Direitos Humanos em Perspectiva

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Rodrigo de Almeida Leite
Mário Sérgio Falcão Maia
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
 desafi os nacionais e internacionais da 
justiciabilidade de direitos no âmbito 
teórico e dogmático contemporâneo
Mossoró, RN
2013
©2012. Rodrigo de Almeida Leite e Mário Sérgio Falcão Maia. Reservam-se os direitos desta edição à 
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Revisão Ortográfi ca
Profº M. Sc. Rodrigo de Almeida Leite
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Ficha Catalográfi ca
Bibª. Esp. Marilene S. de Araújo (CRB-5/1013)
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Biblioteca Central Orlando Teixeira
 
L5332d Leite, Rodrigo de Almeida. 
 Direitos humanos em perspectiva : desafi os nacionais e internacionais 
 da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático 
 contemporâneo / Rodrigo de Almeida Leite, Mário Sérgio Falcão Maia – 
 Mossoró, RN : EdUFERSA, 2013.
 306 p.
 ISBN 978-85-63145-04-8
 
 1. Direitos humanos. 2. Direito – Brasil. 3. Direito Internacional. I. 
 Maia, Mário Sérgio Falcão. II. Título.
RN/UFERSA/BCOT CDD23: 341.48
SOBRE OS AUTORES
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE
Advogado. Mestre em Ciências Jurídico-Comunitárias pela Uni-
versidade Clássica de Lisboa (Portugal). Doutorando em Direito pela 
Universidade de Salamanca (Espanha). Professor de Direito Consti-
tucional e Coordenador do Curso de Direito da Universidade Federal 
Rural do Semi-Árido (UFERSA). Ex-Coordenador do Curso de Direito 
da Faculdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi (Mossoró-RN), 
onde também lecionou Direito Constitucional e Direito Internacional 
Público e Privado. Membro do Conselho Editorial da Revista “Direito e 
Liberdade”, da Escola de Magistratura do Rio Grande do Norte. Autor 
de diversos artigos, tendo publicado a seguinte obra na Espanha, pela 
Editora CERSA S.A: “El Recurso de Anulación y la Restricta Admisibili-
dad de los Particulares en el Marco del Artículo 230.4 TCE: Vías Alter-
nativas y Complementarias Para Una Tutela Judicial Efectiva en el Or-
denamiento Jurídico Comunitario”. Participou como autor de artigo e 
co-organizador do livro “Responsabilidade Social e Gestão Ambiental”, 
publicado pela Editora da UFRN.
MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA
Advogado. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Fe-
deral da Paraíba (UFPB). Doutorando em Direito pela Universidade 
Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Constitucional e 
Hermenêutica da Faculdade Natalense Para o Desenvolvimento do Rio 
Grande do Norte (FARN). Ex-Coordenador do Curso de Direito da Fa-
culdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi. Bolsista do Programa 
de Doutorado em Direito da UFPE. Atualmente também coordena um 
Grupo de Estudos sobre Hermenêutica Jurídica no curso de Gradua-
ção em Direito da UFPE.
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO.................................................................................11
PARTE I - JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E AR-
GUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMEN-
TAL À LUZ DO PARADIGMA NEOCONSTITUCIONALISTA........15
1 INTRODUÇÃO...................................................................................15
2 NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS SOCIAIS...............21
2.1 EM BUSCA DE UM CONCEITO E DE CARACTERÍSTICAS BÁSI-
CAS........................................................................................................25
2.2 A “INVASÃO” DA CONSTITUIÇÃO................................................28
2.2.1 Consequências relativas aos direitos sociais.....................30
2.3 ALGUMAS QUESTÕES A SEREM ENFRENTADAS......................33
2.3.1 Direitos fundamentais e democracia...................................34
2.3.2 Das razões para mudar, ou em busca de uma razão pós-
positivista...........................................................................................38
2.3.2.1 Ponderação e racionalidade......................................................41
2.3.2.2 Concretização da Constituição segundo a teoria estruturante 
de Fr. Muller..........................................................................................44
2.4 EM BUSCA DE UM MODELO DE DIREITOS SOCIAIS ADEQUA-
DO.........................................................................................................46
2.5 A RECEPÇÃO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA NO SU-
PREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO......................................56
2.5.1 O papel do judiciário na concretização dos direitos soci-
ais..........................................................................................................58
2.5.1.1 A evolução da jurisprudência a respeito do mandado de injun-
ção.........................................................................................................71
2.5.1.2 Ponderação...............................................................................77
3 JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE................................................................80
3.1 CONCEITO DE JUSTICIABILIDADE E PRINCIPAIS PROBLEMAS...81
3.1.1 A releitura do princípio da separação dos poderes..........88
3.1.2 A reserva do possível...............................................................90
3.2 A RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE CONTROLE DE CONSTITUCIO-
NALIDADE E JUSTICIABILIDADE......................................................92
3.3 MODELOS TRADICIONAIS DE CONTROLE DE CONSTITUCIO-
NALIDADE E JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS...........95
3.3.1 O modelo de controle concreto (estadunidense): adequa-
ção a justiciabilidade dos direitos liberais...................................96
3.3.2 O modelo de controle abstrato (austríaco): em busca de 
uma justiciabilidade possível dos direitos sociais.....................102
3.3.2.1 Limites do modelo austríaco na justiciabilidade dos direitos 
sociais..................................................................................................106
3.3.2.1.1 Limites ideológicos.................................................................108
3.3.2.1.2 Limites técnicos......................................................................112
3.4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MISTO NO BRA-
SIL.......................................................................................................1153.4.1 A comunicação do controle difuso-concreto e concentra-
do-abstrato no Brasil......................................................................117
4 A ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
MENTAL.............................................................................................120
4.1 O OBJETO DA ADPF....................................................................123
4.1.1 Preceito fundamental............................................................124
4.1.1.1 Direitos sociais fundamentais no Brasil................................131
4.1.1.2 O signifi cado de “descumprimento”........................................136
4.1.2 Ato do Poder Público...............................................................138
4.1.2.1 Atos judiciais...........................................................................144
4.1.3 Atos normativos municipais e estaduais..............................147
4.1.4 Direito pré-constitucional....................................................150
4.2 OMISSÃO ESTATAL E ADPF........................................................153
