ponto 2 - o quê é jusnaturalismo

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Prof. GIOVANNE SCHIAVON, Dr		ghbs2002@yahoo.com.br 
- Ponto 02 -
A TEORIA DO DIREITO NATURAL�
SUMÁRIO. 1 INTRODUÇÃO. 2 TEORIA DO DIREITO NATURAL. 3 O SISTEMA DO DIREITO NO PENSAMENTO KANTIANO. 4. CRÍTICAS À TEORIA DO DIREITO NATURAL.
1 INTRODUÇÃO
O jusnaturalismo é uma teoria filosófico/jurídica que afirma a existência de uma ordem preestabelecida e na possibilidade de seu descobrimento por meio da razão. De sorte que, o reconhecimento da norma jurídica como um poder pelos membros da comunidade é obtido por meio de sua identificação com essa ordem superior e sua aplicação decorre da convicção de que representa algo justo�.
No plano filosófico e no epistemológico, os postulados teóricos característicos do jusnaturalismo conduzem a presumir a existência de um direito ulterior e distinto do direito posto e vigente, e em tudo diferente a este último; em geral, se trata de um conjunto normativo concebido com o propósito de constituir o fundamento ético-natural sobre o qual se apóia ou deveria apoiar o direito positivo. Nesse passo, na seqüência aparecem a apresentação do problema da relação do direito, moral e ética (2), o conceito e as características da teoria do direito natural (3), a análise da formulação do jusnaturalismo racional com recurso ao pensamento de Kant (4) e a crítica ao modelo jusnaturalista (5). 
2 TEORIA DO DIREITO NATURAL: Conceito e características
Na Modernidade os seres humanos são descritos como “egoístas racionais”. Desta sorte, a ação humana é sempre orientada por alguma “razão”. Vale esclarecer, sempre que alguém assume um comportamento, esse é associado a alguma classe de argumentos que lhe confere sentido. Os argumentos podem ter orientação prática, como por exemplo, se se quer água fervente deve-se pô-la no fogo, ou uma orientação normativa, estuda-se porque é bom. 
Nesse passo, o direito é um dos sistemas normativos, é perfila ao lado da moral e da ética como argumento orientado para uma noção de bem comum. Contudo os interesses daqueles que atuam no mercado (com sua finalidade econômica) e os interesses da burocracia estatal (visando o poder) são muito influentes e terminam por limitar em grande medida a autonomia individual. Nesse particular, os defensores do livre mercado argumentam que esse subsistema tem a capacidade de se auto-regular e produzir riqueza para todos. Em outro extremo há aqueles que sustentam que o subsistema política deve eliminar as disfunções do mercado. Vislumbra-se que o espaço das relações cotidianas (“mundo da vida”) se vê cada vez mais invadido, ora pelo mercado, ora pela política, ou por algum subsistema que se autonomizou, como o próprio direito. Há um mundo técnico que intervém no mundo da vida. Parece que a Modernidade se tornou cindida e irreconciliável consigo própria. O próprio direito deixa de ser percebido como orientado para o bem comum e passa a ser considerado como mais um conjunto técnico.
A discussão sobre a legitimação do direito possibilita a reflexão sobre sua relação com a ética e com a moral. Os atuais estudos sobre a relação direito, moral e ética são centrais para a disciplina da filosofia do direito. Isso porque a teoria do jusnaturalismo tradicionalmente é tida como a teoria que vincula o direito à moral, enquanto que o positivismo seria a negação da relação entre direito e moral.
As teorias sobre a relação do direito com a moral repercutem a noção de que em todos os sistemas políticos a autoridade precisa ser garantida e limitada e os vários modelos jurídicos respondem à essa necessidade de modo particular. Supõe-se assim que a explicação da autoridade do direito é o dado distintivo entre as várias teorias do direito, notadamente o jusnaturalismo em contraposição ao positivismo.
No pensamento jurídico brasileiro a teoria do direito natural aparece na suposição de que a validade do direito positivo é encontrada pela associação de seu conteúdo a um conjunto de princípios, respaldados numa crença comum, que originam (legitimam) a atuação do Estado�. Conforme o sistema de idéias adotadas pode-se dividir os períodos do direito natural em três: clássico, teológico e racionalista (ou moderno). Então, nesse estudo filosófico, há pelo menos três grandes tradições: a empírica; a idealista; e, a crítica transcendental. Para a primeira a razão é encontrada na natureza das coisas; para a segunda a razão decorre de uma particular estrutura do pensamento; para a terceira a razão é a harmonia entre o pensamento e a natureza das coisas�.
Na Antigüidade uma referência ao direito natural é encontrada na literatura grega, na Antígona, de Sófocles. Desde então, presente em todas as épocas da civilização ocidental. No jusnaturalismo clássico, no mundo Antigo, com sua interpretação mítica da realidade, Aristóteles ensina que o comportamento humano assume um padrão que pode ser associado à “natureza” humana ou num conceito de justiça implícito no comportamento (na “virtude”). Já no jusnaturalismo teológico de Tomás de Aquino o conceito de justiça é buscado na revelação divina. Por fim, no jusnaturalismo Moderno (ou racionalista) - resultado das idéias do renascimento e da ilustração – a razão é explicada num procedimento mental de universalização das normas de ação (crítica transcendental).
