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Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano e Ingrid Grandini 2017.2 Direitos da Personalidade É um direito essencial, que emana da dignidade pessoa humana, mas à constituição teórica desse direito é recente. À preocupação de desenvolver esse direito se vê mais a partir do séc. XIX. No código Civil de 1916 não tinha um capítulo próprio para os direitos da personalidade, eram direitos protegidos indiretamente e não tinham uma tutela específica. A mudança ocorre em 2002. Aparece, em Rol próprio, com o Código Civil de 2002 (art. 11 ao 21), porém traz uma tutela muito tradicional e restrita (não abarca a internet, por exemplo). Isso refletiu uma preocupação da doutrina brasileira com essa categoria (em alguns pontos pode limitar muito a liberdade de expressão, a liberdade à informação, o interesse público). A tutela dada pelo artigo 20 ao uso da imagem, restringe demais o uso de imagem, em alguns momentos é razoável, mas por vezes se torna equivocada, vai de encontro com os novos costumes do séc. XIX. O Código Civil de 2002 é um projeto da década de 70, remanescente de uma preocupação oriunda da década de 60 da doutrina brasileira que apresentou maior interesse de proteção ao nome, às dimensões do direito à imagem, etc. Apesar de ser de suma importância, teve seu desenvolvimento tardio. A CF/88, além de colocar a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional, coloca no art. 5º os direitos da personalidade (proteção à imagem, à vida privada, à honra, etc) , e a violação a eles gera indenização por danos morais (inciso X). Neste artigo fica evidente a preocupação do legislador com a proteção à esses bens, assim como a reparação à este bem. Até o Código Civil de 2002, a única lei que falava por excelência sobre direitos da personalidade era CF/88. O Código Civil e à Constituição não foram pensados para o mundo atual em que vivemos, com a internet e as mídias sociais, era outro período, outras décadas, as formas de lesão eram outras, hoje em dia as preocupações com as lesões são outras e muitas delas não são contempladas na lei. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini 1. Definição: Gustavo Tapedino: “Compreendem-se, sob a denominação de direitos da personalidade, os direitos atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais a sua dignidade e integridade (...) tem-se a personalidade como conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico”. - Gustavo Tepedino Anderson Schreiber: “Os direitos da personalidade consistem em atributos essenciais da pessoa humana, cujo reconhecimento jurídico resulta de uma contínua marcha de conquistas históricas. (...) a expressão direitos da personalidade é empregada na alusão aos atributos humanos que exigem especial proteção no campo das relações privadas, ou seja, na interação entre particulares, sem embargo de encontrarem também fundamento constitucional e proteção nos planos nacional e internacional”. 2. Titularidade: Pessoa humana como titular dos direitos da personalidade: Enunciado 274 do Conselho da Justiça Federal: os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º III, da CRFB (PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Pessoa jurídica como titular dos direitos da personalidade: Enunciado 286 do Conselho da Justiça federal: Os direitos da personalidade são inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. Art. 52, CRFB: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Súmula 227 - STJ: a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Ou seja, pessoa jurídica não tem direitos de personalidade, mas as formas de proteção por excelência desses direitos podem ser utilizadas para proteger determinados bens das pessoas jurídicas. As duas formas de proteção por excelência dos direitos da personalidade são à tutela inibitória (o dano pode ser cessado ou que o ilícito não ocorra, como caráter preventivo, por exemplo) e a tutela reparatória (reparar algum dano que já ocorreu). Quando se vai advogar em face à uma rede social, sempre se deve utilizar essas duas tutelas. 3. Espécies: Os direitos de personalidade, por emanarem dignidade da pessoa humana (são essenciais à pessoa), por essa razão, esses direitos estão elencados em um rol chamado Exemplificativo. A proteção que será dada não será apenas aos direitos que estão positivados na lei, é possível proteger novos direitos da personalidade ou outras expressões da personalidade, não é um rol fechado, protege diversas expressões da pessoa humana. Há outros direitos que estão sendo reconhecidos ultimamente, como por exemplo, o direito à identidade pessoal e o próprio direito ao esquecimento (neste caso é aplicado os direitos da personalidade). intimidade / privacidade; imagem; honra; nome; vida e ao próprio corpo. ROL EXEMPLIFICATIVO a) Imagem: (art. 20, CC/02 - art. 5, X, CF/88 - coloca esses direitos como fundamentais): o direito à imagem é protegido por duas dimensões: forma plástica (retrato da pessoa) e imagem atributo (características/atributos que indicam diretamente a pessoa na sociedade, são inerentes à pessoa). i) Maria Celina Bodin de Moraes: além da imagem-retrato, ou seja, aspecto fisionômico, a forma plástica do sujeito, o ordenamento protegeria também a imagem-atributo (direito à identidade pessoal) , que seria o conjunto de características decorrentes do comportamento do indivíduo, de modo a compor sua representação no meio social . Alguns autores compreendem que essa imagem-atributo estaria relacionada à sua identidade pessoal, mas é um direito muito pouco desenvolvido no Brasil e ainda gera muitas dúvidas. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini ii) Carlos Affonso pereira de Souza: Para além da fisionomia, um novo conceito de direito de imagem foi sendo engendrado pela doutrina e aplicado pela jurisprudência nos últimos anos. Trata-se da aplicação da tutela da imagem para aspectos que não são físicos da pessoa retratada, mas sim pertinentes ao seu comportamentoem sociedade. Atributos da pessoa, como o seu jeito, modo, humor, elementos de difícil definição, mas de suma importância para a identificação da mesma, passaram a ser protegidos. Obs: Cuidado com o “dano moral”. Tudo hoje gera um dano moral, isso é perigoso e faz com que situações realmente graves recebam indenizações muito baixas. É muito problemático quando tudo é indenizável, tudo é judicializado, pois quando há uma exposição não autorizada de imagem íntima, hoje em dia, gera uma indenização que vai de R$ 5.000,00 à R$ 10.000,00, mas imagina o nível de humilhação que essa pessoa sofreu. Esse é o problema. O judiciário se acostuma a dar pequenas indenizações à tudo, mas nem tudo é indenizável e há situações muito graves que recebem indenizações muito baixas em razão dessa “indústria do dano moral”. Não pode ser assim, pois o dano