4.3 LEGITIMAÇÃO PARA USAR ADPF..............................................160
4.3.1 O veto do inciso II, do §2º, da Lei n. 9.882/99....................165
4.4 ESPÉCIES DE ADPF......................................................................168
4.5 A SUBSIDIARIEDADE DA ADPF..................................................173
4.6 A MANIPULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADPF (O ARTIGO 11 DA LEI 
N. 9.882/99).......................................................................................179
4.7 A ABERTURA DEMOCRÁTICA DO CONTROLE CONCENTRADO 
DE CONSTITUCIONALIDADE...........................................................186
4.8 CONCLUSÕES...............................................................................189
REFERÊNCIAS...................................................................................195
II PARTE - A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMEN-
TAIS NO ÂMBITO INTERNACIONAL — EM BUSCA DA EFETIVI-
DADE DAS SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DI-
REITOS HUMANOS..........................................................................211
1 INTRODUÇÃO................................................................................211
2 A INTERAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS INTERNACIONAIS E RE-
GIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS...............212
2.1 A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS..212
2.1.1 Órgãos e Mecanismos de Controle dos Direitos Humanos à 
Nível Internacional..........................................................................219
2.1.2 A Interação entre os sistemas internacionais e regionais 
de proteção dos direitos humanos................................................224
2.2 OS DIREITOS HUMANOS NA AMÉRICA LATINA......................233
3 O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS..248
3.1 ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREI-
TOS HUMANOS..................................................................................248
3.1.1 A Comissão Interamericana..................................................249
3.1.2 A Corte Interamericana de Direitos Humanos................250
3.1.3 As sentenças da Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos......................................................................................................252
3.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A ADESÃO DO BRASIL À JU-
RISDIÇÃO DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMA-
NOS.....................................................................................................253
4 A EXECUÇÃO DAS REPARAÇÕES INDENIZATÓRIAS NO ÂM-
BITO DAS SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA NO BRA-
SIL.......................................................................................................256
4.1 ASPECTOS GERAIS DA EXECUÇÃO DAS SENTENÇAS NOS “ES-
TADOS”...............................................................................................256
4.1.1 A distinção entre sentença estrangeira e sentença inter-
nacional e a (des)necessidade de homologação das sentenças da 
Corte Interamericana pelo STJ....................................................259
4.1.2 O procedimento interno de execução das condenações in-
denizatórias......................................................................................265
4.2 MECANISMOS ADMINISTRATIVOS E PROPOSTAS LEGISLATI-
VAS REFERENTES À EXECUÇÃO DAS SENTENÇAS DA CORTE IN-
TERAMERICANA NO BRASIL...........................................................272
5 O MECANISMO DE SUPERVISÃO DO CUMPRIMENTO DAS 
SENTENÇAS DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HU-
MANOS — EM BUSCA DA EFETIVIDADE DO SISTEMA............276
5.1 PROCEDIMENTOS DA CORTE INTERAMERICANA PARA A SU-
PERVISÃO DO CUMPRIMENTO DE SUAS SENTENÇAS................279
5.2 A EXPERIÊNCIA DO SISTEMA EUROPEU DE DIREITOS HUMA-
NOS: A SUPERVISÃO DAS SENTENÇAS PELO COMITÊ DE MINIS-
TROS...................................................................................................279
5.3 POR UMA METODOLOGIA COMPARATIVA OBJETIVANDO A 
PROPOSIÇÃO DE MODIFICAÇÕES AO SISTEMA DE SUPERVISÃO 
DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS DA CORTE IDH..................282
5.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE PROPOSTAS DE MODIFICAÇÃO AO 
MECANISMO DE SUPERVISÃO DE SENTENÇAS DA CORTE IDH À 
LUZ DA METODOLOGIA EXPOSTA.................................................285
REFERÊNCIAS..................................................................................292
11
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
APRESENTAÇÃO
O trabalho que apresentamos agora é resultante da soma 
dos nossos esforços individuais. As duas partes que o com-
põem foram elaboradas separadamente. A idéia de uni-las 
surgiu depois de inúmeras conversas onde percebemos a se-
melhança dos nossos objetos de estudo de então. 
Assim foi possível esta empreitada pelo caráter dogmático 
dos dois estudos e, principalmente, pela identifi cação temá-
tica: a preocupação com a efetividade dos direitos humanos 
sob a ótica jurídica. Mais especifi camente, o trabalho – já no 
singular – é marcado pela abordagem dos aspectos referentes 
à justiciabilidade desses direitos no plano do direito nacional 
e internacional. Desta forma está presente no seu desenvol-
vimento aquela que talvez seja a grande questão jurídica dos 
direitos humanos na atualidade, a relativa tensão entre os 
discursos de soberania estatal e proteção internacional de 
direitos. 
 A primeira parte deste livro foi produzida entre os anos 
de 2007 e 2008 junto ao programa de pós-graduação em ci-
ências jurídicas da Universidade Federal da Paraíba, sendo 
apresentada e aprovada como dissertação de mestrado na 
área de concentração em Direitos Humanos do referido pro-
grama. Apenas pequenas alterações no texto (na maior parte 
supressões) diferenciam esta versão da apresentada à banca 
de professores. 
12
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 Estão no texto, portanto, marcas do trabalho de um pes-
quisador iniciante. No que diz respeito ao estilo, certo “peso” 
na leitura pode ser notado pelo excesso de citações. Refe-
rente ao conteúdo, há na idéia de neoconstitucionalismo a 
exclusão de autores alemães que hoje certamente estariam 
presentes como Esser, Engish, Kaufmann, dentre outros.
Por outro lado, a segunda parte aborda a questão da prote-
ção internacional dos direitos humanos fundamentais, com 
ênfase na criação de sistemas regionais - especifi cadamente 
o Sistema Interamericano de Direitos Humanos - por ser o 
sistema regional que possuijurisdição sobre o Brasil. Nes-
te sentido, serão tecidas considerações à luz da doutrina de 
maior vanguarda no Direito Internacional atual, sobre a exe-
cução e a supervisão das sentenças da Corte Interamericana 
de Direitos Humanos, realizando-se um estudo aprofundado 
sobre a execução das sentenças no Brasil, bem como sobre 
o próprio mecanismo de supervisão do cumprimento destas 
decisões no âmbito da Organização dos Estados Americanos.
Estes escritos foram desenvolvidos desde o ano de 2007 
até 2010, e refl etem um estágio inicial de investigação sobre 
a Corte Interamericana. Certamente após a conclusão da tese 
de doutorado que está sendo desenvolvida para apresentação 
no programa de Doutorado em Direito na Universidade de 
Salamanca, na Espanha, trará maiores aprofundamentos, e 
também novas idéias (e quem sabe até idéias contrárias ao 
aqui exposto). A prática investigativa e a curiosidade sobre 
os meios políticos e jurídicos que permeiam o tema da execução 
13
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos 
estão nos mostrando novos “insights” sobre o tema, que se-
rão brevemente publicados.
