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DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 1 Prof. Flademir Jeronimo Belinati Martins E-mail: flademirjeronimo@toledoprudente.edu.br BIBLIOGRAFIA Curso Direito Internacional Público – Florisbal de Souza Del`Ohio – Forense; Curso de Direito Internacional Público – Valério de Oliveira Mazzioli – RT; Direito Internacional Público – Francisco Rezek – Saraiva; e Curso de Direito internacional Público – Alberto Amaral Júnior – Atlas. Curso de direito Internacional Público e Privado – Portela. 02/02/2015 AS VÁRIAS DENOMINAÇÕES DA MATÉRIA DE DIREITO INTERNACIONAL (TAMBÉM DIREITOS HUMANOS) A palavra “internacional” tem origem em “nação”. Há diferenças do inglês para as línguas latinas. A expressão nação não é sinônima da palavra “Estado”. Nos dias atuais, há uma crise do Estado-Nação, com o Estado-Comunitário e outros tipos. DIREITO INTERNACIONAL-PÚBLICO Há outros ramos do direito, como de Integração, que vigora no MERCOSUL e o Direito Comunitário, responsável pela União Europeia, sendo este supranacional. Diferenças são importantes, entre um Direito da Comunidade ou Comunitário, que busca congregar os participantes que já possuem um laço dentro da Teoria da Integração, enquanto que o outro (Direito de Integração) visa buscar justamente a integração, que é o caso do MERCOSUL. Há ainda um chamado de direito internacional privado ou de particulares e outros defendem um direito internacional comercial, bem como direito marítimo, este com a presença do juiz brasileiro, Marota Rangel. Há alguns que dizem que não há direito internacional privado, mas um direito internacional particular, o que nos parece mesmo mais apropriado. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 2 HÁ MUITAS DIVISÕES DO DIREITO INTERNACIONAL NO TOCANTE AO OBJETO OU FINALIDADE. Neste caso, podemos abordar uma divisão de Direito da GUERRA e PAZ – clássica, como a obra de Leon Tolstoi. Atualmente apesar dos conflitos na Faixa da Gaza, África, Iraque e Afeganistão, a guerra não é aceita como algo inevitável e também não pode ser aceita como normalidade. A paz é a regra, a guerra, uma exceção. o Quanto à abrangência: Direito Internacional Público Geral Direito Internacional Particular Direito Comunitário (União Europeia) Direito de (ou à) Integração (MERCOSUL) o Ramos ou sub-ramos chamados antigos: Direito da Guerra e da Neutralidade Direito do Mar Direito Aéreo Direito Diplomático e Consular Direito dos Tratados o Ramos Novos: Direito Internacional do Espaço Extra-Atmosférico Direito Internacional da Proteção dos Direitos do Homem ou Direitos Humanos Direito Internacional da Economia e do Desenvolvimento Direito Administrativo Internacional Direito das Organizações Internacionais Direito da Cooperação Científica e Técnica Internacional Direito Internacional do Meio Ambiente Direito Comercial (ou do Comércio) Internacional DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 3 CAMPOS DE ESTUDO OU ABRANGÊNCIA Direito dos Tratados (Convenção de Viena) Direito do Comércio Internacional (Organização Mundial do Comércio). Direito das Organizações Internacionais (ONU e OEA). Direito Ambiental Internacional (Protocolo de Kyoto) Direitos Humanos (Declaração da ONU e os Pactos dos Direitos Civis), Direitos dos Refugiados (Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951). Direito Humanitário Internacional ou dos Conflitos Armados, que são de três tipos1, com as Leis de Genebra (1949) que protegem as populações no caso de guerras; as Leis de Haia, que regem as condutas dos militares envolvidos nos conflitos e as Regras de Nova York, que cuidam das lutas de libertação e os limites à determinados tipos de armas, como foi o caso da Sírio, em 2013. Direito Espacial (Convenção Para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional: Convenção de Montreal de 1999) Direito Penal Internacional (TPI, em Haia – Estatuto de Roma) Direito Processual Internacional (Lex Fori) Direito. Internacional do Trabalho (OIT) Direito Internacional do Mar2 SINONÍMIAS E DEFINIÇÃO 1 O tipo inicial chamado Direito de Genebra, tem quatro Convenções de Genebra, elaboradas em 1949, que visão a proteção das vítimas dos conflitos armados, bem como dois Protocolos Adicionais, datados de 1977. Os seis instrumentos de 600 artigos codificando as normas de proteção do ser humano em caso guerra. Os textos de Genebra têm como o único objetivo de proteção das vítimas: tanto os militares fora de combate, bem como os civis que não participem nas operações militares. O segundo regramento é denominado o Direito de Haia, que é o que a doutrina chama de “Direito de Guerra”, ou seja, pelos princípios que estabelecem limites e regem a conduta das operações militares. São direitos e deveres dos militares participantes na conduta das operações militares e limita os meios de ferir o inimigo. São regras que têm como finalidade a necessidade de ter em conta necessidades militares das partes em combate, nunca deixando de lado, porém, os princípios de humanidade, que nem sempre são respeitados. A maior parte das suas regras está nas Convenções de Haia de 1899 (revistas em 1907), mas igualmente em algumas regras do Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949. O terceiro tipo de regras, chamadas de Nova York, por sua vez, estão ligadas à proteção dos direitos humanos em período de guerras e conflitos bélicos. São chamadas Regras Nova Iorque por terem na sua base a atividade desenvolvida pelas Nações Unidas no âmbito do direito humanitário. Marco importante é 1968, quando a Assembleia Geral da ONU, adotou a Resolução 2444 (XXIII), com o título "Respeito dos direitos humanos em período de conflito armado". É um marco de mudança de atitude da ONU, no Direito humanitário. Desde 1945, a organização não fez nada sobre o tema, com a justificativa de falta de confiança na própria organização enquanto garantidora da paz, Todavia, resta provado que desde 1968, o assunto ganhou interesse das Nações Unidas, que se preocupa com os assuntos relativos às guerras de libertação nacional, e à interdição ou limitação da utilização de certas armas clássicas. 2 Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar foi adotada em Montego Bay, Jamaica, na data de 30 de abril de 1982, por uma votação de 130 votos a favor e quatro contra (Estados Unidos, Israel, Turquia e Venezuela) e 17 abstenções, entre os quais figuraram as do Reino Unido, República Federal da Alemanha, Itália, União Soviética e outros países da Europa. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 4 Direito das Gentes é citado como precursor, embora fosse utilizado pela primeira vez como Direito Internacional, por Bentham, em 1790. Havia um direito romano chamado “jus fetiale”, que depois passou a se chamar “jus gentium”, que valia para os povos conquistados. O “jus gentium” romano, constante de dispositivos sobre os tratados e declarações de guerra e a convivência entre o romano (cidadão) e os estrangeiros (bárbaros), que inicialmente foram conquistados e depois viraram aliados. Era, sobretudo, um direito interno. Era uma noção mais ampla que o DIP, pois além das normas aplicadas às relações internacionais, ela possuía norma de direito privado. Como revela Mariângela Ariosa, o “jus fetiale” mantinha certo caráter religioso e jurídico nas relações com outras nações. Não era um Direito Internacional realmente já que foi elaborado dentro de Roma e não pela sociedade internacional3 Direitodos Povos e Direito Internacional Público. Tradicionalmente, é aquele direito capaz de regular as relações interestatais. Um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados, sujeitos de direito internacional4. Modernamente, a concepção tradicional deve ser afastada, pois o Direito Internacional não mais se circunscreve às relações entre os Estados, exclusivamente5. AS FORMAS DE INTERPRETAR O DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Visão Clássica: Que reconhece apenas inicialmente apenas os Estados. Depois, num segundo momento, os Estados e as Organizações como entes de direito internacional público. Visão Marxista: Vê as forças econômicas da classe dominante, influenciando o tipo de Direito que se tem. Visão Atual: é um conjunto de regras e princípios que disciplinam tanto as relações jurídicas dos Estados entre si, bem como as relações destes e outras entidades internacionais, como a ONU e OEA e também a relação com os indivíduos. Thomas Buergenthal explica o alcance bastante amplo: ”ocupa-se da conduta dos Estados e dos organismos internacionais e de suas relações entre si, assim como de algumas de suas relações com as pessoas naturais ou jurídicas”. Veja os casos da Bolívia com a Petrobrás e do Equador com a empreiteira brasileira Camargo Correa. Por uma visão crítica: Trata-se ainda de um direito primitivo e pode se perceber que o que está posto não é o melhor, às influências que direcionam para rumos diferentes e quais as perspectivas ou como colaborar para as mudanças positivas. 3 ARIOSI, Mariângela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o judiciário brasileiro e a nova ordem internacional”, Rio: Renovar, 2000, p.42-43. 