o decurso de prazo para a devolução; c) Protesto por falta de devolução: devido quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder a devolução dentro do prazo legal. 8.2.1 Cancelamento do protesto A Lei de Protestos prevê o cancelamento do protesto mediante apresentação do documento protestado. Com efeito, essa apresentação faz pressupor a satisfação do crédito em razão do princípio da cartularidade. Somente quando for impossível apresentar o documento é aceita sua substituição por declaração de anuência do credor. 9. CHEQUE 9.1 Legislação O título em análise regulamenta-se pela Lei nº 7.357 de 02 de setembro de 1985 e subsidiariamente pela Lei Uniforme do Cheque, inserida em nosso Direito pelo Decreto nº 57.595, de 07 de janeiro de 1966, que intentou uniformizar internacionalmente o Direito em matéria de cheque. Registre-se a observação de Fran Martins de que: "A nova lei do Cheque, nº 7.357, é na realidade uma consolidação dos princípios da Lei Uniforme sobre o cheque e das leis que anteriormente regularam esse título, notadamente a Lei nº 2591/12. . . . A nova Lei do Cheque substitui a Lei Uniforme e vigora desde o dia 03 de setembro de 1985." A Lei nº 7.357/85 remete os conflitos de leis nesta matéria, à Convenção (Decreto nº 57.595/66). Anote-se que em 15.09.94, houve a promulgação da Convenção Interamericana sobre conflitos de leis em matéria de cheques, consubstanciada no Dec. nº 1.240, de 16.09.94. Frise-se, ainda, que o cheque também é regulado pelas resoluções e circulares emanadas pelo Banco Central. 33 9.2. CONCEITO: "Ordem de pagamento à vista dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor do próprio ou de terceiro." (Fran Martins). 9.9. Natureza jurídica do cheque A doutrina diverge quanto a natureza jurídica do cheque. A 1ª corrente: entende que o cheque não é um título de crédito por não existir o elemento crédito, sendo apenas um título de pagamento à vista, portanto de vida breve extinguindo-se quando do seu pagamento pelo banco. A 2ª corrente: classifica o cheque como título de crédito impróprio. Quando circula mediante endosso, porque aparece dessa forma o elemento crédito. A 3ª corrente: caracteriza o cheque como título de crédito, mesmo quando não circula, desde que emitido em favor de terceiros 9.3. Importância econômica do cheque. O cheque representa importante ferramenta para economia moderna, correspondendo: Meio de pagamento a vista. Permite pagamentos à distância pelo envio do título sacado em uma praça para ser pago em outra. Instrumento de compensação de débitos e créditos, diariamente são extintas várias obrigações pelas câmaras de compensação mediante lançamentos recíprocos nas contas do sacador e do beneficiário do cheque. Instrumento de comprovação de pagamento. 9.3. O Cheque e o controle estatal O cheque tem função relevante na economia o que faz com que o Estado incentive sua utilização. Em contrapartida, esta prática faz com que aumente a preocupação com a segurança dessa utilização. O cheque é objeto de controle estatal para: Regular seu aspecto formal (padronização); Controlar seu uso (cheques sem fundos e a frustração de seu pagamento, punição administrativa e penal) 9.4. Figuras a - sacador ou emitente b - sacado (instituição financeira) c - beneficiário ou tomador - a favor de quem a ordem é dada (sacador ou terceiro). OBS.: Pode surgir ainda avalistas e endossante. 34 Os que sustentam ser o cheque um instrumento de pagamento, dizem que este documento se ordena o pagamento, mas, na realidade, não se efetua o mesmo, pois, o cheque não representa moeda. Cheque pré ou pós datado (arts. 1º, inciso V e 32 da Lei nº 7.357/85 e art. 28 alínea 2 da LU). Pela prática habitual e atual do comércio a jurisprudência vem admitindo, em alguns casos, o cheque pré ou pós datado, mas, considerando-o desnaturado, como cheque, aceitando-o como um título de confissão de dívida, ou documento comprobatório de um crédito, afastando até, em certos casos a aplicação do art. 171 § 2º inciso VI do Código Penal. A assinatura falsa não invalida o título (art. 13 da Lei nº 7.357/85). Firme-se o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência no sentido de imputar ao banco a responsabilidade por fraude ou falsificação em face da Teoria do Risco, a qual sustenta que quem tem o bônus assume o ônus. É preciso, contudo, verificar se o correntista foi descuidado, conivente etc. A presunção é de que o banco é culpado, e ao banco cabe ilidir tal presunção. Obs. Ver ementa da súmula 28 do STF. O menor, com mais de 16 anos pode ter conta corrente desde que maior se responsabilize. Obs. Ver Circular nº 1528 do Banco Central. 9.5. Elementos: causa e pressupostos de emissão: a) Causa: Quando for título pro solvendo, a causa estará umbilicalmente ligada e pode e deve ser alegada. b) Pressupostos: (Fran Martins) * Ser o sacado um banco ou instituição financeira a ele equiparado. * A existência de fundos (provisão) disponíveis em poder do banco ou da instituição financeira do emitente ou sacador. * Ter o emitente ou o sacado disponibilidade sobre os fundos ou provisão. * Haver entre o emitente e o banco sacado um contrato expresso ou tácito para que o primeiro disponha dos fundos ou provisão por meio do cheque. Obs. Ver arts. 3º e 4º da Lei nº 7.357/85 e comparar os pressupostos que invalidam o documento daqueles que não prejudicam a validade do cheque. 9.6. DOS REQUISITOS LEGAIS : 35 "Deve-se fazer uma radiografia física do cheque para certificar-se de sua sanidade formal", como nos sugere Egberto Lacerda Teixeira, verificando os requisitos: a) Essenciais: * a palavra "cheque" * o mandato puro e simples de pagar uma quantia certa e determinada * o nome de quem deve pagar (sacado) * a assinatura de quem passa o cheque (sacador). b) Não essenciais: * a indicação do Lugar em que o pagamento deve efetuar. * a indicação da data em que, e do Lugar onde, o cheque é sacado. Obs. Ver os arts. 1º e 2º da Lei 7.357/85 (analisar suprimento de requisitos). 9.7. DA ASSINATURA DO SACADOR: a) O cheque deve trazer a assinatura do sacador ou mandatário com poderes especiais. O sacador deve ser uma pessoa capaz de dispor de seus bens uma vez que o cheque representa uma ordem de pagamento sobre fundos disponíveis do emitente em poder do sacado. b) Deve-se, entretanto, entender por assinatura todo e qualquer sinal material, que sirva para identificar nos papéis ou títulos, a pessoa daquele que a apõe. c) Admite-se a assinatura por chancela mecânica que obedece às determinações da Resolução nº 74 do Banco do Brasil. d) Pode o cheque ser emitido por mandatário, contendo o mandato poderes expressos e especiais para tanto. (Ver art. 14 da Lei nº 7.357/85 e 11 da Lei Uniforme). e) A assinatura falsa não invalida o título, abrange-se neste raciocínio também a falsificada, entendendo-se
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