 Ainda sobre o texto da segunda parte, justifi ca-se esta 
investigação, posto que existe um grande percentual de sen-
tenças atualmente em status de “cumprimento de sentença” 
(em média de 85% a 95%), ou seja, não foram cumpridas in-
tegralmente pelos Estados condenados, denotando-se que 
algo não se encontra perfeitamente ajustado, em termos de 
efi cácia, no próprio sistema. Este talvez seja o elo de ligação 
das duas partes, posto que ambas buscam a utilização de 
novos instrumentos jurídico-políticos na luta pela proteção 
dos direitos humanos fundamentais, para que estes direitos 
possam sair do mero aspecto dogmático e fl uir nas vias do 
judiciário. É na busca pela justiciabilidade destes direitos que 
parte esta obra, com base no pensamento mais moderno do 
Direito Constitucional e do Direito Internacional.
15
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
PARTE I - JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SO-
CIAIS E ARGUIÇÃO D E DESCUMPRIMENTO DE 
PRECEITO FUNDAMENTAL À LUZ DO PARADIG-
MA NEOCONSTITUCIONALISTA
Mário Sérgio Falcão Maia
1 INTRODUÇÃO
A partir da segunda metade do século passado, o consti-
tucionalismo será caracterizado pela existência de Constitui-
ções que tentam, de maneira paradoxal, ultrapassar a dicoto-
mia juspositivismo-jusnaturalismo positivando valores. Essas 
Constituições buscam superar o paradigma positivista sem 
retornar ao jusnaturalismo, aproveitando o grau de certeza 
(segurança jurídica) alcançado em tempo de positivismo. 
Desde então, pode-se falar em uma irradiação da Cons-
tituição, baseada na necessidade de se ultrapassar o para-
digma liberal-positivista. O novo modelo vai além daquele 
criado pelas Constituições sociais da primeira metade do sé-
culo XX (como o visto no Brasil a partir da Constituição de 
1934) adicionando, como aspecto fundamental, a questão da 
democracia, em uma tentativa de evitar o totalitarismo que 
foi visto, em alguns casos, em épocas de constitucionalismo 
social.
Esse paradigma social e democrático vem sendo chama-
do — a partir de contribuições da Itália e da Espanha — de 
16
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 neoconstitucionalismo. É fruto das refl exões relacionadas às 
construções teóricas do Estado Democrático de Direito. For-
ma um todo complexo, composto de idéias originadas nas 
mais diferentes culturas jurídicas. 
É característica desse novo momento constitucional a re-
formulação de toda a teoria dos direitos humanos fundamen-
tais, que passa a se basear na idéia de dignidade humana e, 
conseqüentemente, na igualdade material. Como não pode-
ria deixar de ser, os direitos humanos fundamentais sociais 
passam por uma reformulação teórica que tenta dar conta da 
complexidade das questões sociais na atualidade. Dessarte, 
estão na pauta de trabalho desde as questões econômicas até 
as questões relativas à estrutura e ao papel do Estado, que 
se vê enfraquecido em época de capital em virtuoso e livre 
movimento; em época de especulação monetária. 
Dentro desse contexto de desenvolvimento teórico, não 
faltam refl exões sobre a concretização dos direitos sociais 
constitucionalmente garantidos e sobre o papel do judiciário 
nesse processo. Isso signifi ca dizer que também se buscam 
instrumentos de cobrança efi cazes, capazes de realizar as 
promessas de modernidade positivadas. 
Atualmente, quando se trata da justiciabilidade de direi-
tos nos Estados constitucionais periféricos, o desafi o con-
centra-se na garantia de efetividade dos direitos sociais, ou 
ainda, em uma perspectiva mais ampla, nos direitos coleti-
vos lato sensu. Apesar do quadro ainda defi ciente, o processo 
de aumento da densidade jurídica das normas que, desde o início 
17
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
do século passado positivaram nas Constituições os direi-
tos sociais, já está bastante claro. Esse amadurecimento 
jurídico pode ser percebido através de diferentes refl exões 
— e a partir de diferentes culturas jurídicas —, de autores 
como Silva (2000), Bonavides (2006), Canotilho (2000) e 
Alexy (1997). 
Nesse sentido, uma das questões fundamentais da dog-
mática constitucional contemporânea é a da viabilização de 
instrumentos processuais adequados à justiciabilidade dos 
direitos sociais. Essa questão é atualmente enfrentada tanto 
no âmbito internacional, quanto no âmbito interno dos dife-
rentes Estados Democráticos e Sociais de Direito, e reveste-
-se de fundamental importância, principalmente se se en-
tende que a análise do processo (constitucional) ultrapassa 
a mera questão instrumental, que tem a ver com a própria 
latitude da defesa e concretização de direitos.
Diga-se por sua vez que, até aqui, para se efetuar essa 
justiciabilidade, tem-se utilizado de estratégia inteligente, 
mas ainda não ideal: trata-se da utilização de instrumentos 
jurídico-processuais de perfi l liberal-individualista para a co-
brança de efetividade dos direitos sociais. Tal tática baseia-se 
no argumento da indivisibilidade de direitos. Faz-se necessá-
rio, então, buscar instrumentos capazes de levar ao judiciá-
r io - principalmente aos Tribunais Constitucionais e seme-
lhantes - as questões de caráter coletivo com maior agilidade, 
sob pena de se aumentar aind a mais a defasagem no que diz 
respeito ao acesso à justiça em países como o Brasil.
18
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 É, nesse contexto, que foi promulgada a Constituição bra-
sileira de 1988, na esteira de todo o desenvolvimento teórico 
ocorrido depois da Segunda Guerra Mundial. O constituinte 
brasileiro, atento a essa realidade, constrói uma Constitui-
ção material fundada na dignidade da pessoa humana (Art. 
1º, III) e no respeito e promoção dos direitos fundamentais, 
sendo a Constituição contemplada com um amplo rol dos 
mesmos, em título próprio (II) e espalhados por todo o texto 
constitucional. 
Diferentemente do que acontece em outros sistemas 
constitucionaispositivos — o da Alemanha e EUA, por exem-
plo —, no Brasil, os direitos sociais formalmente compõem 
o quadro dos direitos fundamentais (Título II, Capítulo II). 
Além disso, estes, juntamente com os direitos liberais, pos-
suem efi cácia reforçada possuindo “aplicação imediata” (Art. 