4 Kelsen, Hans. Teoria pura do direito, 6.ed, Coimbra: Armênio Amado, 1984, p. 427. 5 Mazzuoli, Valério de Oliveira. Direitos humanos & relações internacionais, 1. ed. Campinas: Aga Júris, 2000, p.33. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 5 NOÇÃO HISTÓRICA Introdução As mudanças não são bruscas, pois é um direito pouco evoluído, também chamado de primitivo, por isso mesmo há uma contradição. É um dos ramos do direito que tem mais evoluído, buscando sanções e a criação de tribunais, embora esbarre na soberania e nos vetos do Conselho de Segurança da ONU. Diz-se que até os fins século XIX ele era bidimensional, pois versava basicamente sobre a terra e o mar, tornando-se tridimensional a partir do início do século XX. Os períodos da história (HILDEBRANDO ACCIOLLY) o 1º Período: ANTIGUIDADE ATÉ O CONGRESSO DE WESTFÁLIA Até a Idade Média, havia reinos, ducados, principados e condados e não existiam os Estados-nacionais, que nascem com a Paz de Westfália. Realidades históricas: Três “forças” ou “poderes” que se opunham: Roma e seu Império (Advento do Cristianismo, depois de Constantino); Hegemonia Papal, desde a divisão dos Impérios de Constantinopla e Roma e ainda as Reformas de Jean Calvino e Martinho Lutero; Fim do modelo feudal, por meio de uma unificação do reino e concentração do poder absoluto (pedagium – imposto do pé) e o poder da burguesia. Desenvolvimento do Comércio Marítimo e Leis e Costumes Marítimos (regras de um tipo de D.I.): a) As Leis de Rhodes século VII; b) Consolato del Mare – Elaborado em Barcelona - meados do séc. XIV; c) Liga das Cidades Comerciais para a proteção do Comércio e dos cidadãos – Liga Hanseática. SURGIMENTO DO DIP COMO CIÊNCIA com Francisco de Vitória (1480-1546) CONGRESSO E O TRATADO DE WESTFÁLIA, assinado em 24/10/1648 – Foi um tratado de Paz, que colocou fim à “Guerra dos 30 anos” (1618-1648). Hugo Grotius participou do Congresso representando o rei da Suécia. Consequências: 1) Princípio do Equilíbrio Europeu (na busca de uma solução pacífica, pela primeira vez, os Estados europeus reuniram-se para deliberar); DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 6 2) Princípio da Igualdade Jurídica dos Estados, que nasceu em 1648, mas foi repetido na Organização das Nações Unidas. Artigo 2, inciso 1 da CONU, diz: “A Organização é baseada no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros.”; 3) Primeiros Ensaios de uma Regulamentação Internacional positiva; 4) O Tratado acolheu muitos dos ensinamentos de Hugo Grócio, surgindo daí o DIREITO INTERNACIONAL tal como se conhece hoje. Marca o fim de um período e o início de outro. SURGIMENTO DO DIP COMO CIÊNCIA AUTONÔMA quando HUGO GROTIUS escreve Maré Liberum. Tratado de Westfália e a obra Do Direito da Guerra e da Paz, de Grotius. Triunfa a Soberania e o Princípio da Igualdade Jurídica entre os Estados. O DIP começa a se desenvolver rapidamente. Em suma: O Direito Internacional público sempre existiu, pois desde que a humanidade habita a face da terra ela guerrilha e estabelece varias espécies de relações outras comunidades. No entanto, somente com o Tratado de Westfália é que o Direito Internacional se estrutura enquanto um ramo do direito. Com base nesta sistematização, o tratado de Westfália pôs fim a Guerra dos 30 anos, que ocorreu entre a Inglaterra e a França consolidando a ideia fundamental do Direito Internacional Público que é o da Igualdade Inerente dos Estados. Quando reconhecemos um Estado, há reconhecimento da sua soberania e isto implica no seu reconhecimento pelos demais Estados anteriormente reconhecidos. o 2º Período: DO CONGRESSO DE WESTFÁLIA AO CONGRESSO DE VIENA (1815) Século XV e XVI: Os Descobrimentos (Portugal e Espanha). Já havia na Europa alguns Estados independentes. Pais do D.I.: FRANCISCO DE VITÓRIA (1480-1456) Fundador da Ciência do Direito Internacional Público. Professor de teologia em Salamanca (2° ou 3° universidade da Europa em antiguidade). Há o “Jus inter gentes”: é regido por um direito natural acima da vontade individual dos Estados independentes. Outros: Domingo Soto, Fernando Vazques Menchaca e Baltazar de Ayala. FRANCISCO SUÁREZ Clérigo jesuíta nascido na cidade espanhola de Granada – Lecionou em Coimbra (1549- 1617) – Conceito de uma Comunidade Universal Supra-Estadual. HUGO GRÓCIO (1583-1645) DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 7 Foi o fundador e sistematizador do Direito Internacional (o caso de Gentille). Jurista, Filósofo, Teólogo, Músico, Poeta, Historiador. OBRAS: Mare Liberum (1609) parte da obra DE JURE PREADAE - 22 anos. Companhia Holandesa das Índias Orientais. Obra prima: DE JURE BELLI AC PACIS – 1625, onde o autor sistematizou o Direito Internacional na sua visão daquele momento. Para alguns autores como G.I. Tunkin: “Somente Hugo Grócio tornou o DI numa ciência jurídica independente, separando-a da religião e da filosofia [...] Ele emancipou o DI da doutrina puramente teológica”. Outros grandes nomes foram: Richard Zouch, Samuel Puffendorf, John Selden e ainda o português Serafim de Freitas, que escreveu “De Justo Império Lusitanorum Asiático”, sobre as possessões lusitanas em Goa, Diu e Damão, nas Índias e ainda Macau, na China. No século XVIII – Surgem grandes nomes do internacionalismo, como: Corneliu van Bynkershoek, Christian de Wolff, J.J. Burlamaqui, Emerich Vatel, G.F. von Martens. Fim desse século trouxe a Revolução Francesa e o 2° Congresso Europeu, além das repercussões da independência dos Estados Unidos da América do Norte da Inglaterra, com a Guerra de Independência. CONGRESSO DE VIENA (1815) Não se limitou apenas a consagrar a queda do ditador francês nascido na Córsega Napoleão Bonaparte, mas coube também estabelecer uma nova ordem política no “Velho Mundo”. Teve um espíritoconservador, mas as mudanças foram decorrentes de lutas e determinações, entre as quais de afundar navios negreiros. As principais consequências: 1) Princípio da Proibição do Tráfico de Escravos; 2) Princípio da Liberdade de Navegação em certos rios internacionais (Reno, Mosa, Escalda, etc.); 3) Neutralidade Perpétua da Suíça; e 4) Surgimento da Doutrina Monroe. Doutrina Monroe – James Monroe enviou uma mensagem em 02/12/1823 ao Congresso dos EUA. 1°) O Continente Americano não pode ser sujeito no futuro à ocupação por parte de nenhuma potência europeia; 2°) É inadmissível a intervenção de potências europeias nos negócios internos ou externos de qualquer país americano; DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 8 3°) Os EUA não intervirão nos negócios pertinentes a qualquer país da Europa e não permitira que nenhum europeu procedesse da mesma forma. Síntese: A AMÉRICA PARA OS AMERICANOS! 4°) Classificação para os Agentes Diplomáticos. Em suma: O Congresso de Viena pôs fim as chamadas Guerras Napoleônicas, onde a França guerreava principalmente contra Inglaterra, Rússia e Portugal, caso que influencia diretamente na história de colonização do Brasil visto que tal fato influenciou a família real a fugir para o Brasil. Considera-se que a partir deste Tratado de paz temos uma segunda fase da evolução do direito industrial, por conta das mudanças econômicas, políticas e sociais. Inicia-se neste período a Revolução Industrial. o 3° Período: DO CONGRESSO DE VIENA À PRIMEIRA GUERRA MUNDIAL (1914) Em meados do Século XIX, houveram fatos favoráveis ao progresso do Direito Internacional Público: CONGRESSO DE PARIS realizado em 1856, que estabeleceu algumas normas relativas à Guerra no Mar – Aboliu o corso, ou seja, não eram mais permitidos os corsários, um tipo de piratas que tinham a proteção do rei. Todavia, a doutrina aponta que no período foram três os principais eventos: criação da Cruz Vermelha, criação da Liga das Nações e a Declaração de Genebra, que estabeleceu regras de guerra. 1° CONVENÇÃO DA CRUZ VERMELHA (1864): Decidiu sobre o destino dos prisioneiros militares feridos na guerra terrestre. (COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA E O MUÇULMANO CRESCENTE VERMELHO). DECLARAÇÃO DE GENEBRA DE 1868 contra o uso de projéteis explosivos e inflamáveis e contra o uso de drogas asfixiantes, como gazes. O terceiro ponto mais importante é a CRIAÇÃO DA LIGA DAS NAÇÕES. Mas, há outros pontos importantes: 1° Conferência Internacional dos Países Americanos (Washington, outubro de 1899 a abril de 1890); 1° Conferência de Paz de Haia em 1899; Criação da “Corte Permanente de Arbitragem de Haia”, ainda hoje existente, mas com muitas mudanças, continuando a julgar Estados. Não é propriamente uma Corte, visando à solução pacífica dos Litígios Internacionais. Seus julgados foram citados pela CPJI E CIJ. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 9 CONGRESSO DE VIENA de 1814/1815 Consagrou a queda de Napoleão Bonaparte; Estabeleceu a liberdade de navegação em rios europeus; Criou uma classificação para os agentes diplomáticos: embaixador e os cônsules; e Traçou as primeiras linhas para a proibição ao tráfico negreiro, incluindo o afundamento de navios. SEGUNDA METADE DO SÉCULO XIX Congresso de Paris em 1856; Congresso de Berlim em 1878; e 1° Conferência da Paz em Haia em 1899. O BRASIL NO SÉCULO XIX Pequena contribuição na Teoria. Há relatórios do Ministério dos Negócios Estrangeiros do Brasil-Império sob questões, especialmente com os vizinhos e outras sobre os portos; notas e ofícios de seus funcionários; algumas pretensões quanto à navegação do Amazonas, mas o Brasil soube usar as regras para ganhar disputas com os vizinhos, como a questão do Acre com a Bolívia. o 4° Período: O D.I. NO SÉCULO XX-XXI Da 1° Guerra Mundial até a criação da ONU Da criação da ONU até os dias atuais O D.I. no século XX atingiu seu pleno desenvolvimento. Criação do Instituto de Direito Internacional. As Conferências Internacionais Americanas (México – 1901 – 1902; Rio de Janeiro – 1906; Buenos Aires – 1910; Santiago do Chile – 1923; Havana – 1928; entre outras). 1907 – Segunda Conferência de Paz de Haia – 44 países inclusive da América do Sul. Conferência Naval de Londres (Dezembro de 1908 a fevereiro de 1909) Conferência de Paz de Paris (1919) Criação da Liga das Nações (ou Sociedade das Nações) Criação da Corte Permanente de Justiça Internacional Pacto Briand-Kellog de proscrição da Guerra. Criação da Corte Permanente de Justiça Internacional Pacto Briand-Kellog de proscrição da Guerra. 1° Conferência para a Codificação do DI (HAIA) – 1930. 1° Conferência para a Codificação do DI (HAIA) – 1930. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 10 Criação da ONU e de inúmeras Organizações Internacionais – Carta de São Francisco de 26/6/1946. Finalidade: Busca da paz e segurança internacionais. Registro Especial: A Conferência de Breton Woods (Banco Mundial, Fundo Monetário Internacional e outros) Criação da Comissão de Direito Internacional – C.D.I. (1947) Resultados - Salto no DI, com os seguintes tratados: Convenção de Genebra sobre o Direito do Mar de 1961. E ainda as Convenções: 1961 – Relações Diplomáticas 1963 – Relações Consulares 1969 – Direito dos Tratados (universal) 1975 – Representação dos estados com as OI de caráter universal 1982 – Convenção da ONU sobre o Direito do Mar de Montego Bay 1983 – Sucessão dos Estados em Matéria de Tratados 1985 – Direito dos Tratados entre Estados e OI ou entre OI X OI. Após Segunda Guerra: Além do Tridimensional. Espaço ultraterrestre, lua e corpos celestes. DIP NO SÉCULO XX: CRISE E APOGEU E NOVA CRISE NO SÉCULO XXI o As Conferências Internacionais das Américas o As Conferências Internacionais da Cruz Vermelha Internacional e Crescente Vermelho Internacional o Segunda Conferência da Paz em Haia – 1907 o Cria-se a Liga das Nações antes da Primeira Guerra e a Corte Permanente de Justiça Internacional o Cria-se a Academia de Direito Internacional em Haia o 1° Conferência para Codificação Progressiva do Direito Internacional em Haia, 1950. Segunda Guerra Mundial: começa com a invasão da Polônia, mas as atrocidades contra os judeus, ciganos e outras minorias éticas e políticas, que eram apenas no território alemão, ampliam-se para Europa, África e Ásia. A barbaria marca um grave prejuízo ao DIP o Cria-se a Organização das Nações Unidas e a CIJ o Com a “Guerra Fria” (Imperialismo dos EUA vs. Comunismo da URSS e depois da China, com a ameaça de Guerra Nuclear – Crise dos Mísseis em Cuba), o DIP deixa de ser tridimensional e passa a ser multidimensional. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 11 o Conferências do Meio Ambiente em 1972, 1992 e 2002. o Criam-se as Organizações Regionais o Surge o Sistema Interamericano: 1945: Conferência Interamericana sobre Problemas de Guerra e paz, México; 1947: tratado Interamericano para Manutenção de Paz e de Segurança, Petrópolis; e 1948: Carta da OEA, Bogotá. SÉCULO XXI Embora o DIP entre no novo século em crise, devido a intervenções ilegitimadas, fatos importantes acontecem: o Cria-se a Corte Penal Internacional (Tratado de Roma); o A ONU discute uma reforma no Conselho de Segurança e a OMC ganha destaque; e o Novos assuntos ganham tratados e surgem novos tipos, como proteção do meio-ambiente. Em suma: Neste período vários países Europeus se unem para formar as Liga das Nações,que após a 2° Guerra Mundial se transformou na ONU. CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL As características são próprias em diferentes fases da história. Devido às diferenças culturais, étnicas, geográficas e religiosas das pessoas que a constitui, a sociedade internacional tem muito de heterogeneidade na sua homogeneidade6. Vista como uma sociedade de seres humanos, ela é universal (abrange todas as pessoas), paritária (igualdade jurídica chamada de isonomia), descentralizada (conta com relativa soberania dos sujeitos, embora haja questão do veto do Conselho de Segurança) interestatal (na sua composição) e principalmente aberta, pois possibilita a aceitação de outros membros. A partir disso, busca-se uma ordem jurídica para essa sociedade. SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Tradicionalmente os sujeitos de Direito Internacional Público, são aqueles que possuem capacidade e competência para celebrar tratados. Na nossa antiguidade, somente os Estados eram passiveis de celebrar tratados. Ao tempo entre a 1° e 2° Guerra Mundial a Santa Sé passa a ter personalidade jurídica passando a poder celebrar tratados também. Com o fim da 2° Guerra Mundial, 51 países criam a ONU, incluindo o Brasil, que é membro fundador, com sua criação temos a primeira organização internacional intergovernamental. Atualmente a ONU tem quase 200 países membros. 6 Del’Olmo, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Público, Rio: Forense, 2006, p.3 DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 12 Assim, a partir da criação da ONU também passaram a ser sujeitos de direito internacional público as organizações internacionais intergovernamentais. Atualmente temos ainda a OIT (Organização Internacional do Trabalho), a OMC (Organização Mundial do Comercio), OMS (Organização Mundial da Saúde), UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Cultura) além de uma série de outras agencias especializadas. Neste sentido, houve uma proliferação destas organizações internacionais e todas elas podem celebrar tratados. Além disso, a doutrina diz que pela importância histórica que possui e pelos serviços prestados, também são sujeitos de direito internacional público a Cruz Vermelha Internacional e a Ordem de Malta que possui a mesma função da Cruz Vermelha. Por fim a doutrina ainda atribui a condição de sujeito de direito internacional publico aos Insurgentes e Beligerantes. Insurgentes são aqueles que insurgem ao poder constituído, ou seja, temos um Estado constituído, reconhecido internacionalmente onde há um processo revolucionário, com parte da comunidade se insurgindo contra o Estado constituído, neste sentido, os guerrilheiros da FARC, são considerados insurgentes. Os Beligerantes são aqueles que estão em guerra, em outras palavras, vamos imaginar que em determina região do globo temos dois grupos guerriando entre si, veja que não temos dois grupos guerriando contra o Estado constituído, mas sim um contra o outro. O fundamento fático para que a doutrina considere os Insurgentes ou Beligerantes como sujeitos de direito internacional público é que se não se admitir personalidade jurídica para estes grupos não há como eles celebrarem um tratado de paz. Em conclusão, só pode ser sujeito de direito internacional público quem possui personalidade jurídica de DIP. As pessoas físicas, não possuem personalidade jurídica de direito internacional público. Em um sentido mais amplo, as PESSOAS são sujeitos de direito internacional público limitado, pois embora não possam celebrar tratados eles são destinatários da proteção internacional dos direitos humanos. Outra controvérsia é que hoje em âmbito internacional temos grandes organizações não governamentais, como, por exemplo, o Médico Sem Fronteiras, Greenpeace, WWF, HRW, Anistia Internacional. Estas ONGs não possuem personalidade de Direito Internacional Pública reconhecida, pelo menos no que tange o entendimento majoritário. A tendência é que isso mude, quer pela representatividade política destas organizações, quer pela questão econômica, já que gerenciam muitos recursos. Portanto, DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 13 atualmente elas não podem celebrar tratados, podendo tão somente propor acordos de cooperação. Resumindo: Somente os Estados, a Santa Sé, as Organizações Internacionais Intergovernamentais, Cruz Vermelha, Ordem de Malta, Insurgentes e Beligerantes e as pessoas, são consideradas sujeitos de direito internacional público, sendo que este ultimo sua atuação é limitada, visto que não pode celebrar tratados. FIFA, COE, WWF são entidades internacionais, mas não são sujeitos do Direito Internacional Público, mas suas atuações são reguladas pelo Direito Internacional Privado. 