Enfim, o jusnaturalismo parte de que só as normas condizentes com a idéia de justiça podem ser consideradas válidas. De um lado há um modelo superior composto por valores, e de outro, direito produzido e imposto pelo Estado, chamado direito positivo. Este modelo superior que é explicado como tendo existência independente do ser humano, mas passível de ser descoberto, recebe a denominação de “direito natural”.
Indica-se como característica comum às propostas do direito natural, referirem-se ao conjunto do mundo, da natureza, da história e da sociedade, no sentido de um conjunto de idéias que obrigatoriamente devem ser observadas pelo direito e pelo Estado de todos os povos em todos os tempos (universalidade e atemporalidade)�. Acarretando no, que se acostumou denominar como, dualismo jurídico. Uma hierarquia de leis, segundo a qual o direito positivo permanece subordinado à moral, ou a um direito natural, recebendo dela sua orientação. 
Dos conceitos apresentados podem ser retiradas as características do jusnaturalismo. Essa perspectiva teórica assume que o direito natural existe independentemente da vontade humana, seu conhecimento é um ato de descoberta nunca de criação. Devido a esta ótica cognitivista e objetivista, o jusnaturalismo é também “derivacionista”. De fato, não só considera possível conhecer universalmente verdades objetivas (como pertencentes à realidade da natureza, do ser, dos fatos), mas que delas deriva proposições normativas, preceitos: cai assim naquela falácia naturalista, que constitui um indevido salto lógico do “ser” a a partir do “dever ser”. Na qual, a autonomia dos cidadãos coincide com a vontade livre de pessoas morais e o direito natural forma o núcleo do direito positivo�.
Apresentado o conceito de jusnaturalismo a partir das características gerais pode-se apresentar o sistema do direito no pensamento de um dos seus grandes representantes: Immanuel Kant.
3 O Sistema do Direito no Pensamento Kantiano
Immanuel Kant concebe o direito como instituição humana dotada de coerção social e garantidora dos direitos naturais, notadamente o direito à liberdade. O fim último dos escritos kantianos sobre a doutrina do direito é tratar da “paz perpétua”. O destaque dado a Kant na obra de Habermas decorre que é possível encontrar em seus escritos a transição do modelo da Antigüidade – aqui caracterizado como constituído por argumentos de gênese de modo a “fundamentar” a ação social – e uma síntese das promessas dos modernos. Ou seja, no pensamento kantiano encontra-se a categorização da ação humana num agir orientado por dever (argumento de gênese) e conforme o dever (uma proposta de explicação da razão prática a partir de argumentos de “justificação”).
Como será destacado, o pensamentokantiano apresenta a formulação de um sistema do direito em moldes de argumentos de gênese. Formula um conceito de sistema “exterior”, origina a existência do direito sem derivação direta de atividade criadora emanada da vontade humana. Como pode ser encontrado em teorias que estabelecem a validade do direito a partir de um fundamento ontológico ou ético associadas ao jusnaturalismo. Segundo as quais, o direito existe no elemento exterior e compete à consciência humana descobri-lo, revelá-lo e aplicá-lo de segundo seu fundamento.
O jusnaturalismo, vale recordar, prevaleceu na Antigüidade enquanto modelo que associava o conceito do direito a um elemento externo de perspectiva ética. Naquele contexto, a compreensão da existência de uma razão prática em moldes de fundamentação possibilitava a afirmação de um conjunto de conhecimentos auto-referentes, reunidos sob considerações de um “ethos”. De um modo próprio de existir ou de ser. Então, pode-se identificar, pelo menos três grandes tradições naquela maneira de explicar a razão prática: a empírica; a idealista; e, a crítica transcendental. Para a primeira a razão é encontrada na natureza das coisas; para a segunda a razão decorre de uma particular estrutura do pensamento; para a terceira a razão é a harmonia entre o pensamento e a natureza das coisas�.
Na Modernidade, pode-se falar de jusnaturalismo em sentido forte (exclusivo) e fraco (inclusivo). O jusnaturalismo forte tem por característica comum referir-se ao conjunto do mundo, da natureza, da história e da sociedade, no sentido de um conjunto de idéias que obrigatoriamente originam, ou emprestam conteúdo, ao direito e, conseqüentemente, ao Estado�. Acarretando no, que se acostumou denominar como, dualismo jurídico. Uma hierarquia de leis, segundo a qual o direito positivo permanece subordinado à moral, ou a um direito natural, recebendo dela sua orientação. O jusnaturalismo fraco, por sua vez, afirma que a relação entre o direito e a moral é necessária não no sentido de gênese, mas no de justificação. Também afirma a existência necessária de relação entre o direito e a moral, porém, essa relação não é de constituição, mas de esclarecimento quanto ao conceito a ser adotado diante de tantos possíveis.