5º, §1º). Pode-se dizer, então, que a Constituição brasileira 
atual, além de positivar direitos, preocupa-se fundamental-
mente também em torná-los efetivos.
Indicativa também dessa vontade-necessidade de rea-
lizar-se da Constituição brasileira é a presença de diversos 
instrumentos processuais aptos à realização da cobrança de 
efetividade de direitos na farmacologia constitucional brasi-
leira, como o habeas corpus e o mandado de segurança. Além 
destes tem destaque os novos instrumentos expressamen-
te postos para combater a omissão estatal (responsável em 
grande parte pela falta de efetividade dos direitos sociais). É 
esse o importante papel de instrumentos jurídico-processuais 
19
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitu-
cionalidade por omissão e a arguição de descumprimento de 
preceito fundamental. 
Esse último instrumento é objeto de estudo deste estudo 
que se apresenta. Apesar de previsto pelo texto constitucio-
nal original, já em 1988, a arguição de descumprimento de 
preceito fundamental (ADPF) somente foi regulamentada 
através da Lei n. 9.882 em 1999. A ADPF nasce para garantir 
a efetividade do núcleo (grupo mais importante de direitos) 
da nossa Lei Maior atual. Esse núcleo foi chamado justamen-
te de preceitos fundamentais, em uma construção adequa-
da à nova teoria constitucional que entende a Constituição 
como uma unidade composta de regras e princípios. Assim, a 
ADPF permite que se acione diretamente o Supremo Tribu-
nal Federal brasileiro em caso de lesão (ou ameaça) a preceito 
fundamental, resultante de ato do poder publico (Art. 1º, da 
Lei n. 9.882). 
A jurisprudência, em torno das particularidades e poten-
cialidades do novo instrumento, começa a se formar. Porém, 
pode-se afi rmar que apesar de alguns casos paradigmáticos, 
a relação entre a ADPF e a justiciabilidade dos direitos sociais 
ainda não foi sufi cientemente aprofundada nem no âmbito 
da doutrina, e nem no âmbito da jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal.
O objetivo deste trabalho é, portanto, verifi car a existên-
cia de elementos contidos na Constituição brasileira de 1988 
e na Lei n. 9.882 que permitam afi rmar-se a adequação desse 
20
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 instrumento processual de cobrança a um uso específi co: a 
concretização dos direitos sociais contidos na Constituição 
brasileira atual. 
Para isso, foi necessário primeiro investigar e analisar 
as bases teóricas que serviram de lastro ao trabalho de pes-
quisa, ou seja, foi necessário pôr todo o referencial teórico à 
luz do qual foram analisados os aspectos legais-processuais. 
Trata-se da análise do neoconstitucionalismo como uma 
construção teórico-fi losófi ca que tenta dar conta da realida-
de do Estado Democrático de Direito contemporâneo. Nesse 
sentido, merece destaque a tentativa de conceituar esse novo 
paradigma, atentando principalmente para a construção de 
uma nova teoria dos direitos humanos fundamentais sociais 
e para o papel da ponderação na concretização desses direi-
tos.
Em seguida, passou-se a verifi car, de maneira geral, a re-
lação existente entre justiciabilidade dos direitos sociais e 
controle de constitucionalidade. Para tanto, buscou-se con-
ceituar justiciabilidade e apontar os principais problemas 
teóricos a serem enfrentados no sentido de se construírem 
alternativas ao modelo liberal-individualista (ainda em voga 
nos dias atuais). Além disso, foi necessário ressaltar a im-
portância da justiciabilidade dos direitos sociais via controle 
de constitucionalidade em tempos de irradiação do direito 
constitucional. 
Por fi m, teve-se que analisar a Argüição de Descumpri-
mento de Preceito Fundamental em seus vários aspectos, 
21
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
sempre com base na lei regulamentadora (9.882) e na Cons-
tituição Federal de 1988. Foi esse estudo detalhado que per-
mitiu que, ao fi nal, fossem apontados quais os elementos 
possibilitaram a afi rmação da adequação desse instrumento 
jurídico à justiciabilidade dos direitos sociais, em outras pa-
lavras, foi a partir dessa investigação minuciosa que se pôde 
chegar aos resultados conclusivos dessa pesquisa.
Assim, o trabalho encontra-se estruturado da seguinte 
forma: 1) neoconstitucionalismo e direitos sociais, 2) justi-
ciabilidade dos direitos sociais e controle de constituciona-
lidade e 3) Argüição de descumprimento de preceito funda-
mental.
2 NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS SO-
CIAIS
Uma história bas tante conhecida: o iluminado homem 
moderno, em nome da liberdade, igualdade e fraternidade, 
revoluciona a política e faz nascer um modelo estatal carac-
terizado pela separação dos poderes e proteção dos direitos 
individuais. Tem início a era dos direitos (BOBBIO, 1992), 
que, inspirada na vontade geral rousseauniana, vai garantir a 
supremacia da lei e, consequentemente, consagrar o Estado 
de Direito Legislativo.
É difícil entender como esse homem racional comete as 
barbaridades vistas na Europa e Ásia, no período de guerra 
22
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 na primeira metade do século XX. É, a partir do momento 
de refl exão do Pós-guerra, que começam a ser debatidas as 
idéias que, mais tarde, seriam agrupadas sob o rótulo — ain-
da em construção — de neoconstitucionalismo.
As constituições do Pós-guerra, principalmente, aquelas 
do inicio dos anos setenta do século passado1, trazem, no seu 
corpo, os refl exos desse momento histórico. Ao contrário das 
constituições liberais, que atingem o ápice da sua juridicida-
de sob o signo do positivismo, as constituições contemporâ-
neas caracterizam-se pela sua abertura aos valores, que são 
positivados. 
A formalidade das constituições liberais é substituída 
pela materialidade das constituições democráticas surgidas 
no Pós-guerra2. Assim, o Estado Legislativo de Direito dá 
lugar ao Estado Constitucional ou Democrático de Direito, 
que pretende, de uma maneira paradoxal, ultrapassar o posi-
tivismo jurídico, positivando valores, ou seja, aproximando 
o direito da moral.
Nesse sentido, são as contribuições de Dworkin (2002), 
Alexy (1997) e Canotilho (2000) que permitem entender o 
direito (e a Constituição) como um todo composto não 
só de regras, mas também de princípios. Somando a isso, 
1 Como exemplos, podem-se citar as constituições da Espanha (1978), Portugal (1976), 
Brasil (1988) e Colômbia (1991).