moral deve ser pensado como uma lesão à dignidade da pessoa humana, mero aborrecimento não enseja em dano moral. b) Honra: o direito à honra também compreende duas dimensões, porém uma dimensão não exclui a outra. Didaticamente é dividido em formas de lesão à honra e em que momentos ela deve ser protegida, que são: i) subjetiva: apresenta-se na consideração íntima da pessoa. É a estima que toda pessoa possui de suas qualidades e atributos, que se refletem na consciência do indivíduo e na certeza de seu próprio prestígio. Trata-se de sentimento pessoal diretamente relacionado à autoestima e à integridade moral. Exige o respeito pelo valor íntimo da pessoa e por sua posição moral particular. ii) objetiva: relaciona-se com a reputação da pessoa, isto é, com o bom conceito que a pessoa goza perante a sociedade. Exige-se respeito pela reputação construída pelo seu bom nome e por sua boa fama no seio da comunidade. Obs: a honra está prevista também no código penal (é um crime). ↪ Para entender Intimidade, Vida privada e Privacidade, a melhor forma de entender a abrangência desses tópicos é com a Teoria dos Círculos, também é uma divisão Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini meramente didática, uma não exclui a outra, mas ajuda a visualizar melhor as características a que cada um desses direitos protege. c) Intimidade: A intimidade pode ser compreendida como uma esfera que o ser humano tem em sua vida que é reservada, exclusivamente, para si. Não há repercussão social ou, pelo menos, não se quer que haja. Na intimidade, encontram-se os aspectos que envolvem apenas a própria pessoa, cabendo apenas a ela decidir sobre a divulgação ou não desses aspectos. A configuração da intimidade reuniria três requisitos: a vontade de estar só, o sigilo ou o segredo e a autonomia de decidir livremente a respeito de si mesmo. Ex: determinadas infrações sobre a saúde e hábitos sexuais. d) Vida Privada: A intimidade seria um círculo concêntrico e de menor raio que a vida privada, sendo as duas espécies do gênero privacidade. devem ser considerados como pertencentes à vida privada não apenas os fatos da vida íntima, mas também todos aqueles que não apresentarem interesse da sociedade, ou seja, aqueles fatos em que restar ausente o interesse público. Ex: regime de bens escolhi no casamento - em certos momentos, essa informação terá que ser informada, mas não tem interesse público - aquisição de bem imóvel do casal. > DIREITO À PRIVACIDADE: Stefano Rodotà: Na sociedade da informação tendem a prevalecer definições funcionais da privacidade que, de diversas formas, fazem referência à possibilidade de um sujeito de conhecer, controlar, endereçar, interromper o fluxo das informações a ele relacionadas. Assim, a privacidade pode ser definida mais precisamente, em uma primeira aproximação, como direito de manter o controle sobre as próprias informações”. É a ideia de empoderar o indivíduo frente a uma sociedade que tem mais e mais acesso aos dados e informações. “Os dados pessoais, hoje, são o novo petróleo.” Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Código Civil de 2002 NOME: nome é o sinal identificador do indivíduo que o individualiza e serve para indicar sua origem familiar. Quando falamos em proteção do nome é do nome e do pré nome. A proteção do nome no Código Civil, assim como na proteção da imagem, esse bem vem atrelado à honra. No art. 17 do Código Civil diz: Art. 17, CC/02: O nome da pessoa pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. A tutela dos bens de personalidade é autônoma. Hoje se entende que é um equívoco vincular a tutela da imagem à honra, assim como a do nome, a Constituição protege esses bens sem qualquer tutelação. O art. 20 do CC/02 é muito interessante, pois fala da proteção da voz, da imagem e somente no código de 2002 é que surge um capítulo próprio para proteger direitos da personalidade. No código de 1916 não havia artigos próprios para a proteção desses bens. Porém, como foi dito anteriormente, o código de 2002 foi elaborado na década de 70, uma era pré internet. Então o Código Civil atual não foi pensado para as questões atuais que vivemos, dos problemas que temos nesses dias. Assim, é complicada a aplicação da tutela que esse artigo trás, principalmente no que tange às questões que cerceiam a liberdade de expressão, a liberdade de informação, pois é um artigo muito restrito, protege demais esse bem. Art. 20, CC/02: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou a se destinarem a fins comerciais. É notória a vinculação deste artigo, da tutela da imagem, à honra, sendo concomitantes. Esse é um dos primeiros problemas do artigo, pois é muito equivocado. Na CF/88 a Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini proteção desses bens é autônoma, por isso não podemos aplicar esse artigo literalmente. No CC/02 e na CF/88 cada bem já possui sua proteção, por isso é problemático vincular um à outro. Ademais, se o fim for comercial, é possível proteger a imagem mesmo que não tenha ocorrido lesão à honra. Com exceção dessa condição, como regra. há concomitantemente, uma lesão à honra. Um outro ponto importante é que a CF/88 também coloca a liberdade de expressãoe o acesso à informação como direitos fundamentais, entretanto é preciso balancear o que é razoável em detrimento ao outro para não haver abusos por parte da imprensa, bem como não permitir a censura por demasiado. 1. A Tutela da imagem no Código Civil de 2002 Segundo o Código Civil, a imagem pode ser usada se: (i) houver autorização do titular (consentimento): por expresso ou tácita. Lembrando que os direitos da personalidade são indisponíveis, irrenunciáveis e essenciais. (ii) necessário à administração da justiça (iii) necessário à manutenção da ordem pública. Súmula 403/STJ: independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Então se alguém tiver fotos suas utilizadas para fins comerciais sem sua autorização, não precisará provar que sofreu um prejuízo com essa utilização e nem mesmo que outra pessoa obteve lucro, basta provar que houve uma divulgação não autorizada para fins comerciais. É o que chamamos de danos morais in re ips a, que nada mais é do que o dano moral em razão da coisa, em razão da conduta. O principal artigo que protege esses bens, pois os coloca como direitos fundamentais: Art. 5, X, CF/88: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Quando for fazer a leitura do capítulo sobre os direitos da personalidade no CC/02 tem que fazer sob a luz desse artigo da CF/88. art. 21, CC/02: a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Caso do Topless: uma moça fez topless na praia, então um jornal fez uma fotografia que continha ela na imagem e estampou no jornal. O relator não concluiu ofensa à mulher. 