Os pressupostos da teoria do direito kantiana são a noção de uma consciência geral (o “eu penso”) e a necessidade de uma dedução transcendental�. Isto é, de uma prova direta da validade objetiva das categorias. No que se refere ao âmbito normativo, a validação dos juízos era obtida com recurso a um “sujeito transcendental”, segundo o qual as condições de possibilidade da verdade objetiva não se referem diretamente a objetos, mas a conceitos “a priori” dos objetos. Os conceitos transcendentais não contêm nada de empírico e são simples condições “a priori” de uma experiência possível. Eles não oferecem conhecimento algum. Como explica Volpato Dutra:
Para Kant, é fundamento da objetividade o que torna possível a objetividade, ou seja, suas condições de possibilidade. Kant pergunta-se pela validade objetiva dos conceitos/categorias: "como condições subjetivas do pensamento devem possuir validade objetiva"�. Kant se faz esta pergunta porque os conceitos podem ser vazios e não encontrar objetos que lhes corresponda na experiência. Excluir esta possibilidade é uma "necessidade incontornável", e essa é a tarefa da dedução transcendental em Kant. A dedução une a pergunta pela validade das categorias com a questão de como são possíveis os objetos mesmos. Isso é perfeitamente compreendido a partir da revolução copernicana proposta por Kant. Afirma: "até agora se supôs que todo o nosso conhecimento tinha que se regular pelos objetos", mas agora, "os objetos têm que se regular pelo nosso conhecimento"�. Posto isso, a dedução pode concluir que "as condições de possibilidade da experiência em geral são, ao mesmo tempo, condições de possibilidade dos objetos da experiência e possuem, por isso, validade objetiva num juízo sintético a priori”�.
Assim, o jusnaturalismo presente no pensamento de Kant é “forte”. Isso porque, para Kant, os imperativos morais possuem validade objetiva (são autônomos) e existem à margem de imperativos hipotéticos. São autônomos na medida em que a moral é constituída por máximas segundo as quais os seres humanos, enquanto seres racionais, se dão a si mesmos e não as recebem de nenhuma outra autoridade que não seja a própria “razão”. Quando alguém, em vez de obedecer à legislação da razão, obedece aos instintos, às paixões, aos interesses, segue imperativos que o desviam do aperfeiçoamento de si próprio: o seu comportamento consiste, nestes casos, na adesão a princípios que estão fora dele e, enquanto tal, não é mais um comportamento moral, mas social.
Pode-se observar, desta sorte, a distinção entre duas espécies de ação: autônoma e heterônoma. De um lado, há o agir orientado pela “lei”, que designa o elemento legislador básico pelo qual a ação é representada como dever, que decorre do conhecimento teórico da possível determinação do arbítrio, vale dizer, das normas originadas na razão prática. De outro lado, há a ação que não assume o último na lei, e permite também um outro incentivo que não seja a idéia do dever, é heterônoma. Heck interpreta que a diferença na legislação “não independe da distinção dos deveres, uma vez que somente a lei do dever das ações é atendida pela legislação externa, quer dizer, por uma legislação alheia aos motivos que movem o comportamento legal do agente”�. Embora Kant não apresente explicitamente uma “norma fundamental” e essa tampouco é encontrada no centro de sua filosofia do direito, formula claramente sua idéia:
Pois, pensar-se uma legislação exterior que contivesse somente leis positivas; mas, então, dever-se-ia proceder de uma lei natural, que fundamentara a autoridade do legislador (quer dizer, a faculdade de obrigar os outros simplesmente mediante seu arbítrio)�.
Com isto menciona a propriedades essenciais duma norma fundamental enquanto definidora de um sistema. Se trata de uma disciplina que precede às leis positivas e que, com isso, fundamenta a competência (autoridade) do legislador para ditá-las e, assim, sua validade. A diferença decisiva com respeito as formulações posteriores do direito na Modernidade consiste em que essa norma fundamental não é somente um pressuposto epistemológico mas uma “lei natural”. 
A norma fundamental de Kant é uma norma do direito natural. Se trata pois de um elemento que explica a gênese jusracional da validade do direito positivo. Uma fundamentação deste tipo conduz ao dever moral da obediência do direito�. A fundamentação que Kant dá à sua norma fundamental é parte de sua fundamentação da necessidade do direito positivo. Esta fundamentação se encontra na tradição das teorias do contrato social. Elemento constitutivo dessas teorias é a distinção entre um estado de natureza e um estado jurídico “civil”. As diferenças entre as teorias do contrato social resultam, entre outras coisas, da interpretação do estado de natureza. Segundo Kant, nesse já existem direitos baseados na razão, contudo, não estão assegurados no estado de natureza. Portanto, a fim de assegurá-los, a razão exige o passo ao estado civil�:
Portanto, não é um factum o que faz necessária a conexão legal pública, mas que, por melhores e amantes do direito que se queira pensar os homens, se encontra já a priori na idéia racional de semelhante estado (não jurídico) que, antes de que se estabeleça um estado legal público, os homens, povos e Estados isolados nunca podem estar seguros frente à violência e fazer cada um o que lhe parece justo e bom por seu próprio direito sem depender para isso da opinião do outro. Portanto, o primeiro a que um homem se vê obrigado a decidir, se não quer renunciar a todos os conceitos jurídicos, é o princípio: é mister sair do estado de natureza, no qual cada um obra por sua força, e unir-se com todos os demais (com os quais não pode evitar entrar em interação) para submeter-se a uma coação externalegalmente pública; portanto, ingressar num estado no qual a cada um seja determinado legalmente e se lhe atribua desde um poder suficiente (que não seja o seu mas um exterior) o que deve ser reconhecido como seu; vale dizer, que deve ingressar ante tudo num estado civil�. 