2 Essa materialidade já podia ser encontrada desde as constituições sociais do México 
(1917) e da Alemanha (1919), porém, nesse momento, o positivismo ainda era dominante.
23
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
esses últimos (princípios) possuem uma redação mais aber-
ta e atuam como verdadeiras “janelas”, possibilitando o 
arejamento da pirâmidenormativa do positivismo. Assim, 
Dworkin (2002) vai afi rmar que uma Teoria Geral do Direito 
irá assentar-se em uma teoria moral e política mais geral.
É, a partir daí, que se pode entender as palavras de Faralli 
(2006, p. 11), quando afi rma que:
[…] a crise do positivismo jurídico levou à superação da 
rígida distinção entre direito e moral e à conseqüente 
abertura do debate fi losófi co-jurídico contemporâneo 
aos valores ético-políticos. Essa abertura teve vários re-
sultados, dentre os quais os mais signifi cativos parecem 
ser as chamadas teorias constitucionalistas ou neocons-
titucionalismo e a nova teoria do direito natural.
Porém, essa necessária ligação entre direito e moral é con-
testada dentro do próprio neoconstitucionalismo. Assim, 
fi ca evidenciada a pluralidade de correntes dentro do pensa-
mento neoconstitucionalista. 
Como exemplo, temos as palavras de Sanchís (2007, p. 
268), afi rmando que “frente a lo que piensan algunos consti-
tucionalistas, yo no creo que la Constituicíon material o sus-
tantiva venga a cancelar la separación conceptual entre de-
recho y moral”. Também, nesse sentido, posiciona-se Pulido 
(2007, p. 302), sustentando que defender a tese do neocons-
titucionalismo não signifi ca necessariamente aceitar a idéia 
de Constituição como um sistema axiológico independente 
de seu texto.
24
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 A partir dessa diferença fundamental, é possível identifi -
car a existência de duas abordagens neoconstitucionalistas, 
que têm em comum a crítica aos modelos teóricos liberais 
tradicionais. 
Maia (2008, p. 216) vai identifi car a primeira corrente 
como sendo não positivista e tendo como autores principais 
(na versão que vai chamar de continental) Robert Alexy, Gus-
tavo Zagrebesky, Alfonso Garcia Figueroa e Santiago Sastre 
Ariza. Já a segunda corrente será caracterizada por Maia pela 
existência de pontos de contato entre o neoconstitucionalis-
mo e o positivismo inclusivo3 e cita como autores principais 
Luis Pietro Sanchís e José Juan Moreso, que dialogam com 
teóricos italianos vinculados a uma tradição positivista como 
Paulo Comanducci, Susanna Pozzolo e Ricardo Guastini. 
Nesse contexto, foi possível repensar a dicotomia moderna 
ser-dever ser que, juntamente com o “descobrimento” da His-
tória (historicismo), levará a humanidade a mais uma refl e-
xão crítica em torno do positivismo (STRAUSS, 2000), tendo 
como momento representativo dessa refl exão o Pós-guerra.
Sob essa infl uência pós-positivista, pode-se avançar na 
formulação de uma teoria do direito, ao mesmo tempo, nor-
mativa e conceitual (DWORKIN, 2002, p. 8). Nesse caso, a 
ciência jurídica despede-se da pretensa neutralidade positi-
vista, sai de uma posição contemplativa em relação ao seu 
3 A tese central do positivismo inclusivo vai afirmar que, quando os juízes apelam a 
determinados estândares morais na resolução do caso concreto, eles estão incorporando 
esses conteúdos morais na composição do direito juridicamente válido. DUARTE; POZZOLO 
(2006)
25
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
objeto de estudo e passa a ter consciência do seu papel cria-
dor.
2.1 EM BUSCA DE UM CONCEITO E DE CARACTERÍS-
TICAS BÁSICAS 
A refl exão e desenvolvimento teórico em torno do neo-
constitucionalismo dão-se, inicialmente, na Espanha e na 
Itália e, atualmente, estão prese ntes também — com bastan-
te força— em vários países da América Latina, como o Brasil, 
a Argentina, a Colômbia e o México. 
O termo neoconstitucionalismo foi utilizado pela pri-
meira vez por Susanna Pozzolo, em 1998, para “denominar 
um certo modo antijuspositivista de se aproximar o direi-
to” (DUARTE; POZZOLO, 2006. p. 77). Carbonell (2007, p. 
9-11), após ressaltar a recente tentativa de conceitualização 
do termo neoconstitucionalismo e a ainda escassa produção 
de estudos sobre o tema, afi rma que existem pelo menos três 
níveis de análise a que convêm considerar.
O primeiro diz respeito aos textos constitucionais e re-
laciona o neoconstitucionalismo à tentativa de explicar um 
conjunto de textos constitucionais surgidos depois da Se-
gunda Guerra Mundial. 
O segundo refere-se às práticas jurisprudenciais que fo-
ram profundamente modifi cadas com a entrada em vigor das 
Constituições materiais. 
26
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 Por fi m, remete o autor aos desenvolvimentos teóricos 
novos, que partem não só dos dois pontos elencados ante-
riormente, mas também se desenvolvem em regiões de fron-
teira — com o positivismo inclusivo, por exemplo. Ainda, se-
gundo ele, é esse desenvolvimento teórico que irá contribuir 
para explicação e criação do Direito (fenômeno jurídico). 
Ainda sobre o tema, Sanchís (2007, p. 289) afi rma que o 
neoconstitucioanlismo é uma nova “cultura jurídica”, ou pelo 
menos uma “teoria do direito”. Ahumanda (apud PULIDO, 
2007, p. 289) diz que o termo neoconstitucionalismo está 
ligado ao novo paradigma do Estado Democrático de Direito 
e ainda que o termo faz referência a “un modelo de perfi les 
todavia confusos que ha obligado a la revisión de la fi losofi a 
del derecho”. 
Figueroa (apud PULIDO, 2007, p. 289-290) fala do neo-
constitucionalismo como uma nova corrente ou um novo pa-
radigma que escapa aos rótulos tradicionais e que é capaz de 
superar a já esgotada dialética positivismo-jusnaturalismo.
Por fi m, Lopero (apud MOREIRA, 2008, p. 21) diz:
Na teoria recente parece consolida-se o uso da expressão 
Neoconstitucionalismo para designar um conjunto de 
transformações operadas na prática e na compreensão 
dos ordenamentos jurídicos contemporâneos; inovações 
que na opinião de alguns autores permitem falar em um 
novo paradigma do direito. 