1º ausência de consentimento da retratada: foi presumido pela publicação em função de seu comportamento naquele ambiente de caráter público 2º uso comercial da publicação 3º falta de tratamento da foto: poderia ter sido desfocada em determinada àrea de forma a impedir a identificação da mulher, pois, ainda que naquele momento ela estivesse fazendo topless, ela não esperava ver aquela imagem estampada em um jornal, sendo exposta em outro contexto e para um público diverso e muito maior do que o presente naquele dia. Recurso Especial nº 595.600 - Cesar Asfor Rocha: não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição. 2. Limites aos direitos da personalidade Além das exceções previstas no inicio do art. 20, CC/02, o retrato de uma pessoa pode ser exibido quando justificado, segundo Orlando Gomes, por “sua notoriedade, o cargo que desempenha, exigência política ou de justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos ou de fatos de interesse público, ou que em público haja decorrido. - lugar público Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini - pessoa notória - interesse público - interesse jornalístico - discurso humorístico (STF e STJ já entendem que o discurso humorístico é contemplado pela liberdade de expressão) Luís Roberto Barroso estabeleceu um conjunto de parâmetros constitucionais para orientar o intérprete nas hipóteses de colisão entre a liberdade de informação e expressão e os direitos da personalidade: (i) veracidade do fato (ii) licitude do meio empregado na obtenção da informação (iii) a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia (iv) o local do fato (v) a natureza do fato (vi) a existência de interesse público na divulgação em tese (vii) a existência de interesse público na divulgação dos fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos (viii) a preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação. Anderson Schreiber indica alguns parâmetros para aferir o grau de realização do exercício da liberdade de informação por meio da veiculação de imagens: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem (ii) o grau de atualidade da imagem (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato (iv) o grau de preservação do contexto originário onde a imagem foi colhida para aferir a intensidade do sacrifício imposto ao direito de imagem: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto de onde foi extraída (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini (iii) a amplitude da exposição do retratado (iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação da imagem. Caso do beijo no estacionamento: Marcos Pasquim estava beijando a figurante no intervalo de gravações, foi fotografado e a foto foi publicada na Quem (diversas vezes) Recurso Especial nº 1.082.878 - Nancy Andrighi: ator de TV, casado, fotografado em local aberto, sem autorização, beijando mulher que não era sua cônjuge. Publicação em diversas edições de revistas de fofoca. A existência do ato ilícito, a comprovação dos danos e a obrigação de indenizar foram decididas, nas instâncias ordinárias, com base no conteúdo fático-probatório dos autos. Por ser ator de televisão que participou de inúmeras novelas (pessoa pública e/ou notória) e estar em local aberto (estacionamento de veículos), o recorrido possui direito de imagem mais restrito, mas não afastado. Na espécie, restou caracterizada a abusividade do uso da imagem do recorrido na reportagem, realizado com nítido propósito de incrementar as vendas da publicação. A simples publicação da revista atinge a imagem do recorrido, artista reconhecido, até porque a fotografia o retrata beijando mulher que não era sua cônjuge. Características dos direitos da personalidade 1. Gerais 2. Absolutos 3. Essenciais 4. Vitalícios 5. Extrapatrimoniais 6. Inalienáveis 7. Impenhoráveis 8. Imprescritíveis 9. Intransmissíveis 10. Irrenunciáveis, estão vinculados à pessoa titular. intimamente vinculados à pessoa, não pode, de regra, está abdicar deles, ainda que para substituir. 11. IndisponíveisFaculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Enunciado 04 do CJF: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral Enunciado 139 do CJF: os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. Proteção dos direitos da personalidade no Brasil 1. Constituição da República Federativa do Brasil (1988) A CF/88 trata das tutelas dos direitos de personalidade e quando a proteção dos direitos de personalidade ocorrer, ela deve estar completamente de acordo com as previsões constitucionais. É a CF/88 que irá inspirar toda proteção à liberdade de expressão e a aos direitos da personalidade. Art. 1: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito 4e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. (...) Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal 2. Código Civil 1916 3. Código Civil 2002 Capítulo II - Dos direitos da personalidade (art. 11-21) Os direitos da personalidade estão melhor ilustrados no art. 12 do CC/02: art. 12: (i) pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, (ii) e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. TUTELA INIBITÓRIA: (i) impedir a prática de ilícito, ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido produzido pelo réu; (ii) inibir a repetição ou a continuação da prática de ilícito. TUTELA REPARATÓRIA: indenizações por danos morais e/ou patrimoniais. DANO MORAL (Maria Celina Bodin): 1. Constitui dano moral a lesão a qualquer dos aspectos componentes da dignidade humana - dignidade esta que se encontra fundamentada em quatro substratos e, portanto, corporificada no conjunto dos princípios da igualdade, da integridade psicofísica, da liberdade e da solidariedade 2. Circunstâncias que atinjam a pessoa em sua condição humana, que neguem esta sua qualidade, serão automaticamente consideradas violadoras de sua personalidade e, se concretizadas, causadoras de dano moral a ser reparado. 3. Não será, portanto, o sofrimento humano ou a situação de tristeza, constrangimento, perturbação, angústia ou transtorno, que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana pela violação de um ou mais, dentre os substratos referidos. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini 4. Para que exista dano moral, não é preciso que se configure lesão a algum direito subjetivo da pessoa da vítima, ou a verificação de prejuízo por ela sofrido. A violação de qualquer situação jurídica subjetiva extrapatrimonial em que esteja envolvida a vítima, desde que merecedora da tutela jurídica, será suficiente para gerar a reparação. Marco Civil da Internet (L. 12.965/14) O Marco Civil é uma lei para a internet que foi construída e elaborada na internet. > liberdade de expressão > privacidade > neutralidade da rede 1. Origem inovadora 2007 - Artigo de Ronaldo Lemos na Folha de São Paulo Proposta: em vez de um projeto de lei criminal, o Brasil deveria ter um “marco regulatório civil” para a Internet. Deveria ter uma lei para a internet que trate dos direitos e deveres para usuários e provedores. Antes de criar uma lei que tipifique crimes na internet, é preciso de uma lei que assegure direitos e coloque deveres. Esse artigo foi uma resposta à projeto de lei em tramitação na Câmara que queria tipificar uma série de condutas na rede como crime. O MCI foi desenvolvido como parte de uma reação pública contra projeto de lei que estabelecia como crimes determinadas condutas da Internet - Lei Azeredo (PL 84/99). 