18/02/2016 MONISMO E DUALISMO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO Neste tópico veremos as teorias que tentam explicar em que circunstancias as normas de Direito Internacional devem ser respeitadas pelos países. Desde que surgiram os primeiros agrupamentos humanos o homem tem necessidade de se relacionar com outros homens e outras comunidades. Com o surgimento da polis, também estas comunidades humanas passaram a ter necessidade de coexistir com outras cidades e agrupamentos humanos. Passa-se, no início, a ter uma relação de suportabilidade entre estes agrupamentos humanos, sem que haja regras jurídicas para reger estas relações. Mas na medida em que crescem os intercâmbios internacionais, o direito passa a transcender os limites territoriais da soberania estatal, visando a criação de normas jurídicas capazes de coordenar vários interesses estatais simultâneos. Assim, o direito vai deixando de regular somente questões internas, para regular também atividades que transcendem os limites territoriais dos Estados. A esse sistema de normas jurídicas que visa disciplinar e regulamentar atividades exteriores dos Estados (e também das organizações internacionais e dos próprios indivíduos) se chama Direito Internacional Público ou Direito das Gentes. Valério de Oliveira Mazzuoli conceitua o Direito Internacional Público como o conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a conduta da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando alcançar metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais. Pode-se dizer, portanto, que o Direito Internacional Público disciplina e rege a sociedade internacional. Ocorre que o conceito de sociedade internacional é um conceito em mutação, que evolui com a própria evolução da sociedade global. É preciso entender que a sociedade internacional é formada por diversos atores: Estados, Organismos Internacionais, indivíduos, beligerantes, insurgentes, movimentos de libertação nacional, ONGs e até mesmo pelas empresas e etc. Assim, em princípio a sociedade internacional é formada por todos aqueles que de uma forma ou outra estão sujeitos às relações internacionais. Contudo, nem todos eles detém personalidade de direito internacional público, ou seja, nem todos podem DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 14 ser considerados sujeitos de direito internacional público. Atualmente tem-se que são sujeitos de direito internacional público, prioritariamente, os Estados, as organizações internacionais e os indivíduos (sendo que estes, - indivíduos – tem personalidade jurídica limitada), mas também podendo se enquadrar nesta condição(de sujeito de direito internacional), a Santa Sé, a cruz vermelha internacional, a ordem de malta, entre outras associações de âmbito internacional reconhecidas. A capacidade para celebrar tratados, entretanto, merece uma análise a parte, que será vista no momento oportuno. Apenas para delimitar a distinção, é preciso lembrar que apesar de ser sujeito de direito internacional o indivíduo, por mais rico e poderoso que seja, não tem como celebrar tratados em nome próprio. Por outro lado, boa parte da doutrina admite que os beligerantes e os insurgentes possam celebrar tratados. Acrescente-se que a ordem jurídica internacional difere da ordem jurídica estatal por ser estruturada de forma horizontal, sem conhecer poder central autônomo com capacidade de criação originária de normas e sem poder de impor aos sujeitos de Direito Internacional Público o cumprimento de suas decisões. Enquanto no plano do direito interno há uma relação de subordinação entre as normas, baseada no princípio da hierarquia das Leis, no plano do direito internacional há uma relação de coordenação. Embora haja no direito internacional um sistema de sanções, especialmente no âmbito da ONU, estas não se equivalem às sanções existentes no plano do direito interno. O Direito Internacional Público tem algumas tendências evolutivas atuais, que segundo Jorge Miranda, citado por Valério de Oliveira Mazzuoli, podem ser agrupadas da seguinte forma: a) Universalização; b) Regionalização; c) Institucionalização; d) Funcionalização; e) Humanização; f) Objetivação; g) Codificação e h) Jurisdicionalização. Nesse contexto, surge a necessidade de saber como ocorre a aplicação do Direito Internacional no âmbito interno de cada Estado. Registre-se que o direito internacional tem regras próprias de aplicação no plano das relações internacionais. Sempre lembrando que aplicar internamente o direito internacional não significa deixar de aplicar o direito interno, é preciso mencionar que as Constituições dos Estados tem regras específicas de aplicação interna do Direito Internacional. Para resolver esta questão da eficácia e aplicabilidade do direito internacional na ordem jurídica interna dos Estados surgiram várias teorias que tentaram resolver o problema, destacando-se duas: a Dualista e a Monoista. DUALISTA Para a doutrina Dualista há duas ordens jurídicas distintas e independentes, que não se comunicam. Assim, para que um compromisso internacional possa ter valor jurídico no âmbito interno é necessário que o direito internacional seja transformado em norma de direito interno. Tal processo é conhecido pela doutrina como Teoria da adoção, da transformação ou Teoria da incorporação. O principal expoente da doutrina dualista é o alemão Carl Heinrich Triepel, tendo sido adotada também pelo italiano Dionisio Anzilotti. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 15 Para os dualistas, portanto, uma norma de direito internacional não pode regular uma questão interna sem antes ser incorporada a este ordenamento. Da mesma forma, por se tratar de sistemas distintos não haveria supremacia de um sobre o outro. Segundo os dualistas, as normas de direito internacional só tem eficácia no âmbito internacional, de tal forma que mesmo após a ratificação7, devem ser incorporadas ao ordenamento interno para ter eficácia na ordem jurídica interna. Para os dualistas os juízes só estão obrigados a aplicar o direito interno, mesmo que este seja contrário ao direito internacional, pois somente quando incorporado ao direito interno é que o direito internacional passará a ter eficácia no âmbito interno (já que neste momento – da incorporação – passou a ser direito interno). Ora, no limite, uma norma de direito internacional incorporada ao direito interno poderia ser revogada por outra norma interna posterior. O dualismo é, portanto, corolário da doutrina da soberania do Estado. A doutrina dualista pode ser dividida em: a) dualismo radical e b) dualismo moderado. Para o dualismo radical o direito internacional só pode ser incorporado ao direito interno mediante norma emanada do parlamento (lei em sentido formal e material). Para o dualismo moderado não há necessidade de uma lei para incorporar um tratado ao ordenamento jurídico interno, bastando um decreto ou regulamento executivo. O STF em diversas oportunidades entendeu que após a aprovação de um tratado pelo Congresso (por meio de Decreto Legislativo) e a troca dos respectivos instrumentos de ratificação (ato internacional), o tratado deve ser objeto de promulgação mediante decreto presidencial. O decreto presidencial produz pelo menos três efeitos: a) promulga o tratado internacional; b) faz a publicação oficial de seu texto; c) atribui executoriedade ao tratado. Assim, o STF tem assumido uma posição compatível com o dualismo moderado. MONISMO Para a doutrina monista (cujo principal expoente é Kelsen), entretanto, há uma unidade entre as ordens jurídicas interna e internacional, de tal sorte que o Direito Internacional e o Direito Interno fazem parte de um só sistema jurídico. Para a doutrina monista o Direito Internacional se aplica diretamente à ordem jurídica dos Estados, independentemente de qualquer incorporação, pois os Estados nas suas relações com outros Estados mantêm compromissos que se interpenetram. Para os monistas, a partir do momento em que um Estado ratifica uma norma de direito internacional esta já pode ser aplicada no âmbito de seu direito interno independentemente de ser incorporada ou transformada em direito interno. Assim, um tratado ratificado, ou mesmo um costume internacional, quando aplicados no plano interno continuam sendo norma de direito internacional. A doutrina monista é majoritária entre os doutrinadores nacionais. 7 Ratificação é ato jurídico internacional, por meio do qual a autoridade nacional informa formalmente a autoridades de outros Estados que o tratado é a partir de então obrigatório para o Estado que esta autoridade representa no plano internacional. Na processualística internacional, a ratificação é o último ato jurídico que se produz antes da promulgação e publicação do texto no diário oficial da União. A ratificação se materializa mediante a expedição de um documento chamado carta de ratificação, assinada pelo Chefe de Estado e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 16 Ocorre que aceitando a tese monista surge o problema de sabermos qual norma deve prevalecer em caso de conflito, a norma de direito internacional ou a norma de direito interno. Sob esta perspectiva podemos dividir o monismo em: a) monismo internacionalista e b) monismo nacionalista. Para os internacionalistas sempre deve prevalecer a norma de direito internacional, já que esta representaria uma ordem jurídica superior. Já para os nacionalistas sempre deve prevalecer a norma de direito interno, pois é a partir das Constituições estatais que se deve analisar as normas de direito internacional. Alguns juristas, entretanto, entre os quais Alfred Von Verdross, mesmo adotando a tese internacionalista de superioridade do direito internacional, negam que a norma interna deixe de ter validade caso contrarie uma norma de direito internacional (tal doutrina é conhecida como Monismo Moderado). Para estes o juiz deve aplicar tanto o Direito Internacional, quanto o Direito interno, fazendo-o de acordo com o que prevê sua Constituição, mas aplicando as regras de solução do conflito aparente de normas para solucionar eventual controvérsia entre o direito internacional e o direitointerno; especialmente o critério cronológico. Por fim, importante registrar que para a doutrina monista eventual ato formal de incorporação de tratados ao ordenamento interno não descaracteriza a ideia de uma só ordem jurídica, pois tal ato corresponde apenas a um reconhecimento pelo Estado de que o direito internacional vinculante na sua ordem interna. Além disso, as normas de direito internacional também são costumeiras, não havendo processo formal de incorporação destas no âmbito interno, já que são aplicáveis a partir da própria inserção do Estado na ordem internacional. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) consagra expressamente a tese monista internacionalista em seu Art. 27, estabelecendo que um Estado não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta convenção foi ratificada pelo governo brasileiro em 25/09/2009 e promulgada pelo Decreto 7.030/2009, o que no ver de Valério Oliveira Mazzuoli reforça a tese do monismo internacionalista. O autor também acrescenta que quando estiver em jogo normas de proteção dos direitos humanos deve prevalecer aquela que for mais benéfica e favorável ao ser humano, ressaltando que os próprios tratados internacionais de proteção dos direitos humanos costumam fazer expressa referência a esta solução. O autor denomina esta solução como Monismo internacionalista dialógico. Resumindo: Temos basicamente duas doutrinas para explicar a relação ou obrigatoriedade do DIP na ordem interna dos países, sendo elas classificadas em Doutrina do Monismo ou do Dualismo. Resumindo: Para os Dualistas temos uma ordem jurídica internacional e outra interna e a internacional só passaria a valer dentro de um país se ele incorporar tal ordem. Tal raciocínio é denominado Teoria da Incorporação. Já os Monistas não aceitam a presença de duas ordens distintas, mas sim uma única ordem que se inter- relaciona nos aspectos internos e externos. O simples fato de um país soberano travar relações diplomáticas com outros, já é suficiente para inseri-lo no âmbito internacional. Assim, quando o Brasil celebra um tratado ou aceita a jurisdição de DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 17 uma corte internacional, automaticamente se interconecta o direito internacional e o interno. O STF adota o DUALISMO MODERADO, enquanto que a DOUTRINA defende o MONISMO. A maioria esmagadora da doutrina nacional defende a aplicação da teoria do Monismo, por entender que não há como separar os ordenamentos, mesmo que tenhamos que ratificar os tratados internamente, pois para esta corrente a ratificação serve tão somente para dar ciências aos cidadãos brasileiros quais as regras que valem do âmbito internacional. Procedimento de celebração de Tratado: Negociações acerca do Tratado Adesão pelo Presidente da República Aprovação Parlamentar (Congresso Nacional) Presidente República precisa Ratificar o Tratado Promulgação Publicação. Não há possibilidade do Congresso emendar o texto do Tratado, o que significa que ou ele aprova o texto ou não aprova. No caso de não aprovação o Tratado de fato não valerá no ordenamento interno, mas não haverá qualquer prejuízo ao comprometimento internacional devendo o Brasil denuncia-lo, sob pena de sofrer as sanções caso descumpra o que foi nele estabelecido. Sob o prisma Dualista, enquanto o Congresso não aprovar o Tratado ele não vale internamente, já sobe o prisma do Monismo, o fato do Congresso demorar para ratificar o tratado não exime o país de uma punição internacional caso descumpra o estabelecido no Tratado. O ato de ratificar o Tratado serve para que o chefe do Estado comunique aos demais países signatários que a partir daquele momento o Tratado passa a ser obrigatório na ordem interna do país (importante salientar que na ordem externa ele já estava valendo). Em contrapartida, o Presidente não é obrigado a ratificar nenhum Tratado, sendo esta uma faculdade política. Por fim, vale ressaltar que para os defensores da teoria dualista enquanto o Tratado não passar por todo esse procedimento ele não valeria na esfera interna e externa, já para a os defensores da teoria do monismo independente da aprovação interna a partir da adesão o tratado já possui validade internacional, podendo gerar sanções. A teoria dualista é pouco defendida pela doutrina, pois bastaria um país assinar um tratado e nunca internaliza-lo para não estar obrigado a cumpri-lo. Outro fator que fortalece a tese dos defensores da teoria do monismo é que os costumes internacionais vinculam e não precisam passar pelo sistema de incorporação dos países. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 18 Neste tópico, buscamos explicar de onde surge a obrigatoriedade em se respeitar as normas de Direito Internacional Pública e para tal existem duas correntes: a Voluntarista e a Objetivista. Em suma, a corrente voluntarista defende que a obrigatoriedade vem da vontade dos Estados em respeitar tais normas. Corrente esta que não é mais aceita. Em contrapartida a corrente objetivista, que prevalece atualmente, defende que as normas de Direito Internacional Público são obrigatórias porque para um Estado se inserir na comunidade internacional precisa objetivamente cumprir os acordos dos quais faz parte. Neste caso o principal fundamento desta corrente é que os pactos precisam ser cumpridos (pacta sunt servanda). Falar em fundamentos do direito internacional público significa identificar de onde vem sua obrigatoriedade. Em outras palavras, saber quais as razões jurídicas que explicam o por que da aceitação e obrigatoriedade do Direito Internacional por parte da sociedade internacional. Para explicar os fundamentos do Direito Internacional surgiram várias doutrinas que podem ser agrupadas em duas: a doutrina voluntarista (de índole subjetivista) e a doutrina objetivista. Para os voluntaristas a obrigatoriedade do DIP decorre do consentimento mútuo ou da vontade coletiva dos Estados, ou seja, as normas do DIP são obrigatórias porque os Estados, expressa ou tacitamente, assim o querem. A doutrina voluntarista foi alvo de críticas, pois não é capaz de explicar como um novo Estado pode estar obrigado por norma de DIP da qual ele não participou. Da mesma forma, se aceitarmos a doutrina voluntarista basta que um Estado não mais concorde com a norma de DIP para que a validade desta fique comprometida. Para os objetivistas a obrigatoriedade do DIP advém da existência de princípios superiores aos do ordenamento estatal. Assim, as razões da obrigatoriedade do DIP devem ser procuradas nas normas que disciplinam e regem as relações internacionais. Esta doutrina também foi alvo de críticas, pois limita e pode até mesmo aniquilar a soberania estatal. Atualmente a doutrina do direito internacional adota como fundamento principal do DIP o princípio do “pacta sunt servanda”. Esta doutrina não deixa de ser uma doutrina objetivista. Contudo, para ela, embora o DIP se baseie em princípios jurídicos superiores à vontade do Estado, esta mesma vontade estatal também é importante, pois quando um Estado ratifica um tratado internacional o faz por sua própria vontade. Mas uma vez ratificado o tratado deve cumpri-lo de boa-fé. Os Estados, portanto, devem respeitar a sua palavra e cumprir as obrigações assumidas no livre exercício de sua soberania. O principal expoente desta doutrina é o italiano Dionisio Anzilotti. A norma do “pacta sunt servanda” foi consagrada expressamente na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969). FONTES DO DIREITO INTERNACIONALPÚBLICO A questão das fontes do direito internacional não é nova. Ao estudarmos tal questão estamos querendo saber do que é formado ou composto o DIP. Atualmente há um processo de descentralização das fontes do DIP, em função das mudanças que o direito das gentes está DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 19 enfrentando, principalmente após o aparecimento das organizações internacionais intergovernamentais. A primeira divisão que se pode fazer é entre fontes materiais ou formais do DIP. As fontes materiais, na verdade, não pertencem à Ciência do Direito, pois são os fatores sociológicos, políticos, psicológicos, culturais e econômicos que condicionam a decisão do poder no ato de edição e formalização das diversas fontes do Direito. A principal fonte material do DIP é sem sombra de dúvidas o substrato econômico. Por sua vez, as fontes formais do Direito correspondem aos métodos ou processos de criação de normas jurídicas. São ditas formais justamente porque indicam a forma pela qual o Direito atua e se impõe, disciplinando as relações jurídicas. Sob