27
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Pode-se dizer que o neoconstitucionalismo representa 
um novo paradigma do direito formado a partir de diferentes 
propostas fi losófi co-teóricas4 e que tem como ponto de par-
tida a refl exão pós-positivista, iniciada na segunda metade 
do século XX. Além disso, deve-se dizer que o eixo de liga-
ção dessas diferentes propostas está no Estado Constitucio-
nal (Democrático) de Direito, que irá fornecer os elementos 
capazes de aglutinar diferentes pensamentos formulados a 
partir de diferentes culturas jurídicas. 
Assim, deve-se entender esses elementos como verdadei-
ros pressupostos do neoconstitucionalismo. Estão relaciona-
dos ao protagonismo reforçado das constituições — e, mais 
especifi camente, dos direitos fundamentais — nas comple-
xas sociedades contemporâneas. 
São eles: a existência de uma (1) constituição material 
e (2) garantida (SANCHÍS, 2007, p. 213). É, a partir desses 
dois elementos, que se pode falar no (3) entendimento do 
direito como composto de regras e princípios, no conseqüen-
te (4) uso da ponderação como técnica de interpretação e, 
fi nalmente, (5) na afi rmação da inexistência de um mundo 
político totalmente imune à infl uência constitucional, ou 
seja, pode-se afi rmar que não existe processo político liberto 
da Constituição.
Feito todo este caminho torna-se fácil entender o uso de 
uma grande variedade de palavras na tentativa de uma 
4 Sobre a fragilidade da fronteira existente entre filosofia e teoria do direito em tempos pós-
positivistas,ver Rabenhortst (1998, p. 77-94).
28
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 conceituação do neoconstitucionalismo. Este é, na verda-
de, um sintoma dessa multiplicidade de propostas agrupa-
das sob a mesma denominação. Porém, fi ca claro que, sob 
esse rótulo, estão reunidas as refl exões teóricas que buscam 
desenvolver um novo quadro de referências capazes de dar 
conta das mudanças geradas pelo Estado Democrático de Di-
reito.
Resta esclarecer qual o signifi cado de “constituição mate-
rial” e “garantidas”, aqui utilizadas. Afi rmar a existência de 
uma constituição material é dizer que vai além de estabelecer 
competências e de separar os poderes públicos. Já dizer que é 
garantida signifi ca que se leva a sério o conteúdo constitucio-
nal e, conseqüentemente, existem instrumentos de cobrança 
adequados (em tese ao menos). 
2.2 A “INVASÃO” DA CONSTITUIÇÃO
A conseqüência mais importante do paradigma neocons-
titucionalista é a chamada invasão da Constituição, que 
consiste em uma irradiação do direito constitucional para 
áreas às quais, tradicionalmente (no liberalismo), o mesmo 
não alcançava. Assim, pode-se falar em sobreinterpretação 
constitucional capaz de proporci onar a evocação direita dos 
direitos fundamentais (inclusive sem a atuação do legislador 
ordinário). 
29
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Essa sobreinterpretação pode ser entendida como sendo 
um produto da nova hermenêutica constitucional capaz de 
conformar “as estruturas reais de poder à matéria constitu-
cional jusfundamental” (MOREIRA, 2008, p. 81). Trata-se, 
em verdade,de uma interpretação extensiva da Constituição 
a partir da qual são extraídas normas implícitas idôneas para 
regular qualquer aspecto da vida social e política (GUASTINI, 
2005, p. 54).
Dessa forma, todo o direito infraconstitucional — civil, 
penal, processual, etc. — tem de ser reinterpretado de acor-
do com a Constituição. É também esse efeito irradiante, que 
se baseia na supremacia dos direitos fundamentais, que irá 
ser responsável pelo rompimento da fronteira rígida exis-
tente anteriormente entre o jurídico e o político. Em outras 
palavras, impõe limites e prescreve objetivos para todos, in-
clusive para o legislador democraticamente eleito.
O início do desenvolvimento teórico desse poder de irra-
diação da Constituição deu-se na Alemanha, com o famoso 
caso Lüth5, apontado por Alexy (2008, p. 72) como um ver-
dadeiro Big Bang na expansão de conteúdos materiais cons-
titucionais. De fato, desde então, os direitos fundamentais 
penetraram diretamente nas relações existentes entre 
5 O que estava em discussão era a legitimidade de um boicote contra um filme dirigido 
pelo cineasta Veit Harlan, que tinha um passado nazista. O movimento foi organizado 
pelo presidente do clube de imprensa de Hamburgo, Erich Lüth, em 1950. A produtora 
do filme consegue, na justiça, que o boicote termine, porém, Lüth vai interpor recurso 
(queixa constitucional). O Tribunal Constitucional acolhe o recurso, fundamentando-se no 
entendimento de que as cláusulas gerais do direito privado têm de ser interpretadas à luz 
da ordem de valores que fundamentam a Constituição.
30
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 particulares, permitindo a reformulação da dogmática li-
beral, que se caracterizava também pela existência de uma 
fronteira rigorosa de separação entre o público e o priva-
do.
Outro desenvolvimento fundamental para o neoconsti-
tucionalismo, necessário, no desenvolvimento da idéia de 
irradiação dos direitos fundamentais e diretamente relacio-
nados a esse caso, foi a ponderação. O tribunal alemão utiliza 
da ponderação, para, mais uma vez, ultrapassar o paradigma 
liberal, no sentido de propor uma alternativa a simples sub-
sunção6 — adequada ao tudo ou nada das regras. Apoiando-
-se no caráter principiológico/axiológico e na consequente 
abertura em termos de redação dos direitos fundamentais, 
a Corte utiliza-se da ponderação, para decidir em um caso 
concreto de choque de direitos (princípios), qual deles deve 
prevalecer.
2.2.1 Consequências relativas aos direitos sociais 
A partir desse novo contexto, pode-se afi rmar que não 
existe mais conteúdo meramente programático nas consti-
tuições e que os princípios, tanto quanto as regras, são juri-
dicamente vinculantes. 
6 “A perspectiva subsuntiva, ou silogística, entende que a norma geral constitui a premissa 
maior, dentro da qual o caso concreto coloca-se como premissa menor, possibilitando a 
decisão.” (ADEODATO, 2007, p. 224) Também interessante perceber essa perspectiva 
silogística nas palavras de Canelutti (2002, p. 86) quando afirma que “(...) o feito do juiz, 
como já dissemos, consiste em transformar a lei ditada, em geral, para categorias inteiras 
de casos, em uma lei especial para o caso particular”. 