Immanuel Kant absorve as idéias de seu tempo e formula seu sistema a partir dos elementos existentes. Não concorda, por exemplo, com uma proposta similitude entre o “contrato social” com o contrato de direito privado, pois o este está é condicionado ao benefício oriundo do negócio, enquanto que, aquele é (1) um dever incondicionado; (2) um fim em si mesmo; e, (3) uma condição de possibilidade dos contratos empíricos�. Efetivamente, para o direito privado, o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Sua utilização é condicionada à observância dos princípios da obrigatoriedade; do consensualismo; e da autonomia da vontade. Pelo princípio da obrigatoriedade, tem-se que a palavra obriga, não comportando retratação; Pelo princípio do consensualismo, tem-se que o contrato forma-se pelo consenso da partes; Por fim, o contrato resulta da vontade autônoma, assim (a) vigora a faculdade de contratar ou não, (b) possibilidade de escolher com quem fazê-lo, ou não, (c) liberdade de fixar o conteúdo do contrato�. Explica Barbieri Durão: 
 ... O contrato originário é, ao contrário, um fim em si mesmo, não deve ser firmado pelos benefícios que possa gerar. Os contraentes têm múltiplas vantagens ao entrar numa sociedade civil, mas estão obrigadas a firmar o contrato por um dever; se dispõem de vantagens, como a proteção da lei, é um fato adicional, mas como um fim em si mesmo, o homem está obrigado a entrar em uma sociedade civil, ou estado, por um mero respeito à lei�. 
Assim, o indivíduo não adere ao pacto originário por razões metafísicas ou pragmáticas. É um dever incondicionado - transcendental - exigência da razão prática. No estado de natureza kantiano, o homem não vive isolado, mas em grupo, de caça, familiar, ..., o que implica numa organização anterior ao Estado. Organização precária, pois sem o Estado não há segurança objetiva da observância das regras. Por exemplo, um acerto de distribuição da caça, esse não teria como ser imposto aos participantes, só com o surgimento do Estado civil, a coação é possível�.
Immanuel Kant inaugura a afirmação “procedimental” do conhecimento. É de se notar que, seu tratamento do direito natural por meio de um dever incondicionado, de um “imperativo categórico”, equivale ao estabelecimento de uma fórmula (procedimento) de racionalização, que estabelece um espaço de possível reconhecimento recíproco entre sujeitos de igual dignidade. Barbieri Durão identifica a república kantiana como uma estrutura jurídico-política porque une a dimensão do direito e da política, “uma vez que somente por meios políticos o direito natural pode converter-se em direito positivo”�.
...o legítimo atuar jurídico-político deve basear-se no princípio de que somente são válidas aquelas máximas que o povo possa aceitar livremente, porém o povo mesmo não é a instância que deve aplicar o juízo jurídico-político. O que um povo não pode aceitar para si mesmo, tampouco pode o legislador obrigar o povo. Cabe ao soberano atuar segundo esta máxima. Kant concebe um princípio democrático, mas cuja aplicação suprime totalmente a democracia� ...
Realmente, para Kant, a legitimação não decorre da atuação estatal (até porque o direito positivo não pode fundamentar o direito natural). Uma vez aceito que a legitimação das normas (na consciência) é resultado da autonomia moral, propõe que a aceitação das normas legais, pela sociedade, pode ser operada por meio da autonomia política dos cidadãos. Importante aqui esboçar a distinção entre arbítrio e vontade na doutrina kantiana:
O arbítrio é o impulso do homem que o faz atuar, porém pode ter motivação empírica; a vontade é o princípio da faculdade do desejo vinculado à fundamentação da ação não à ação mesma. Enquanto o arbítrio é determinado, a vontade é o elemento legislador do arbítrio segundo princípios da razão prática. O arbítrio somente é livre arbítrio quando segue as determinações da razão. Porém além da distinção entre vontade e arbítrio, Kant têm que atualizar a teoria rousseauniana da separação da vontade de todos e a vontade geral desde do ponto de vista transcendental. É dizer, a vontade deve ter duas dimensões separadas, a vontade do sujeito e a vontade do povo�.
Consoante a isso, a “Fundamentação da metafísica dos costumes” apresenta que se existe um entendimento entre os seres humanos é porque há a compreensão prévia sobre o significado das coisas (moralidade). E partindo dessa informação, independente da dificuldade de acesso a intenção e pensamentos dos outros, Kant pretende demonstrar que as distinções do valor moral, não são invenções filosóficas, mas subjazem ao senso comum e podem ser identificadas como fundamento do agir autônomo�. Nesse ponto, pode-se dizer que, sob as premissas da filosofia da consciência kantiana, é possível aproximar a razão e a vontade no estudo da autonomia, da autodeterminação do sujeito.