2009 - início da consulta pública feita na Internet > amplo debate multissetorial - é a discussão que envolve setor privado. governo, ONG, sociedade civil, setor público, etc. > Construção e desenvolvimento do anteprojeto do MCI em site na Internet - foi disponibilizado na internet uma plataforma de consulta onde qualquer pessoa identificada poderia contribuir, criticar disposições já existentes, etc. Muitos setores se manifestaram, várias pessoas contribuíram para o debate dos temas que o projeto de lei iria abordar. O Marco Civil trata de temas muito complexos que irá abordar os mais diversos setores. O Marco Civil também trouxe muitas polêmicas. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini 2011 a 2014 - Tramitação no Congresso nacional O texto da Lei que instituiu o Marco Civil se originou de um debate público realizado em 2009 pelo Ministério da Justiça em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade, da Fundação Getúlio Vargas, contando com o apoio do Ministério da Cultura no uso da plataforma Culturadigital.br Tendo recebido contribuições da sociedade civil, da comunidade empresarial, de representantes das áreas técnica e acadêmica e de cidadãos comuns interessados no tema, o anteprojeto de lei foi inovador por adotar uma plataforma que permitia uma maior interação entre os participantes, garantindo que cada contribuição fosse vista e comentada por todos os outros usuários engajados no debate. Com base nesse amplo debate, o Poder Executivo encaminhou em 2011 o projetode lei (PL 2126/2011) que deu origem ao atual Marco Civil da Internet. Relator: Alessandro Molon (PT-RJ). Tramitou rapidamente e foi apresentado em um dos mais importantes eventos sobre o futuro da internet, a conferência da Net Mundial. Os eventos sociais e políticos ocorridos no ano de 2013 foram incentivos para que esse projeto de lei virasse, em 23.04.2014, a Lei nº 12.965/2014. Atrelado a isso, vários setores também buscavam maior segurança jurídica, pois não havia lei que trata-se de servidores que disponibilizam conteúdos de terceiros, qual o tempo de guarda de registros de dados e aplicações, então a demanda de maior segurança jurídica contribuiu para a aplicação da lei. O Marco Civil foi fortemente influenciado pela CF/88, há diversas referências à ela, bem como foi influenciado por diversos documentos internacionais de Direitos Humanos e pelo chamado Decálogo do CGI (Comitê Gestor da Internet), que é nada mais do que princípios para o uso e governança da internet, são princípios internacionalmente aceitos. Alguns desses princípios são: ● liberdade; ● privacidade; ● direitos humanos; ● governança democrática colaborativa Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini ● universalidade; ● diversidade; ● inovação; ● neutralidade na rede; ● inimputabilidade da rede (não pode responsabilizar quem te dá “transporte e acesso” pelos atos dos usuários); ● funcionalidade; ● padronização; ● ambiente legal regulatório Estrutura: 32 artigos É uma lei simples, porém inovadora e vem servindo como base para diversos outros países, pois tem uma base principiológica bem extensa e é bastante atualizada com as atualidades da sociedade brasileira. Principais temas abordados: ● princípios da disciplina do uso da internet no Brasil ● privacidade e proteção de dados, neutralidade da rede ● direitos dos usuários da rede, liberdade de expressão ● responsabilidade civil de provedores por meio de conteúdo de terceiro ● guarda de registros por provedores e requisição judicial de registros. O Marco Civil tem um decreto regulamentador, que é o Decreto 8.771/2016, que vai regulamentar os aspectos da Lei 12.965/2014, que é bem relevante quanto a neutralidade da rede e também fala um pouco de proteção de dados. O Decreto traz uma série de questões que o Marco Civil não trouxe, o que é interessante, pois o decreto serve para explicar algumas disposições legais e não para inovar. É bem delicado, pois o Decreto muda de acordo com a vontade do presidente. Art. 3º: a disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da CF/88 (princípio basilar) II - proteção da privacidade (princípio basilar) Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei (que lei?) IV - preservação e garantia da neutralidade da rede (princípio basilar) V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas e técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei VII - preservação da natureza participativa da rede VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta lei. 2. Liberdade de Expressão Luis Roberto Barroso: destina-se a tutelar o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento humano. A liberdade de expressão é um direito assegurado pela constituição. A tutela da liberdade de expressão assegura a minha livre manifestação, a minha livre crítica, de externar as minhas ideias. Mas a questão é que havendo abuso desse direito, se houver um dano, terei a obrigação de reparar. É um direito fundamental, porém não é um direito absoluto. Se eu ferir o direito à personalidade de alguém, terei de indenizar. Como regra deve ser cerceada a posteriori, ou seja, após a minha manifestação, justamente para evitar a censura. Pode acontecer alguma restrição ao direito de liberdade de expressão, mas essa restrição vai ter que ser, em regra, por via judicial. art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. X - é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini A LIBERDADE DE EXPRESSÃO DEVE SER COLOCADA EM UMA POSIÇÃO PREFERENCIAL? Quando houver um entrave entre a liberdade de expressão e a proteção aos direitos de personalidade, devemos colocar a liberdade de expressão em um posição preferencial? É um tema polêmico. Alguns autores entendem que por a liberdade de expressão ser um tema fundamental para uma sociedade democrática, é um exercício em prol de outros direitos, deveria ser colocada em posição preferencial. É aquela ideia que vem do medo da censura, de restrições indevidas. Voltaire: Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las. ADIN 4.815 - Luis Roberto Barroso: este lugar privilegiado que a expressão ocupa nas ordens interna e internacional tem sua razão de ser. Ele decorre dos próprios fundamentos filosóficos ou teóricos da sua proteção, entre os quais se destacam cinco principais. Primeiro diz respeito à função essencial que a liberdade de expressão desempenha para a democracia. De fato, o amplo fluxo de informações e a formação de um debate público robusto e irrestrito constituem pré-requisitos indispensáveis para a tomada de decisões pela coletividade e para o autogoverno democrático. Segunda justificação é a própria dignidade humana. A possibilidade de os indivíduos exprimirem de forma desinibida suas ideias, preferências e visões exprimem de mundo, assim como de terem acesso às ideias, preferências e visões de mundo dos demais é essencial ao livre desenvolvimento da personalidade, à autonomia e à realização existencial dos indivíduos, constituindo, assim, em uma emanação da sua dignidade. Terceira função atribuída à livre discussão e contraposição de ideias é o processo coletivo de busca da verdade. Deacordo com essa concepção, toda intervenção no sentido de silenciar uma opinião, ainda que ruim ou incorreta, seria perniciosa, pois é na colisão de opiniões erradas que é possível reconhecer a “verdade” ou as melhores posições. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Quarto fundamento da proteção privilegiada da liberdade de expressão está atrelada à sua função instrumental para o exercício e o pleno gozo dos demais direitos fundamentais. Quinta e última justificação teórica se refere à preservação da cultura e história da sociedade. As liberdades comunicativas constituem claramente uma condição para a criação e o avanço do conhecimento e para a formação e preservação do patrimônio cultural de uma nação. (...) Além dos fundamentos filosóficos, há uma importante razão de ordem histórica para a atribuição de uma posição preferencial às liberdades expressivas: o temor da censura. Existe uma suspeição, historicamente fundada, em relação a intervenções estatais para regular a expressão. No Brasil, o trauma é particularmente intenso e invoca memórias recentes. A história da liberdade de expressão no país é uma história acidentada. COMO E ONDE O MARCO CIVIL DA INTERNET TUTELA A LIBERDADE DE EXPRESSÃO? O MARCO CIVIL COLOCOU A LIBERDADE DE EXPRESSÃO EM UMA POSIÇÃO PREFERENCIAL? Há quem entenda que o Marco Civil da internet colocou a liberdade de expressão em posição privilegiada, há quem entenda que essa é uma posição da lei, pela qualidade das inserções e pela qualidade. O tema da liberdade de expressão está em diversos locais da lei e mais de 5 vezes é possível encontrar algo sobre as liberdades fundamentais. Além disso, quando formos analisar algumas formas de tutela, veremos que a liberdade de expressão foi o que “pesou mais na balança”. Veremos que a liberdade de expressão tem uma força superior no Marco Civil. Art. 2º: a disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, (...) Art. 3º: a disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da CF Art. 8º: a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. Art. 19: com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. §2º a aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da CF. 3. Privacidade Stefano Rodotà: na sociedade da informação tendem a prevalecer definições funcionais da privacidade que, de diversas formas, fazem referência à possibilidade de um sujeito conhecer, controlar, endereçar, interromper o fluxo das informações a ele relacionadas. Assim, a privacidade pode ser definida mais precisamente, em uma primeira aproximação, como direito de manter controle sobre as próprias informações. Maria Celina Bodin: A privacidade, hoje, manifesta-se na capacidade de se controlar a circulação das informações. Saber quem as utiliza significa adquirir, concretamente, um poder sobre si mesmo. O direito à privacidade deve representar um instrumento fundamental contra a discriminação e a favor da igualdade e da liberdade. A lógica de defesa da privacidade migrou da esfera do isolamento individual para abranger uma concepção mais ampla, que se encontra consubstanciada no controle da circulação das informações pessoais. Supera-se a definição do direito à privacidade como direito a estar só em prol de uma concepção do mesmo como o direito de controlar a utilização das informações pessoais. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Proteção dos dados pessoais O interessante da proteção aos dados pessoais é que está atrelado à privacidade. E fala de proteção na forma da lei, mas que lei? Não tem lei, no Brasil não tem uma uma legislação geral de proteção de dados, o que é um grande problemas, pois vários países latino-americanos já possuem uma preocupação com esse problema e possuem uma lei de proteção de dados. O Marco Civil fala um pouco da proteção de dados, mas não é esse o escopo da lei. Muito se diz que essa lei ainda não existe em razão do número de empresas que usufruem dos dados pessoais de inúmeras pessoas e fazem o que bem entendem com esses dados, não terem interesse que uma lei que proteja essas informações entre em vigor no Brasil. Sempre é possível pleitear judicialmente uma série de tutelas dos direitos da personalidade, todavia, uma lei geral protege muito mais, traz mais garantias, impõe deveres e responsabilidades claras aos provedores e é isso que eles não querem. Decreto 8.771 - 11.05.2016 Art. 11, §2º: são considerados dados cadastrais: I - filiação II - endereço III - qualificação pessoal, entendida como nome, prenome, estado civil e profissão do usuário Art. 14: para fins do disposto neste decreto, considera-se: I - Dados pessoais: dado relacionado à pessoa natural, identificada ou identificável, inclusive números identificativos, dados locacionais ou identificadores eletrônicos, quando estes estiverem relacionados a uma pessoa; 4. Neutralidade da Rede Determina que a rede deve tratar da mesma forma tudo aquilo que transportar, sem fazer discriminações quanto à natureza do conteúdo ou à identidade do usuário, para que seja possível garantir uma experiência integral da rede a seus usuários. A regra deve ser o tratamento isonômico dos pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem, destino, serviço, terminal ou aplicação, havendo expressa vedação ao bloqueio, monitoramento, filtragem ou análise do conteúdo dos pacotes. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini O princípio impõe que a filtragem ou privilégios de tráfego devem respeitar apenas e tão somente critérios técnicos e éticos, não sendo admissíveis motivos políticos,comerciais, religiosos ou culturais que criem qualquer forma de discriminação ou favorecimento. Art. 9º: o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. Ex1: um provedor não pode - por questões contratuais e financeiras - alocar mais velocidade para o YT do que para o Vimeo. Ex2: os provedores não podem oferecer planos de acesso a conteúdos específicos, como pacote que oferece acesso somente a e-mails ou a redes sociais. Ou seja, eles não podem vender pacotes semelhantes aos de TV por assinatura, nos quais o usuário paga mais para ter uma maior variedade de conteúdo. É importante ressaltar que pacotes diferenciais de velocidades não ferem a neutralidade da rede. 5. Zero Rating Zero Rating é uma prática realizada pelas operadoras e algumas empresas de tecnologia que consiste em permitir o acesso de forma gratuita, ou sem cobrar o tráfego de dados móveis, a alguns serviços online, como, por exemplo, apps de rede sociais e mensagens. Essa prática é, atualmente, centro de intenso debate sobre sua legitimidade, pois, se de um lado pode violar a neutralidade da rede, de outro pode ser uma ferramenta eficaz na inclusão digital e na expansão do acesso. Liberdade e responsabilidade na internet Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini 1. Evolução doutrinária e jurisprudencial da responsabilidade civil do provedor por conteúdo de terceiro → Quando é que a plataforma tem o dever de tirar conteúdos lesivos inseridos por terceiros? As redes sociais terão alguma responsabilidade por esse conteúdo postado por terceiros? O PROVEDOR É RESPONSÁVEL PELA SIMPLES DISPONIBILIZAÇÃO DE CONTEÚDO POR TERCEIRO? SE DEFENDE O SIM: (minoritária) dever de monitorar – com base no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor ou no Código Civil, art. 927, parágrafo único (risco) – deve assumir tanto o bônus, quanto o ônus de disponibilizar esse canal para que esse tipo de danos ocorra; responsabilidade objetiva, pois você assume o risco. SE DEFENDE O NÃO: (majoritária) não tem o dever de monitoramento prévio – STJ; não é razoável e, tecnicamente, impossível. Não podem ser responsabilizados pelo conteúdo publicado por seus usuários. SE NÃO HÁ DEVER DE MONITORAMENTO PRÉVIO, É RESPONSÁVEL O PROVEDOR QUE RECEBE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E NÃO ATUA? SIM: se foi notificado extrajudicialmente e caso não retire do ar de forma rápida - STJ antes do MCI e DMCA; seria responsabilizado indiretamente pelo conteúdo (dever de indenizar), pois já teria ciência do caso e o entendimento de que aquele conteúdo é prejudicial; responsabilidade subjetiva. ANTES DO MARCO CIVIL DA INTERNET NÃO: a notificação extrajudicial causaria uma insegurança jurídica muito grande, tendo em vista que ficaria responsável por julgar o que é ou não impróprio para a rede de internet. Por isso, só é responsável se descumprir ordem judicial demandando a retirada do conteúdo - art. 19 do MCI e STJ depois do MCI. Esse entendimento acabou sendo adicionado ao Marco Civil. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini O entendimento foi que ao se judicializar essas questões, há uma maior abertura para a liberdade de expressão na internet, para evitar censura na rede. A regra de retirada de conteúdo só se dá por meio de uma notificação judicial; 2. Responsabilidade Civil (Correntes) i) Responsabilidade objetiva - risco (CDC e CC) ii) Responsabilidade subjetiva - notificação extrajudicial (STJ antes do MCI) iii) Responsabilidade subjetiva 2.0 - notificação judicial (MCI - com 2 exceções na lei). 3. Posicionamento do STJ antes do MCI Recurso Especial 1.308.830 - Nancy Andrighi - 19.06.2012: A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei 8.078/90. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração, contido no art. 3º, §2º do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. → Não havia uma clareza quanto aos direitos e deveres da rede quanto aos conteúdos ilícitos expostos nos sites de relacionamento, isso gerou uma enorme insegurança jurídica quanto a essas questões, cada tribunal decidia de um jeito, cada juiz determinava o seu entendimento sobre o assunto. 4. Decálogo Imputabilidade da Rede: o combate a ilícitos na rede deve atingir os responsáveis finais e não os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princípios maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos humanos. 5. A responsabilidade civil do provedor de aplicações de internet pelos danos decorrentes de conteúdo inserido por terceiro. Analisando o art. 19 do Marco Civil: Art. 19.: Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura (...) A lei, logo de início, mostra qual foi a opção ideológica dela: protegera liberdade de expressão e evitar a censura, não há dúvidas sobre isso. (...) o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros (...) O Marco Civil deixa bem claro sobre o conteúdo gerado por terceiros , se for conteúdo próprio não se aplica o art. 19, pois serão aplicadas as regras formais de conteúdo civil. Se eu entender que é uma relação de consumo, se aplica o CDC. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini (...) se, após ordem judicial específica,(...) Dever haver uma ordem judicial específica, como regra, essa ordem vem como liminar, informando as URL’s onde se encontram esse conteúdo. (...) não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. O Marco Civil não fala qual é o prazo de retirada, cabe ao juiz determinar o prazo razoável que esse conteúdo será retirado. A decisão não pode ser genérica. O Marco Civil é a regra geral, porém há duas exceções (previstas em Lei). A partir da leitura do art. 19 é possível tirar algumas conclusões: i) responsabilidade subjetiva por omissão do provedor que não retira o conteúdo ofensivo, após a devida notificação judicial; ii) mera notificação extrajudicial, em regra, não enseja o dever de retirada do material (pode retirar, mas não é obrigado); iii) o regime de responsabilidade escolhido busca assegurar a liberdade e evitar a censura privada; iv) o judiciário foi considerado a instância legítima para definir a eventual ilicitude do conteúdo em questão; v) a remoção de conteúdo não dependerá exclusivamente de ordem judicial, de forma que o provedor poderá a qualquer momento optar por retirar o conteúdo (quando responderá por conduta própria); vi) não constitui atividade intrínseca da rede social a fiscalização prévia dos conteúdos que são postados em sua plataforma, de modo que não se pode reputar defeituoso o site que não examina e filtra os dados e imagens nele. QUAIS PROVEDORES FORAM IMPACTADOS PELO MARCO CIVIL DA INTERNET? A Lei 12.965/2014 trata de dois tipos de provedores: · prover o acesso à internet (provedor de conexão) Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini · disponibilizar as mais diversas aplicações e funcionalidades na rede (provedor de aplicações de internet). 