31
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
No Brasil, essa afi rmação se fundamenta no aprofunda-
mento do trabalho teórico de autores como Silva (2000) e 
Bonavides (2004). Trata-se em verdade de afi rmar a juridi-
ci dade das normas programáticas, buscando-se construir 
um referencial teórico capaz de afi rmar uma efi cácia positiva 
desse tipo normativo, ou seja, trata-se de ir além da efi cácia 
negativa, já amplamente aceita no caso das normas progra-
máticas, e buscar alternativas de cobrança de efetividade dos 
direitos sociais. 
Assim é possível, inclusive, se falar em direitos subjeti-
vos decorrentes de uma interpretação e aplicação direta das 
normas programáticas a exemplo do que acontece, já com 
relativa frequência no Brasil, quando o judiciário garante o 
acesso a medicamento e/ou tratamento de saúde para indiví-
duos materialmente carentes (RE 271.286). Certamente que 
para a caracterização dessa situação excepcional, depende-se 
sempre da análise do caso concreto. 
Assim, não existe lei que escape ao controle de constitu-
cionalidade, como não há o que possa ser considerado como 
“questões políticas” apenas (GUASTINI, 2005, p. 54). Essa 
afi rmação ecoa de maneira especialmente profunda sobre a 
teoria dos direitos sociais fundamentais. Para se entender o 
porquê, deve-se voltar um pouco na história. 
As constituições do México (1917) e da Alemanha 
(1919) — no caso do Brasil, 1934 — tiveram o mérito de 
positivar, no topo do ordenamento jurídico-positivo, os 
chamados direitos sociais, cujo conteúdo-base é fruto das 
32
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 lutas empreendidas por aqueles que não se benefi ciaram da 
liberdade formal do Estado Liberal clássico.
Portanto, esses direitos que foram gerados no século 
XIX e paridos no início do século XX dão início ao chamado 
Constitucionalismo Social, caracterizado pela positivação do 
compromisso fi rmado entre duas classes antagônicas: a bur-
guesia e o proletariado. Essas Constituições são a certidão de 
nascimento do que se convencionou chamar de direitos de 
segunda geração, com base na lição de Marshall (1967). 
Não se pode esquecer, no entanto, que o Constituciona-
lismo Social tem início em uma era de prestigio positivista 
que somente seria realmente abalado em meados do mesmo 
século (XX). Assim o que se tinha era que uma situação de 
simbiose entre o positivismojurídico e o Estado liberal, isso 
apesar da origem deste ultimo ser ligada a toda uma tradição 
jusnaturalista e iluminista.
As normas de direitos sociais, caracterizadas pela fór-
mula de compromisso e pela redação aberta e de forte car-
ga axiológica, não podiam prosperar em época de direito 
“puro” (KELSEN, 1996, p. 1); em uma época de formalismo 
extremo. Foi negada então a juridicidade dos direitos sociais 
constitucionalmente positivados e afi rmada a sua programa-
ticidade. As normas positivadoras do compromisso fi rmado 
entre a burguesia e o proletariado seriam apenas orientações 
dirigidas ao legislador, um catálogo de boas intenções.
33
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Portanto, tendo-se como base o novo paradigma neo-
constitucionalista, foi possível ultrapassar a programatici-
dade e afi rmar a juridicidade das normas de direitos sociais, 
mediante o prestígio adquirido pelos princípios dentro da di-
nâmica do Estado Democrático de Direito. Em verdade, diz-
-se que atualmente os direitos fundamentais têm o caráter 
de princípios e que os princípios, por sua vez, são mandatos 
de otimização (ALEXY, 2004, p. 13). 
Desta forma, tendo como ponto de partida essa nova rea-
lidade, pode-se recorrer à jurisdição constitucional, que, va-
lendo-se da ponderação no caso concreto, busca meios para 
a realização das promessas constitucionalmente positivadas.
 2.3 ALGUMAS QUESTÕES A SEREM ENFRENTADAS 
As grandes mudanças não se dão sem grandes problemas, 
grandes obstáculos. Esse parece ser o caso do neoconstitu-
cionalismo, que encontra difi culdades, principalmente, pelo 
papel de destaque reservado ao Judiciário — na maioria 
dos casos as Cortes Supremas ou Constitucionais – que atua 
como verdadeiro guardião da Constituição e dos direitos 
fundamentais. Portanto, a maior parte dos problemas que 
estão a desafi ar a fi losofi a/teoria do direito contemporânea 
relaciona-se à legitimidade e racionalidade dessa at uação por 
parte do Judiciário. 
34
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 2.3.1 Direitos fundamentais e democracia 
A relação existente entre direitos fundamentais e demo-
cracia, no modelo neoconstitucionalista, é caracterizada por 
uma tensão irremediável (SANCHIS, 2007, p. 287): com efei-
to, pode-se afi rmar que, sob o paradigma do Estado Cons-
titucional, todos os poderes, incluindo os da maioria, estão 
condicionados pela lei, por isso, “en el Estado constitucional 
de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están 
sujetos a la ley ordinária y/o la constitucional” (FERRAJOLI, 
2007, p. 72). 
Também, nesse sentido, já afi rmava Kel sen (2003, p. 150) 
que não se pode falar de soberania de um órgão estatal parti-
cular, já que essa soberania é, no máximo, da própria ordem 
estatal. Assim, o que se tem com o reconhecimento da fun-
damentalidade de alguns direitos e o conseqüente fortaleci-
mento da Justiça Constitucional é o reconhecimento de que 
até os poderes do parlamento cedem à supremacia da Cons-
tituição (BITTENCOURT, 1997, p. 84).
Pode-se dizer, então, que a relação democracia/ direitos 
fundamentais é caracterizada pela existência de uma con-
tradição, uma vez que os direitos fundamentais podem ser 
vistos, ao mesmo tempo, como democráticos (ao garantir 
direitos garante a existência da própria democracia), e não-
-democráticos (pois desconfi am do processo democrático, 
subtraindo da maioria legitimada poderes de decisão), (ALE-
XY, 2008, p. 53).
35
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Com isso, desenha-se a seguinte situação: levar a sério os 
direitos fundamentais signifi ca garanti-los, e isso pressupõe 
o fortalecimento da jurisdição constitucional. Todavia um 
judiciário forte, capaz de impor derrotas às maiorias, apre-
senta-se como um problema (contornável, segundo os ne-
oconstitucionalistas) para a democracia calcada na idéia de 
que todo poder emana do povo (Parágrafo único do Art. 1º da 
Constituição brasileira de 1988, por exemplo).