a ótica do Direito estatal, as fontes formais podem ser primárias (substanciais ou de produção), como a Constituição, ou secundárias (de conhecimento), como a lei (fonte formal ou de conhecimento imediata), ou os costumes e os princípios gerais de direito (fontes formais ou de conhecimento mediatas). No âmbito do DIP, entretanto, o estudo das fontes ganha nuances próprias, pois no plano internacional não há uma autoridade superior responsável pela produção de normas jurídicas, de modo que a produção de normas de DIP depende de uma relação de coordenação entre os Estados, não se falando em subordinação entre eles. A principal referência expressa às fontes do DIP pode ser encontrada no Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça - CIJ. O Estatuto não diz quais são as fontes formais do DIP, mas faz expressa referência a elas. Registre-se que o rol de fontes mencionados pelo referido Art. 38 não é taxativo, mas meramente exemplificativo. No contexto do Estatuto não há hierarquia entre as fontes. Da mesma forma, a doutrina sublinha que não há hierarquia entre as fontes do DIP. Na prática, contudo, os tribunais internacionais dão preferência às disposições específicas de tratados internacionais, pois trazem maior segurança às relações internacionais. Valério de Oliveira Mazzuoli ressalta, todavia, que o Art. 103 da Carta das Nações Unidas atribui primazia da Carta sobre os demais compromissos internacionais de qualquer de seus membros e que as regras de jus cogens8 prevalecem sobre todas as demais regras ou obrigações internacionais. 8 As normas de jus cogens são normas de direito internacional imperativas e inderrogáveis. Estas normas não podem ser derrogadas nem por tratados, nem por costumes e nem por princípios gerais de direito internacional. A noção de jus cogens ganhou força no final da década de 60 do século passado para sublinhar a existência de certos costumes e princípios situados em posição hierarquicamente superior às normas convencionais. Podem ser citados como normas de jus cogens o princípio da autodeterminação dos povos; as normas sobre a cooperação pacífica na proteção de interesses comuns; as normas relativas a proibição da guerra de agressão; da proibição do genocídio; da proibição da escravidão; da proibição da discriminação racial e da proibição da tortura. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 seria exemplo de uma norma de jus cogens. Para boa parte da doutrina, entretanto, o jus cogens é uma qualidade particular de certas normas que a tornam imperativas e inderrogáveis (a não ser por outra norma de jus cogens), não sendo uma nova fonte de DIP. O jus cogens é posto em oposição ao jus dispositivum (composto de regras emanadas da livre manifestação de vontade das partes). A teoria do jus cogens veio para limitar a autonomia de vontade dos entes soberanos na esfera internacional, com vistas a assegurar a ordem pública internacional. As normas de jus cogens, portanto, seriam hierarquicamente superiores às demais normas de direito internacional, levando a uma verticalização das normas do DIP. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 20 A doutrina, por sua vez, estabelece que as fontes do DIP são: a) os tratados; b) os costumes; c) os princípios gerais de direito adotados no âmbito interno dos Estados (estes três mencionados expressamente no Estatuto da Corte Internacional de Justiça); bem como d) os princípios do direito internacional; e) as decisões das organizações internacionais e f) os atos unilaterais (estatais ou organizacionais), sendo estes dois últimos considerados novas fontes do DIP. Os tratados internacionais são atualmente a principal fonte de DIP, conferindo estabilidade e segurança às relações internacionais. Os tratados são a fonte de DIP mais direta, fácil e clara de comprovar. O costume internacional é a prática generalizada, reiterada, constante e uniforme, dotada de convicção de obrigatoriedade jurídica no plano internacional. O costume, portanto, possui dois elementos: a) o elemento material e b) o elemento psicológico, subjetivo ou espiritual. O elemento material é justamente a prática reiterada e habitual de certos atos pelos Estados e pelas organizações internacionais. Já o elemento psicológico do costume consiste na convicção da obrigatoriedade jurídica deste (opinio juris sive necessitatis). Tradicionalmente o costume internacional tem dito relevante papel na formação do DIP, sendo ainda hoje importante; muito embora a relevância que os tratados atualmente assumiram. Importante esclarecer que um costume internacional não depende da vontade de todos os Estados, já que o costume pode ser universal, regional ou local (restrito às relações entre apenas dois Estados, por exemplo). Como não há hierarquia entre os tratados e os costumes, tanto um tratado é apto a derrogar um costume, quanto um costume superveniente pode derrogar norma de um tratado. Ocorre que o costume deve ser provado pela parte que o alega (Art. 38, § 1º, alínea b, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça - CIJ), o que é mais oneroso do que provar a existência de um tratado. A parte que alega a existência de um costume tem que provar não somente sua existência, mas de que ele (costume internacional) é oponível a parte contrária. Modernamente os costumes internacionais tem sido positivados em tratados, o que facilita a sua prova. Tal positivação não faz, por si só, que o costume desapareça como costume mesmo. Questão interessante relativa ao costume internacional diz respeito ao surgimento de novos Estados, pois estes não teriam participado da formação do costume. Parte da doutrina entende que mesmo não participando de sua formação os novos Estados estariam sujeitos aos costumes internacionais vigentes. Outros entendem que o novo Estado poderia se opor ao costume, salvo se tal costume se tratasse de norma de jus cogens, quando então seria obrigatório. Por fim, como fonte de DIP, nos termos do Art. 38 do Estatuto da CIJ, temos os princípios gerais de direito adotados no âmbito interno dos Estados.9 Como exemplo Por ocasião do estudo do direito dos tratados e da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) o tema será aprofundado. 9 O art. 38 do Estatuto da CIJ fala em princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas. A doutrina do DIP critica a locução“nações civilizadas”, pois tem nítido caráter discriminatório com relação aos países não europeus, demonstrando uma tendência vigente ao tempo da elaboração do Estatuto (que é do início do Século XX) que não pode mais ser aceita. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 21 poderiam ser citados o princípio da boa-fé, da proteção, da confiança, do respeito a coisa julgada, do direito adquirido, da responsabilidade do Estado por ações ou omissões e etc. Para o Estatuto da CIJ, tais princípios de direito seriam aqueles que nascem de uma convicção jurídica generalizada contida nos principais sistemas jurídicos das nações. A ideia opõe os princípios de direito aos princípios do direito internacional que provêm da própria prática internacional, os quais pertencem exclusivamente à ordem jurídica internacional. Como exemplos de princípios do direito internacional podemos mencionar o da igualdade entre os Estados; da autodeterminação dos povos; da não ingerência em assuntos particulares; da obrigação de cooperação entre os Estados; do prévio esgotamento dos recursos internos; da defesa da paz; do respeito aos direitos humanos; da solução pacífica dos conflitos; do repúdio ao terrorismo e ao racismo; do direito de passagem inocente para navios mercantes em tempo de paz; da boa-fé internacional; do respeito às normas de jus cogens e etc. Alguns destes princípios foram expressamente acolhidos pelo Art. 4° da Constituição Federal de 1988. Importante registrar que o fato do Art. 38 do Estatuto do CIJ não se referir aos princípios do direito internacional não afasta a circunstância de que eles também são fontes de DIP (lembre-se que o rol é exemplificativo). Tal fato apenas demonstra que como estes princípios do direito internacional nascem diretamente da ordem internacional, devem ser aplicados direta e imediatamente pela CIJ, não havendo qualquer dúvida sobre sua juridicidade e seu caráter de fonte do DIP. Além disso, como novas fontes do DIP podem ser citados os atos unilaterais dos Estados e as decisões das organizações internacionais. Entende-se por ato unilateral do Estado a manifestação de vontade inequívoca deste, com a intenção de produzir efeitos jurídicos nas suas relações internacionais com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso destes. Tais atos unilaterais, mesmo emanados de um único sujeito de direito internacional, tem a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Trata-se de declaração unilateral que não depende da assunção de compromissos recíprocos. Estes atos unilaterais criam obrigações internacionais para os Estados que os proclamam. Tais atos não são tratados, mas tornam-se irretratáveis em razão da pronta aceitação pelo destinatário e das medidas por este adotadas. Podem ser citados como exemplos destes atos unilaterais o