6. O provedor de conexão Ele só liga o consumidor à internet. Não há interação em plataforma desse provedor com o usuário. Nunca vai ser responsável pelos conteúdos inseridos por seus usuários. Art. 18: o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros 7. O provedor de aplicações de internet Conceito que engloba, nos termos da definição prevista no art. 5º, VII, o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet e abrange, portanto, provedores de correio eletrônico, de hospedagem e de conteúdo, entre diversos outros. Ex: redes sociais - facebook, orkut - whatsapp, skype, youtube... Obs: o art. 19 não fala em desindexação. Art. 19, §1º: a ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. “identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente” Quais elementos permitem identificação específica do material lesivo? Basta a descrição do conteúdo e a sua exemplificação pela vítima, cabendo ao provedor identificar os locais onde se encontra, ou o provedor de aplicações de internet deve realizar a remoção apenas do conteúdo presente nos URLs indicados pela vítima? Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini O STJ vem se posicionando no sentido de exigir a indicação precisa do endereço das páginas onde o conteúdo lesivo se encontra exposto ou armazenado (URL). Fundamentos: a impossibilidade técnicas do provedor controlar todo o conteúdo inserido no espaço que disponibiliza, a necessidade de se garantir uma maior segurança a respeito do que deve ser considerado danoso e também a desproporção da atribuição de um dever ilimitado de vigilância ao provedor. 8. Direito de Autor no MCI Art. 19, §2º: a aplicação disposta neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal. Primeira exceção ao artigo. Se o conteúdo estiver protegido por direito autoral, se você estiver pedindo remoção por Copy of right, não será utilizado o Marco Civil, pois ele não trata de direitos autorais e casos conexos. Por uma notificação extrajudicial é possível pedir para remoção do conteúdo, mas se não for cumprido, pode haver responsabilidade por danos. Alguns julgados Caso que se discutiu a responsabilidade civil da extinta rede social Orkut pela comercialização ilegal em suas páginas por terceiros, de produtos protegidos por direitos autorais de empresa de educação jurídica, o Ministro Luis Felipe Salomão (2015) entendeu que “quanto à obrigação de fazer - retirada de páginas da rede social indicada -, a parte autora também juntou à inicial outros documentos que contém, de forma genérica, URLs de comunidades virtuais, sem a indicação precisa do endereço interno das páginas nas quais os atos ilícitos estariam sendo praticados”. O Ministro João Otávio de Noronha (2015) entendeu que o caso de mensagem ofensiva publicada em blog gerenciado pelo Google caberá a vítima indicar os URLs das Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini páginas onde se encontram os conteúdos: “se em algum blog for postada mensagem ofensiva à honra de alguém, o interessado na responsabilização do autor que deverá indicar o URL das páginas em que se encontram os conteúdos considerados ofensivos. Não compete ao provedor de hospedagem de blogs localizar o conteúdo dito ofensivo por se tratar de questão subjetiva, cabendo ao ofendido individualizar o que lhe interessa e fornecer o URL. Caso contrário, o provedor não pode garantir a fidelidade dos requeridos pelo ofendido”. Em abril de 2016, em caso em que o Google foi condenado a indenizar em R$ 40 mil um particular em razão de comentários ofensivospostados contra ele por usuários da extinta rede social Orkut, o Ministro Villas Bôas Cueva, ao reverter a decisão, salientou que a responsabilidade dos provedores de conteúdo na internet, em geral, dependerá da existência ou não do controle editorial do material disponibilizado na rede. Assim, não havendo esse controle, a responsabilização somente seria devia se, após notificação judicial para a retirada do material, o provedor restasse inerte. Quanto a identificação do conteúdo, o relator afirmou que “a jurisprudência do STJ, em harmonia com o art. 19, §1º da Lei 12.965/2014 - MCI -, entende necessária a notificação judicial do provedor de conteúdo ou de hospedagem para a retirada de material apontado como infringente, com a indicação clara e específica da URL”. Pornografia de Vingança A pornografia de vingança normalmente ocorre quando alguém divulga em sites, aplicativos ou e-mails imagens com cenas íntimas, com nudez ou prática de ato sexual, registradas ou enviadas em contextos de confiança e sigilo, sem o consentimento de pelo menos uma das pessoas envolvidas, sujeitando-a a situações de exposição e vulnerabilidade. art. 21, MCI: o provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cena de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço a indisponibilização desse conteúdo Parágrafo Único: a notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido. 1. Provedor de Pesquisa Não parece que as normas relativas à responsabilidade civil do provedor de aplicações (arts. 19-21, MCI) tenham sido pensadas para o provedor de pesquisa, tendo em vista que ele não pode remover propriamente um conteúdo de seu local de origem, mas apenas desindexá-lo de sua busca. Ele apenas apresenta os resultados que se encontram na internet e não gerencia diretamente as páginas apresentadas. 2. Posição majoritária do STJ “A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa virtual, de modo que não se pode reputar defeituoso o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas”. “Os provedores de pesquisa virtual realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas da web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são publicadas e compõe a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa”. “Os provedores de pesquisa virtual não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido”. Direito ao Esquecimento O termo “direito ao esquecimento” ou “tutela a privacidade” vem sendo amplamente utilizado para tratar dos mais variados casos, como um gênero, em que determinado sujeito pleiteia a retirada , a desindexação ou a não divulgação de fato ou informação específica sobre ele, em virtude de sua suposta falta de atualidade e interesse público, pois essas informações podem causar um dano à pessoa ou não coadunam mais com o estilo de vida atual a quem elas se referem. Aquilo não reflete mais a posição social do indivíduo na sociedade. Visa-se evitar que determinada informação venha à tona por revelar conteúdo que pode prejudicar seu presente ou por não mais fazer sentido com a sua atual personalidade forma de viver. É proteger a identidade do indivíduo na sociedade, proteger sua personalidade, bem como a sua privacidade. É uma forma de controlar os dados relativos à você. Muitas ações são pleiteadas em face ao direito do esquecimento, entretanto não se pode confundir e classifica-las como sendo a mesma ação. O direito ao esquecimento contempla várias ações e elas são distintas entre si. As principais ações são (tutelas inibitórias): - Remoção de conteúdo: é quando você vai diretamente na plataforma, no dado local e solicita a retirada daquele material; - Desindexação: ocorre em face dos provedores de busca, quando ele deixa de associar determinado conteúdo a uma determinada palavra-chave. - Não divulgação: é quando se pede a uma determinada