Porém, questiona Jürgen Habermas, a filosofia kantiana, ao aproximar razão e vontade na pessoa do sujeito transcendental monológico, conferiu destaque ao sujeito singular transcendental, o qual desempenha a ficção de representar a atividade da vontade unida de todos, a fim de garantir antecipadamente, por meio do direito natural, a autonomia privada de cada um. Assim, embora o princípio do direito kantiano pareça efetuar uma mediação entre a capacidade moral e o princípio da democracia:
... não está suficientemente claro como esses dois princípios se comportam, reciprocamente. O conceito de autonomia, que suporta a construção inteira, é introduzido por Kant na perspectiva, de certo modo privada, daquele que julga moralmente; porém ele explicita esse conceito na fórmula legal do imperativo-categórico, apoiando-se na modelo de Rousseau, ou seja, numa ‘legislação’ pública realizada democraticamente. Os conceitos ‘princípio moral’ e ‘princípio da democracia’ estão interligados; tal circunstância é encoberta pela arquitetônica da doutrina do direito. Se isso for correto, o princípio do direito não constitui um membro intermediário entre princípio moral e princípio da democracia. No meu entender, a falta de clareza sobre a relação entre esses três princípios deve ser lançada na conta de Kant e de Rousseau, pois, em ambos, existe uma não-confessada “relação de concorrência” entre os “direitos humanos”, fundamentado moralmente, e o “princípio da soberania do povo”.� 
Ora, se a vontade racional só pode formar-se no sujeito superdimensionado de um povo ou de uma nação, então, a autonomia política deve ser entendida com a realização autoconsciente da essência ética de uma comunidade concreta; devem passar pela força de legitimação de uma formação discursiva da opinião e da vontade, na qual são utilizadas as forças ilocucionárias do uso da linguagem orientada pelo entendimento, a fim de aproximar razão e vontade - e para chegar a convicções nas quais todos os sujeitos singulares podem concordar entre si sem coerção�.
Na república, o contrato originário, derivado de um dever moral, faz prevalecer o princípio do direito, estabelecendo um vínculo entre o legislador e um procedimento democrático, do qual resulta a legitimidade estabelecida por meio do consenso racional. “Desta maneira, no contrato da sociedade, o direito dos homens a iguais liberdades subjetivas, fundamentado moralmente, interliga-se com o princípio da soberania do povo”�.
Sem embargo, na estrutura jurídico-política kantiana, a república surge em função do poder autônomo, porém sistematicamente transfere-se ao governo o poder de administração. A crítica ao conceito forte de jusnaturalismo é encontrada, dentre outros, no pensamento de Hans Kelsen. Ele rejeitaessa tese porque para uma ordem social ser considerada moral, tal pressupõe a existência de uma moral absoluta (objetiva), mais ainda, porque essa ordem para ser efetiva conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estatal que termina por constituir uma dada comunidade�.
Apresentado em linhas gerais o sistema do direito kantiano, tem-se que a validade de uma norma do direito natural ou do direito racional não se baseia nem em sua eficácia social nem em sua legalidade conforme o ordenamento, mas exclusivamente em sua moralidade. 
Enfim, no período final da Antigüidade e primórdios da Modernidade, haverá a valorização da subjetividade do conhecimento com os estudos de Kant e Hegel. Kant por seu trabalho em apresentar o conhecimento em geral (e o direito especificamente) fundado num procedimento de validação racional a fim de eliminar aspectos metafísicos� e Hegel por resgatar a explicação dialética do aspecto sócio-cultural. Quer dizer, para Hegel, se o indivíduo possui uma natureza, essa se origina na história de vida do grupo e não em programa inserido no seu espírito antes do seu nascimento.
Desde então, as propostas kantiana e hegeliana seguem como projetos alternativos para os estudos sobre a razão prática apta a fundamentar o Estado e o Direito. Essa razão prática terminará por formular um processo de prova de que as normas podem possuir o assentimento geral à luz de princípios válidos�. E, vale considerar que, embora o conceito do direito racional se apresente fundamentado sob suposições da filosofia da consciência, este é mais útil para Habermas do que o conceito do direito que será estruturado na Modernidade. Isso porque, tratou da exigência de uma explicação procedimental do direito�. Nesse particular, Habermas afirma que Kant aproveitou melhor do que Rousseau a idéia de legitimidade que a soberania do povo, conforme ao procedimento, garante a substância do direito humano originário.� Desta sorte, Kant entenderá a universalidade das liberdades subjetivas como “direitos humanos” fundamentados moralmente, os quais condicionarão à formação política da vontade�.
Assim se na Antigüidade era possível dizer que o direito fundado na Moral precedia a política, com a Modernidade, haverá a necessidade de se justificar as regras jurídicas, o que poderia ter resultado na aproximação da política e do direito e uma conseqüente revitalização dos debates sobre a razão prática. Todavia, como será tratado nas futuras aulas, chegar-se-á a um conceito de razão prática conforme fins, com orientação estratégica, o que levará a um conceito do direito esvaziado de elementos normativos e sem considerar o caráter procedimental da argumentação jurídica.
4 CRÍTICAS A TEORIA DO DIREITO NATURAL
À luz da teoria do direito natural não há como se distinguir o ordenamento jurídico de uma ordem ética, tal a religião. Isso porque a justificação do ordenamento jurídico vincula-se à alguma crença socialmente compartilhada. Em outras palavras a razão que fundamenta o direito existe em bases metafísicas, como um ato de fé. É conveniente, neste momento, esclarecer o sentido da formulação da autonomia sistêmica do direito havida com a Modernidade.
Primeiro cumpre advertir que é freqüente a confusão entre teoria do direito natural e o próprio. Vale destacar que a teoria do direito natural é uma explicação a respeito de como o direito natural fundamenta o direito positivo. Enquanto que, o direito natural é um conjunto de princípios, respaldados numa crença comum, que orienta (legitima) a organização do Estado e a produção do direito.