protesto, a renúncia, a notificação e reconhecimento de obrigações internacionais; mas desde que expressos com a intenção de produzir efeitos jurídicos em relação as partes envolvidas. Importante registrar que nem todo ato unilateral pode ser classificado como fonte de DIP, mas somente aqueles que visam produzir efeitos jurídicos internacionais. Assim, as chamadas “cartas de intenção” remetidas a organismos como o FMI não são fonte de DIP. Da mesma forma, atos unilaterais como a adesão ou denúncia aos tratados não são fontes autônomas de DIP, pois praticadas no contexto do próprio tratado (este sim fonte de DIP). DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 22 Por fim, pode ser citado como fonte do DIP as decisões internacionais das organizações internacionais10. Trata-se da mais moderna fonte de DIP. As decisões das organizações internacionais são atos institucionais dos quais os Estados não participam, a não ser indiretamente, quando votam em assembleias-gerais ou nos órgãos decisórios. Embora tais decisões sejam unilateralmente emitidas pelas organizações internacionais, os tratados de fundação das organizações costumam atribuir-lhes o poder de emitir decisões com poderes vinculantes para os Estados-partes. Tais decisões exprimem a vontade da própria organização, e mesmo impondo deveres e obrigações aos Estados-partes no plano internacional não são assinadas e nem ratificadas por eles. Referidas decisões podem aparecer sob diversos nomes como: resolução, declaração, decisões, diretriz, diretiva e até mesmo recomendação. Assim, não importa o nome que se dá a estas decisões, mas sim se elas impõe ou não deveres e obrigações aos Estados-partes com força vinculante. Em caso positivo, serão então consideradas fonte de DIP. A eficácia jurídica das decisões de uma organização internacional se mede à luz das atribuições que lhe são conferidas pelo seu instrumento constitutivo. Neste instrumento se encontrarão disciplinados os poderes decisórios da organização, as formalidades para a emissão destas decisões, bem como os limites vinculantes destas. Os Estados quando criam uma organização, o fazem como produto de sua vontade, mas uma vez criada esta passa a ter vontade própria, ainda que sua deliberações sejam votadas em Assembleias-gerais ou conselhos deliberativos. São estas, em linhas gerais, as fontes do DIP. Importante anotar que parte da doutrina de DIP costuma atribuir a condição de fonte de DIP à chamada “soft law”. Outros, entretanto (entre os quais Francisco Rezek e Valério de Oliveira Mazzuoli), não atribuem a condição de fonte à “soft law”. A doutrina do direito internacional não conceitua de maneira adequada o que seja a “soft law”, mas se enquadrariam nesta condição todas aquelas regras cujo valor normativo é bem inferior ao das normas jurídicas, pois, ou não estão abrigadas em instrumentos normativos (e, portanto, não vinculam), ou mesmo estando abrigadas em instrumentos normativos, não tem força vinculante. As regras da “soft law” visam regulamentar futuros comportamentos dos Estados, estabelecendo programas de ação conjunta, servindo também para orientar a conduta de seus agentes nos foros internacionais multilaterais. Assim, as regras da “soft law” são um produto inacabado voltado para a assunção de compromissos futuros, as quais não geram obrigações internacionais para os Estados. Na maior parte das vezes são simples recomendações. Como exemplo da “soft law” pode-se citar as regras utilizadas nos foros diplomáticos em relação às negociações e a agenda a ser seguida pelos Estados nestas negociações, bem como os programas de ação recomendados pelas organizações internacionais aos Estados. Mas como a “soft law” não cria obrigações jurídicas para os Estados, não pode, ao menos por ora, ser considerada como fonte de DIP. Resumindo: O Direito Internacional Público foi durante séculos um direito costumeiro, ou seja, baseado em costumes internacionais. Os costumes no direito internacional eram fonte primaria de direito. Só que a partir da 2° Guerra passamos 10 Os atos internos (interna corporis), portanto, não são fontes de DIP. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 23 a positivar este direito e atualmente já creditamos mais importância aos tratados quando confrontados aos costumes, o que não significa que ainda hoje o costume não seja essencial como fonte do direito no Direito Internacional Público, não havendo inclusive uma hierarquia sobre eles. As três primeiras hipóteses elencadas abaixo estão previstas no Art. 38 da Corte Internacional de Justiça, dito isso vejamos as fontes do Direito Internacional Público: Tratados São acordos celebrados entre Estados, entre Estados e organizações internacionaisintergovernamental ou entre organizações internacionais intergovernamentais. Atualmente os tratados são as fontes por excelência do Direito Internacional Público. Costumes Os costumes internacionais ainda possuem uma importância muito grande. Costumes do ponto de vista jurídico são práticas generalizadas dotadas de convicção jurídica de sua obrigatoriedade. Princípios gerais de direito adotados pelos países (Boa Fé, Legalidade, Segurança Jurídica, Igualdade) Praticamente todos os países do mundo possuem em suas Constituições estes princípios consagrados, ainda que não os respeitem. Princípios gerais do Direito Internacional O Art. 4° da nossa Constituição consagrou alguns princípios do Direito Internacional como a: defesa da paz, solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo, entre outros. Estes princípios do Direito Internacional são consagrados no âmbito internacional. Ressalte-se que faltou constar o princípio da Igualdade Soberana dos Estados. Decisões das organizações internacionais Quando um país se vincula a uma organização internacional, pressupõe-se que ele aceita o que for decidido por aquela organização. Assim quando a ONU baixa uma resolução, depois de tê-la colocado em votação, os países signatários devem cumprir com o que foi decidido. Atos unilaterais Os Atos Unilaterais podem ser praticados tanto por um Estado como por uma Organização Internacional. Por exemplo, o ato de um país perdoar a divida de outro, trata-se de um ato unilateral e a partir do momento que o outro país fica sabendo do perdão da dívida tal ato vincula e o país que perdoou. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 24 A OMS (Organização Mundial de Saúde) pode estabelecer normas sanitárias internacionais, como um cordão de isolamento para prevenir a propagação de uma doença como foi no caso do Ebola na África. Isso é possível, por tratar-se da sua atribuição editar tais atos e, portanto, vinculam os países que são signatários. Soft Law maioria não considera como fonte Trata-se de uma categoria de normas de Direito Internacional Público. De acordo com a doutrina, são as reuniões entre Estados estabelecendo metas comuns a serem atingidas. Os países se comprometem a cumprir os objetivos sem chegar a assinar tratados. Um exemplo de soft law são as Metas do Milênio (A ONU estabeleceu 30 metas para ser cumpridas em 15 anos). Não são consideradas normas de DIP por não serem obrigatórias, assim se algum país não cumprir não há nenhuma sanção. CONDIÇÃO JURÍDICA DO ESTRANGEIRO NO BRASIL NACIONALIDADE Trata-se do vinculo jurídico que se estabelece entre o cidadão e o seu Estado. Quem não possui nacionalidade é conhecido como apátrida. Natos Art. 12, CF – São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Os dispositivos acerca da nacionalidade são auto explicativos valendo apenas realizar algumas observações acerca do caso previsto no inciso I, alínea “c” do dispositivo acima: caso o filho de brasileiro nascido no exterior não venha a ser registrado na repartição consular poderá adquirir a condição de brasileiro mediante o cumprimento de dois requisitos cumulativos: residência no Brasil e opção em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira, após atingir a maioridade. A opção de nacionalidade é procedimento de jurisdição voluntária proposto na Justiça Federal, com intervenção obrigatória do Ministério Público. Julgada por sentença, esta é remetida ao Cartório de Registro Civil para as providencias cabíveis. 