mídia não divulgue determinado fato ou conteúdo ou informação. Há muitas divergências sobre se há ou não o direito ao esquecimento. Existem duas correntes com doutrinadores distintos que falam sobre esse tema: Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Concordam com o direito ao esquecimento: Anderson Schreiber: “direito a não ser constantemente perseguido por fatos do passado, que já não mais refletem a identidade atual daquela pessoa. O direito o esquecimento é, assim, essencialmente um direito contra uma recordação opressiva de fatos que pode minar a capacidade do ser humano de evoluir e se modificar. O direito ao esquecimento assegura a possibilidade de se discutir o uso que é dado a fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados, de forma a evitar graves riscos ou prejuízos aos envolvidos, por meio, por exemplo, de uma retratação incompatível com a atual identidade da pessoa”. Stefano Rodotà: “o direito ao esquecimento apresenta-se como um direito de governar a sua pŕopria memória, devolvendo para cada um a possibilidade de se reinventar, de construir e desenvolver a sua personalidade e identidade, libertando a pessoa da tirania e de gaiolas que uma memória onipresente e total poderia proporcionar”. O DIREITO AO ESQUECIMENTO NÃO ESTÁ POSITIVADO EM NENHUMA NORMA NA LESGISLAÇÃOBRASILEIRA, quem defende o direito ao esquecimento alega que é uma emanação à dignidade da pessoa humana. Defendem que é um novo direito da personalidade, pois o rol de direitos da personalidade não é taxativo, se pode trabalhar com outros direitos não previstos em lei. Assim, partindo desse princípio, é possível tutelar o direito ao esquecimento. Enunciado 531 - VI JDC: a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade e na informação inclui o direito ao esquecimento. (os enunciados não são súmulas, não vinculam, mas servem para orientar aos operadores de direito). A segunda corrente não aceita o direito ao esquecimento por acreditarem que, após anos de censura sofrida no período de ditadura, isso traria um retrocesso a proteção do direito de liberdade de expressão. Atrelam o direito ao esquecimento a uma restrição indevida dos direitos fundamentais. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O Direito ao esquecimento tem sua origem história no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que eles são lembrados. Ou seja, sua origem está ligada à proteção de ex-presidiários que, já tendo cumprido sua pena perante o Estado, pretendiam não ser mais rotulados pelo poder Público como ex-detentos, o que dificultava a obtenção de empregos e, de modo mais geral, sua reinserção na sociedade. O efetivo esquecimento é uma possibilidade. O que pode ocorrer é a não exibição de um fato ou conteúdo, sua remoção de um dado local ou sua desindexação em mecanismos de buscas. Nenhuma decisão judicial ou corporativa automaticamente gera o efeito do esquecimento. 1. Direito à desindexação Oponível a ferramentas de busca, destina-se a resolver o problema do “eterno” presente na internet, isto é, a dificuldade de se deixar para trás acontecimentos o passado. Trata-se da remoção de resultados de busca contendo informações desatualizadas, irrelevantes, equivocadas ou imprecisas sobre alguém, quando essas informações não forem mais atuais e não tiverem interesse público. Já há entendimento do STJ que não cabe ao Google fazer a desindexação de conteúdos se o provedor de aplicação permanecer com o conteúdo em sua plataforma. Entende-se que a Google não tem legitimidade e gerência sobre os conteúdos que são apresentados por meio de pesquisa. Não deveria ser a Google quem devia estar no polo passivo, mas sim o Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini provedor responsável por onde o conteúdo lesivo está inserido. É um entendimento consolidado no STJ. As decisões do STJ não vinculam, mas são decisões importantes. Normalmente, nos casos que envolvem os pedidos de direito ao esquecimento, o operador do direito necessita fazer um balanceamento entre os direitos fundamenteis: LIBERDADE DIREITOS DA DE EXPRESSÃO X PERSONALIDADE É uma ponderação muito complexa, muito difícil e, como regra, vai ocorrer em casos em que for pedido o direito ao esquecimento. Para fazer essa ponderação, é necessário observar: - Interesse público; - Impacto da informação (há dano real à pessoa?) QUEM DECIDE O QUE DEVE SER ESQUECIDO? QUEM TEM LEGITIMIDADE PARA TANTO? É POSSÍVEL SABER SE UM FATO QUE HOJE PARECE TRIVIAL NO FUTURO PODERÁ ATRAIR INTERESSE COLETIVO? EFETIVIDADE DA MEDIDA: O MUNDO TODO PRECISA ESQUECER? UM DETERMINADO PAÍS TEM AUTORIDADE PARA CONTROLAR O CONTEÚDO QUE UMA PESSOA EM OUTRO PAÍS PODE ACESSAR? A GOOGLE OU OUTRO PROVEDOR DE PESQUISA TEM LEGITIMIDADE PARA REALIZAR ELE PRÓPRIO O JULGAMENTO ACERCA DO QUE SE CARACTERIZA OU NÃO COMO UMA INFORMAÇÃO OU INTERESSE PÚBLICO? Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini QUEM DEVE FICAR RESPONSÁVEL POR ELABORAR CRITÉRIOS PARA A REMOÇÃO E DESINDEXAÇÃO DE CONTEÚDOS NA INTERNET? QUAIS SÃO OS CRITÉRIOS? A professora acredita que a desindexação do conteúdo só deve ocorrer em detrimento à ordem judicial, pois é muito perigoso legitimar que o particular faça esse gerenciamento em razão de colocar em perigo a liberdade de expressão, o acesso à fatos históricos e o cerceamento à liberdade de informação. Há outras formas de se proteger o direito da personalidade do indivíduo, como o direito de resposta, por exemplo. Então há outras saídas não definitivas que promovem a tutela desse direito da personalidade e que não atingem outros direitos fundamentais. Efeito Streisand: lembra-se mais do que se quer esquecer. 2. Críticas Direito de reescrever a história? Risco não desprezível de se permitir revisão da história e de fatos de interesse público. Histórico de censura e repressão na América Latina. Não se admite a falsificação da realidade e a limitação injustificada do direito à informação e da livre pesquisa histórica. Pode fragilizar a tutela da liberdade de expressão Posição do STF é preferencial à liberdade de expressão O MARCO CIVIL DA INTERNET NÃO DISPÕE SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO OU O DIREITO À DESINDEXAÇÃO! art. 7º: o acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: X: exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação da internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei. Faculdade Nacional de Direito - UFRJ Temas de Direito Civil - Direito Privado e Internet Professora Chiara Spadaccini Caderno: Aline Trajano Ingrid Grandini art. 19: com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiro se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. Reclamação 5072 - 11.12.13: “Os provedores de pesquisa virtual não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde estiver inserido”.
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