Como apresentado, a teoria moderna do Direito natural prosseguiu com um novo enfoque mental os grandes temas da filosofia anterior. A época do direito natural teológico havia cumprido sua atribuição, e resultou por fim em uma secularização cada vez maior, até que passa às novas mãos, como resultado dos novos problemas surgidos e mesmo dos avanços decorrentes da problemática alcançada. A filosofia seguiu como um progressivo encadeamento de problemas�.
Segundo o jusnaturalismo o ideal de justo ou injusto é conhecido e deve reger as relações sociais. Daí o jusnaturalismo ao se considerar capaz de estabelecer o que é justo e o que é injusto de modo universalmente válido, de modo a guiar a compreensão da realidade, afirma a vinculação do direito positivo ao natural. Porém, com a afirmação da autonomia sistêmica identificada na Modernidade, O positivismo afirmará que só é aceitável a vinculação do direito positivo ao direito natural, se se puder afirmar que a explicação da natureza é uma verdade evidente ou pelo menos demonstrável como uma verdade matemática. Inclusive imune à crítica pela razão humana. Mas então, se a observação da natureza não oferece uma base suficiente para determinar o que é justo e injusto de modo universalmente reconhecível, a redução da validade à justiça leva a apenas uma só conseqüência: a destruição de um dos valores fundamentais sobre o qual se apóia o direito positivo o valor da certeza�.
A partir de então, a teoria do direito se esforça para prover uma explicação “sistêmica” do direito, conforme a qual, esse é descrito a partir da sua utilidade ou do consenso social que expressa. Nos “manuais de introdução ao estudo do direito” pode-se encontrar: Paulo Dourado de Gusmão define o direito positivo é o sistema de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis coercitivamente por órgãos institucionalizados, tendo a forma de leis, de costumes ou de tratados�. No mesmo sentido, Vicente Ráo, traz que o direito positivo surge da concretização do direito em preceitos legislativos, costumeiros, ou jurisprudenciais impostos pela autoridade do Estado. Essa “concretização” revela, em relação a cada comunidade nacional, uma concepção peculiar do que é justo ou injusto nas relações humanas e no modo de solução dos conflitos que destas relações surgem. Assim é que nasce um direito positivo distinto do direito natural, com origem contingente e variável de povo a povo. É, pois, o direito positivo um direito declarado, praticado e feito valer, materialmente, pelo poder do Estado. Diz-se positivo, porque é real, certo, fora de qualquer dúvida. Quer-se dizer o direito é positivo (certo, conhecido) na medida em que é sancionado pelo poder público (direito legislado) ou criado pelos costumes ou reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações (direito internacional) �.
Do lado do jusnaturalismo, não há necessidade de justificar o direito natural, esse é tido como uniforme e imutável para toda a humanidade. É uniforme porque não precisa respeitar diferenças culturais face a essência (natureza) dos seres ser igual em todos os lugares, e imutável no tempo, uma vez que a razão que o revela é monológica. Do lado do positivismo, o direito positivo não é uniforme nem imutável. Como características do direito positivo reúne-se: a).- ser exterior; e b).- ser dotado de autoridade�.
O caráter externo do direito aparece em considerações de que possui dimensões: temporal e espacial. O direito positivo possui uma dimensão temporal, pois é direito promulgado (legislação) ou declarado (precedente judicial, direito anglo-americano), sendo aplicável a partir de determinado momento histórico. Tem também dimensão espacial ou territorial, pois vale em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impõe, por exemplo, a Constituição Federal, vale em todo território nacional. Porém pode ser mais amplo, como no caso do direito internacional. Assim, no direito aeronáutico, a Convenção de Roma, que prevê limites para a responsabilidade civil dos proprietários de aeronaves, vige no espaço geográfico (território) dos países que a ela aderiram. O caráter externo encerra em seus postulados que as determinações do direito alcançam o comportamento, a conduta socialmente observável, não é destinado a determinar a “consciência” ou “pensamento”.
Na Modernidade, o direitopositivo expressa ainda uma “autoridade”, ou seja, emana de um “poder” e por isso é obrigatório. A vida social constitui a atividade de “governo” para justificar o uso da força. Esse não existe ilimitado, pelo contrário, para definir seus contornos há instituição de uma “Constituição”. As normas da Constituição são expressas por regras e princípios. A regra, no ensinamento de Ascensão, nada tem de condicional, não é uma mera descrição dum processo desencadeado por um ato humano ou fato da natureza, não é também uma espécie de conselho – estabelece uma hipótese fática à luz da qual pretende sempre seja aplicada�. Os princípios aparecem para suprir a deficiência de que não exista regra que controle a sua própria aplicação, e, assim, os princípios desempenham o papel sistêmico de abrir a análise da norma para além do preceito contido na regra. Através da “argumentação” desenvolvida no processo a norma jurídica é identificada pela associação da regra aos princípios aplicáveis. Enfim, a expressão “autoridade” destina-se a traduzir esta exigência de aplicação, exprimindo a essência da ordem. Deve-se reconhecer que a “autoridade” é característica que decorre não da vinculação do direito com o Estado, mas de um complexo de relações sociais. Ao tempo que a norma jurídica pode ter sua observância forçada pela sanção estatal, pode ser cumprida, por igual, pelo adesão espontânea do cidadão que reconhece sua existência.