25/02/2016 Naturalizados DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 25 Todos aqueles que de alguma forma podem vir a ser Presidente da República, os agentes diplomáticos e os militares são cargos de brasileiros natos. Os demais cargos públicos são todos acessíveis aos brasileiros naturalizados. Há vedações a estrangeiros, no que tange a aquisição de terras e a aquisição de empresa de radiofusão, já para os naturalizados, via de regra, não há restrição. O português pode, bastando que resida no Brasil, pedir equiparação (Art. 12, §1°, CF) que na pratica atribui ao português todos os direitos de um brasileiro naturalizado, mas, para tal, deve ser formalmente requerido. O português goza ainda de mais uma vantagem, pois com base nos Tratados de reciprocidade com Portugal, o português só pode ser extraditado para Portugal. Art. 12, §1°, CF – Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. Hoje no sistema brasileiro existem basicamente 4 formas de naturalização, duas delas estão previstas na Constituição, já as outras duas entende a doutrina majoritária que foram recepcionadas pela Constituição. o Ordinária (Art. 12, II, “a”, CF e 112, Lei 6.815/80); Neste caso, temos duas previsões uma constitucional e outra infraconstitucional. A previsão constitucional prevê que se o estrangeiro for originário de países de língua portuguesa basta a residência ininterrupta no Brasil por 1 ano. Art. 12, CF – São brasileiros: II – naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral [...] Já nos casos de originários de outros países segundo o Art. 112 da Lei 6.815/80 é necessário 4 anos de residência entre outros requisitos como consta no dispositivo a abaixo: Art. 112, Lei 6.815/80 – São condições para a concessão da naturalização: I – capacidade civil, segundo a lei brasileira; II – ser registrado como permanente no Brasil; III – residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; IV – ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando; V – exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; VI – bom procedimento; VII – inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no Exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII – boa saúde. A doutrina entende que o requisito de boa saúde é inconstitucional, já todos os demais são cumulativos. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 26 Uma vez cumprido os requisitos da naturalização ordinária, sua concessão é discricionária, ou seja, a administração não precisa justificar os motivos pelo qual negou a naturalização. A naturalização ordinária é mais dificultosa e, via de regra, formula-se um pedido junto a Delegacia da Policia Federal que o encaminha ao Ministério da Justiça, onde é processado. Quando o Ministro da Justiça autoriza a naturalização, emite um certificado de naturalização. Este certificado deve ser entregue solenemente para o estrangeiro (isso que chamamos de ato composto – o Ministro autoriza e o certificado deve ser entregue pessoalmente para o estrangeiro), no versodo certificado costuma ter uma cláusula de que o indivíduo renuncia a sua nacionalidade de origem. É o Juiz Federal quem entrega o certificado ao novo naturalizado e o certificado só produz efeito após este ato (Art. 122 da Lei 6.815/80). Nesta cerimonia o Juiz em tese deve pedir para que o indivíduo leia um texto e converse em português e se ele não conseguir o certificado não é entregue. Art. 122, Lei 6.815/80 – A naturalização, salvo a hipótese do art. 116, só produzirá efeitos após a entrega do certificado e confere ao naturalizado o gozo de todos os direitos civis e políticos, excetuados os que a Constituição Federal atribui exclusivamente ao brasileiro nato. o Extraordinária (Art. 12, II, “b”, CF); Art. 112, Lei 6.815/80 – São condições para a concessão da naturalização: [...] b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Esta nacionalidade, ao contrário da ordinária, é não discricionária, ou seja, a doutrina entende que uma vez cumprindo os requisitos há um direito público subjetivo da pessoa em se tornar brasileiro. o Radicação Precoce (Art. 116, Lei 6.815/80); Art. 116, Lei 6.815/80 – O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da justiça, por intermédio de seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até 2 (dois) anos depois de atingida a maioridade. Neste caso é necessário que o estrangeiro venha a se estabelecer no Brasil com menos de 5 anos e, neste caso, ele poderá enquanto menor requerer a naturalização provisória, mediante confirmação posterior após atingir a nacionalidade. DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 27 Nada impede que, mesmo sem requerer a naturalização provisória enquanto menor, ele venha a requerer sua naturalização após atingir a maioridade. o Colação de Grau em Curso Superior Por fim uma última situação que autoriza a naturalização é a do estrangeiro que estando permanentemente no Brasil, cursa uma faculdade. Tal situação pressupõe que uma vez formado ele terá como se manter e contribuir com nossa sociedade. Perda da Nacionalidade (Art. 12, §4°, I, CF Lei 818/49) Art. 12, §4°, CF – Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional [...] O inciso I, se refere aos brasileiros naturalizados. Esta Ação deve ser proposta na Justiça Federal e a legitimidade para propô-la é do Ministério Público Federal. A nacionalidade só é perdida com o transito em julgado da Ação. Não é possível cumular a Ação Penal com a perda da nacionalidade, sendo necessário, transitar em julgado a primeira, para que esta decisão possa embasar a Ação de perda da nacionalidade. ENTRADA E PERMANÊNCIA DE ESTRANGEIRO NO BRASIL (Plano de sessão) LEGISLAÇAÇÃO BRASILEIRA Art. 22, XV, CF – imigração/emigração/estrangeiro – Competência é da União, por meio do Ministério da Justiça (Secretaria Nacional de Justiça – Departamento de Estrangeiros). A entrada ou admissão de estrangeiros no Estado está dentro do Poder Discricionário ou soberania. O Estado recebe as pessoas que quiser, seja a título temporário ou definitivo. Art. 22, CF - Compete privativamente à União legislar sobre: XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros; Histórico – No Brasil, a Carta Régia Imperial de 1808. A Constituição Imperial de 1824 e a Constituição da República de 1891 abriram os portos, estimulando a vinda de estrangeiros, ou seja, a imigração. No século XX, o Brasil restringiu a entrada, sendo que a Constituição de 1934 criou um sistema de quotas, pelo meio do qual seriam permitidas a entrada de grupos humanos discriminados por nacionalidade, com o número não podendo ultrapassar o limite de 2% dos nacionais fixados no Brasil durante os últimos 50 anos. O sistema foi mantido pela Constituição Polaca, de 1937, imposta pelo ditador Getúlio Vargas. A Constituição de 1946 estabeleceu plena liberdade de entrada e determinou que um órgão federal cuidasse da política imigratória. Imigrante se estabelece em País estrangeiro e emigrante é que o deixa o País de sua nacionalidade. No que tange à questão da imigração é necessário que haja uma conciliação entre os interesses dos Estados e os da comunidade internacional, pois envolve questões DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 28 humanitárias. Hans Kelsen formulou um princípio afirmando que “segundo o direito internacional público, nenhum Estado tem a obrigação de admitir estrangeiros em seu território”. Dentro do Direito Internacional, os principais tratados sobre o tema são a Convenção de Havana de 1928, que trata da condição do estrangeiro, estabelecendo no Artigo 1°, que os Estados têm o direito de estabelecer, por intermédio de leis, as condições de entrada e residência dos estrangeiros em seus territórios. A Convenção sobre Asilo Diplomático de 1954 estabelece que: “Todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar por que o nega”. Concessão x Direito (Ius communications, soberania e interdependência). O Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) regula os institutos da entrada e admissão do estrangeiro no território nacional, com diversos tipos de visto, bem como a transformação destes, a prorrogação do prazo de estada, a condição do asilado, o registro do estrangeiro, sua saída e seu retorno ao território do Brasil, sua documentação para viagem, a deportação, a expulsão e a extradição (medidas compulsórias). Há também na lei os direitos e deveres do estrangeiro, bem como normas de naturalização e a criação do Conselho Nacional de Imigração. O Conselho Nacional de Imigração tem como finalidade orientar e coordenar as atividades de imigração, formular objetivos para uma política nacional de imigração, bem como normas de seleção de imigrantes, visando proporcionar mão de obra especializada aos diversos setores da economia nacional e ainda captação de recursos para setores específicos, dirimir as dúvidas e solucionar os casos omissos no que diz respeito à admissão de imigrantes. VEDAÇÕES Art. 7°, Lei 6.815/80 - Não se concederá visto ao estrangeiro: I - menor de 18 (dezoito) anos, desacompanhado do responsável legal ou sem a sua autorização expressa; II - considerado nocivo à ordem pública ou aos interesses nacionais; III - anteriormente expulso do País, salvo se a expulsão tiver sido revogada; IV - condenado ou processado em outro país por crime doloso, passível de extradição segundo a lei brasileira; ou V - que não satisfaça às condições de saúde estabelecidas pelo Ministério da Saúde. Vale lembrar ainda que o impedimento à um dos integrantes da família pode estender- se a todo grupo familiar. Art. 26, Lei 6.815/80 - O visto concedido pela autoridade consular configura mera expectativa de direito, podendo a entrada, a estada ou o registro do estrangeiro ser obstado ocorrendo qualquer dos casos do artigo 7°, ou a inconveniência de sua presença no território nacional, a critério do Ministério da Justiça. § 1° - O estrangeiro que se tiver DIREITO INTERNACIONAL I Kleber Luciano Ancioto Página 29 retirado do País sem recolher a multa devida em virtude desta Lei, não poderá reentrar sem efetuar o seu pagamento, acrescido
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