Não obstante aos argumentos apresentados, o jusnaturalismo trata-se de uma posição filosófica sempre renascente�. A idéia de que a razão (consciência cognitiva) é capaz de descrever leis naturais que acompanham ontologicamente a convivência humana, ou direitos inatos do indivíduo consistente em espaços de liberdade, ou de movimento, que só lhe podem ser subtraídos violando seu estatuto ontológico. 
Por ora, responda as seguintes questões à mão e entregue digitalizada, em formato PDF, no Plano de Trabalho do EUREKA:
1 – Conceitue jusnaturalismo.
2 – Deve o direito ser fundamentado na moral?
3 – Como Kant explica a relação direito e moral?
4 - Como se explica o abandono do jusnaturalismo enquanto teoria predominante do pensamento jurídico?
Para saber mais:
ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: Introdução e teoria geral. Uma perspectiva luso-brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 3. ed. Brasília: UnB, 1995.
________. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
________. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001.
DUTRA, Delamar Volpato. Kant e Habermas: A reformulação discursiva da moral kantiana. Porto Alegre: Edipucrs, 2002.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho: derecho natural y justicia material. Trad. Felipe González Vicen. 2. ed. Madrid: Aguilar, 1974. p. 170-90.
� Esse material foi elaborado para servir como material de estudo complementar. Possui propósitos didáticos e não pode ser comercializado de nenhuma maneira. Sua origem deve ser citada em qualquer uso que se faça desse.
� BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. Trad. Sérgio Bath. Brasília, UnB, 1997, p. 60; OST, François. “Prólogo” apud FALCON Y TELLA, Maria Jose. Concepto y fundamento de la validez del derecho. Madrid, Civitas, 1994, p. 16; e, FARIÑAS DULCE, Maria José. El problema de la validez jurídica. Prol. Gregorio Peces-Barba, Madrid, Civitas, 1991, p. 39.
� GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 54-5.
� URBINA, Sebastián. What is Legal Philosophy. Ratio Juris, v. 18, n. 2, jun. 2005, p. 144-61. HABERMAS, Jürgen. “Posfácio”. “in”: Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 309.
� Doutrinas compreensivas são aquelas que resumem em seus ensinamentos a explicação de todos os âmbitos do conhecimento.
� vd. PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofía del derecho: moderna y contemporánea. Trad. José Calvo Conzález. Madrid: Tecnos, 1999. p. 15-6. vd. também, HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol. II, p. 309.
� Sobre o conceito de jusnaturalismo vide: HABERMAS, Jürgen. “Posfácio”. “in”: Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 309; URBINA, Sebastián. What is Legal Philosophy. Ratio Juris, v. 18, n. 2, jun. 2005, p. 144-61 e SCHIAVON, Giovanne H. Bressan. Jusnaturalismo clássico. Scientia Iuris. Londrina: UEL, v. 7/8, p. 241-252, 2004.
� LA TORRE, Massimo. On two distinct and opposing versions of natural Law: “exclusive” versus “inclusive”. Ratio Juris, 19, n. 2, 2006, pp. 197-216. Outros exemplos de normas fundamentais jusnaturalistas com a mesma orientação podem ser encontrados nas obras de John Finnis, Deryck Beyleveld e Roger Brownsword.
� Mais adiante, a recepção pela filosofia analítica, da argumentação transcendental dar-lhe-á uma nova feição. Nesse passo, o conceito de racional se refere a um atributo do entendimento com o qual o ouvinte consegue entender como o falante chegou a essa afirmação. Algo como um raciocínio de causa e efeito, de sorte que, o conhecimento, para ser tido como racional, deve ser coerente e compreensível. Nessa linha de idéias, um conceito pode ser obtido a partir de argumentos semânticos distintos e complementares (ou não).
� KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. B122. São Paulo: Abril Cultural, 1980 (Coleção Os Pensadores).
� KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. BXVI. São Paulo: Abril Cultural, 1980 (Coleção Os Pensadores).
� KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. B197. São Paulo: Abril Cultural, 1980 (Coleção Os Pensadores) apud VOLPATO DUTRA, op. cit., p. 19-20.
� HECK, José N. Direito subjetivo e dever jurídico interno em Kant. Disponível em � HYPERLINK "ftp://logica.cle.unicamp.br/pub/kant-e-prints/vol.1,n.4,2002.pdf" ��ftp://logica.cle.unicamp.br/pub/kant-e-prints/vol.1,n.4,2002.pdf� Consultado em 12 maio 2009. Também publicado em Revista Veritas, Porto Alegre, v. 48, 2003, p. 59-75.
� KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid, Tecnos, 1999, IV, 224, p. 31.
� ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 116. Argumento que também aparecerá na crítica de Habermas ao sistema jurídico de Max Weber.
� ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004,p. 117.
� Metafísica dos costumes … p. … 
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoria y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 370.
� PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 3a. ed., vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 1993.
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoría y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 371.
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoría y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 371-372.
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoría y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 369-370; HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. I, p. 126-127.
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoría y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 369.
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoría y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 367.
� KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 1997.
� HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. I, p. 127-128.
� HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. I, p. 137-138.
� BARBIERI DURÃO, Aylton. El liberalismo en el derecho político en teoría y praxis de Kant de 1793. Crítica, Londrina, v. 2, n. 7, abr./jun. 1997, p. 371; HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. I, p. 127.
� KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª. ed. 5ª. tir. São Paulo: Saraiva, 2003, p.78. No mesmo sentido, a crítica de Robert Alexy: “... a norma fundamental kantiana baseada no direito racional tem efeitos mais positivistas que a de Kelsen. A norma fundamental de Kelsen diz que pode se interpretar como norma juridicamente válida toda norma promulgada e eficaz se assim se lhe deseja e desde que daqui não surja nenhuma obrigação moral. Por outro lado, no caso de não ser restringida, a norma fundamental de Kant diria que há de se interpretar toda norma promulgada e eficaz como norma juridicamente válida com independência do fato de que assim se deseje ou não e que, ademais, se está moralmente obrigado a obedecer toda norma deste tipo. Um tal positivismo radical moralmente fundamentado é muito menos aceitável que a variante epistemologicamente asséptica de Kelsen” (ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. 2 ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 120-121).
� Na tradição kantiana, Dutra explica que, metafísica é ... “um conhecimento especulativo da razão, inteiramente isolada, e que através de simples conceitos se elevará completamente acima do ensinamento da experiência” ... Excluir a vinculação entre experiência e conhecimento é uma "necessidade incontornável" e essa é a tarefa da dedução transcendental em Kant. De sorte que, a dedução une a pergunta pela validade das categorias com a questão de como são possíveis os objetos mesmos. VOLPATO DUTRA, Delamar José. Kant e Habermas: A reformulação discursiva da moral Kantiana. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002, p.11.
� HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. II, p. 238-239. vd. WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del derecho: Derecho natural y justicia material. Trad. Felipe González Vicen. 2 ed. 1 reimp. Madrid: Aguilar, 1974, p. 112.
� HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Tomo I: racionalidad de la acción y racionalización social. Trad. Manuel Jiménez Redondo. 1a. ed, reimp., Madrid: Taurus, 1988, p. 342. 
� HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, vol. I, p. 135-6.
� As suposições da filosofia da consciência e suas repercussões para a formulação do conceito do direito kantiano serão tratadas no Capítulo II.
� Pode-se conceber que não houve “superação” do pensamento anterior, mas enfrentamento a outros problemas (WELZEL, Hans. Introduccion a la filosofia del derecho: Derecho natural y justicia material. Trad. Felipe González Vicen. 2. ed. Madrid: Aguilar, 1974, p. 112).
� BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001, p. 56-57.
� GUSMÃO, op. cit., p. 53. Importante considerar que, além da concepção de direito positivo, apresentada aqui (posto pelos homens, criação humana), a expressão positividade pode aludir outro significado, ao modo da “posição”, ao modo em que se põe ou cria o direito. O constitucionalista espanhol Ignacio de Otto destaca que a criação de direito pode ser operada de dois modos distintos: por repetição e por decisão. Existe um direito criado por repetição, quando a consciência jurídica explica sua força de obrigar com a afirmação: “sempre se fez assim”. Ou seja, o direito é obrigatório pelo costume. No outro modo, por decisão, o direito é resultado da decisão do legislador, através das leis e, em maior ou menor medida conforme as épocas e sistemas jurídicos, através das decisões dos juízes. Na legislação encontra-se um ato de vontade de um sujeito, individual ou coletivo, que está habilitado para inovar o ordenamento jurídico, para introduzir uma norma no mesmo. Ainda que tanto o direito costumeiro como o legislado sejam direito positivo, a expressão positividade alude a que o direito atual é predominantemente direito decidido, e sobretudo direito legislado. A criação do direito mediante leis é inicialmente um fenômeno secundário frente à criação consuetudinária e judicial, mas sua presença cresce com a complexidade social e a legislação passa a ocupar o primeiro posto a partir das revoluções de finais do século XVIII. Não é objetivo desse curso discutir as razões da ampliação da adoção da lei como fonte do direito (tomando lugar do costume). Mas trata-se de uma tendência que se impõe inclusive em países que, como a Inglaterra, têm uma tradição de direito judicial. Quando fala-se de positividade do direito moderno, pode-se pretender indicar que o direito contemporâneo é criado pela decisão, e não pelo costume, e que essa decisão é limitada aos termos da lei. (vd. OTTO, Ignacio de. Derecho constitucional: Sistema de fuentes. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1998, p. 20).
� RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 4. ed. anot. e atual. por Ovídio R. B. Sandoval. São Paulo: RT, 1997. v 1, p. 74.
� Quanto às características do direito, Norberto Bobbio identifica que a doutrina normalmente destaca três: a imperatividade, a estatalidade (ser proveniente do Estado) e a coatividade (capacidade de punição pelo descumprimento), (vd. BOBBIO, Teoria da norma jurídica. p. 108; e GUSMÃO, op. cit., p. 55-6).
� ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 2 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35
� Dimitri Dimoulis elenca como partidários do direito natural, na atualidade, Michel Villey (1914-1988), na França, John Finnis (1940-), nos EUA, e Ernst Bloch (1885-1977), na Alemanha. Há, ainda, uma revista que publica textos nesta vertente: American Journal of Jurisprudence vide: � HYPERLINK "http://www.nd.edu/~ndlaw/ajj" ��www.nd.edu/~ndlaw/ajj� (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. São Paulo: Método, 2006, p. 82).