Uma maneira de se resolver essa contradição é perce-
bendo a diferença existente entre representação política e 
argumentativa do cidadão (ALEXY, 2008, p. 53). Destarte, 
quando se diz que “todo o poder emana do povo”, está-se — 
implicitamente — reconhecendo que o tribunal constitucio-
nal é uma representação popular, diferentemente da repre-
sentação política do parlamento. 
O tribunal constitucional representa o cidadão argumen-
tativamente. Essa leitura é possível, se se percebe, de uma 
maneira realista, o perigo que há, no cotidiano parlamentar, 
de erros graves serem cometidos pela maioria sob a infl uência 
do dinheiro e das relações de poder (lobbies, por exemplo) e, 
em outros casos, de fortes emoções. Considerando-se a situ-
ação acima descrita, um tribunal que se dirige contra as deci-
sões da maioria não estaria se dirigindo contra o povo, mas 
justamente o contrário: estaria atuando em nome do povo, 
contra os seus representantes. Certamente, essa não seria 
uma representação política, e sim argumentativa, porque o 
tribunal constataria a falha no processo político, a partir da 
36
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 consideração de critérios jurídico-humanos e jurídico-funda-
mentais. Essa atuação baseia-se na idéia de que os cidadãos 
“iriam aprovar os argumentos do tribunal se os mesmos acei-
tassem um discurso jurídico-constitucional racional” (ALE-
XY, 2008, p. 54).
Também se deve afi rmar, com Häberle (2002, p. 44-49), 
algo de extrema importância para esse estudo: que ao abrir 
democraticamente o processo constitucional, permitindo “a 
participação de inúmeros segmentos no processo de inter-
pretação constitucional”, a Corte constitucional fortalece-se 
e ganha em legitimidade no âmbito de uma teoria de Demo-
cracia. A partir do pensamento do autor, pode-se dizer que a 
aparente tensão democracia-direitos fundamentais resolver-
-se-ia na medida em que se entende que a democracia é o 
“domínio do cidadão” e que essa democracia do cidadão esta 
muito próxima da idéia que concebe a democracia a partir 
dos direitos fundamentais e não a partir da concepção se-
gundo a qual “o povo soberano limita-se apenas a assumir o 
lugar do monarca.” (HÄRBELE, 2002. p. 38).
Outra maneira de se resolver essa aparente contradição é 
perceber a função republicana da justiça constitucional (ZA-
GREBELSKY, 2007, p. 100), em uma visão adequada a paí-
ses, como o Brasil, que se defi ne como República (Art. 1º da 
Constituição Federal). 
Esse caminho parte do resgate do conceito clássico de re-
pública como sendo algo de todo o povo, não podendo ser de 
uma de suas partes, nem mesmo se essa for a maioria. Essa 
37
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
concepção clássica opõe-se àquela característica dos séculos 
XVII e XVIII, que vai entendê-la como o oposto da monar-
quia. 
Portanto, é um termo que “indica una concepción de la 
vida colectiva”, enquanto que a democracia “es uma especifi -
cación que se refi ere a la concepción del gobierno” (ZAGRE-
BELSKY, 2007, p. 101). Dessa maneira, é possível entender 
a atuação do judiciário comorepublicana, e, portanto, em 
nome de todos. Assim, é possível conciliar a idéia de demo-
cracia, ligada, principalmente, ao parlamento e à idéia repu-
blicana, dentro de um mesmo sistema constitucional.
Desse modo, ao atuar na fi scalização da constituciona-
lidade, os Tribunais estariam atuando em nome de todos. 
Defender a atuação dos tribunais na defesa e concretização 
de direitos fundamentais não signifi ca, pois, sustentar que 
o poder judiciário seja superior ao legislativo, mas sim — 
como disse Hamilton (apud BITTENCOURT, 1997, p. 69) — 
que o poder do povo é superior a ambos (the power of people 
is superior to both). 
A conclusão que se chega ao seguir-se a idéia republicana 
é a que por mais que se deva questionar os limites da atuação 
do Judiciário, a mesma, em teoria, é sempre legítima quando 
o Judiciário atua na defesa e concretização dos direitos fun-
damentais positivados nas Constituições contemporâneas 
em nome do aumento da densidade do principio da dignida-
de humana. 
38
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 Ainda que se deva teorizar sobre os limites dessa atuação 
do judiciário, não se pode esquecer que menos interessante 
do que essa atuação do judiciário é entregar a guarda da nova 
ordem (nacional e internacional) a instituições fi nanceiras 
subtraídas ao controle democrático, lembrando com Portina-
ro (2006, p. 487) que “o risco está, portanto, na transição de 
uma democracia sob a supervisão de juizes constitucionais a 
uma sociedade civil de corporações legais[...]”. 
2.3.2 Das razões para mudar, ou em busca de uma 
razão pós-positivista 
A busca do direito positivo pode ser descrita também 
como a proc ura da segurança (jurídica) (SICHES, 1965, p. 
702-704). Assim, é possível se entender todo o movimento 
de codifi cação do direito que se dá a partir da França pós-
-revolução. Ao transpor os direitos naturais constitucional-
mente declarados para os códigos, estava-se, em verdade, 
em busca de uma segurança que se acreditava ser possível 
somente a partir do trabalho de um legislador racional, ca-
paz de reunir todo o direito (o direito passará mais adiante a 
ser entendido como sinônimo de lei) em um corpo legislativo 
simples e unitário. Através do código, então, se superaria a 
situação de desordem causada pelo acúmulo de normas jurí-
dicas produzidas no decorrer do desenvolvimento histórico.
 Lembre-se ainda que a burguesia revolucionária, rapida-
mente, transforma-se em conservadora, que pretende 
39
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
proteger e fi xar a liberdade (formal) conquistada. Nesse con-
texto, abrem-se as portas para o surgimento do positivismo 
jurídico, entendido como “aquela doutrina segundo a qual não 
existe outro direito que não o positivo” (BOBBIO, 2006, p. 
119), que, entre críticas e elogios, reinará até meados do sécu-
lo passado e que ainda hoje infl uencia fortemente as decisões 
jurídicas. 
Esse positivismo caracteriza-se, dentre outras coisas, pela 
construção de modelos de aplicação do direito (dogmática) 
imunes ao questionamento e, conseqüentemente, à mudan-
ça. Qualquer mudança a ser inserida no sistema deve, neces-
sariamente, partir do legislador. Em outras palavras, trata-se 
do dogma da onipotência do legislador.
Vê-se que essa realidade muda a partir do surgimento do 
Estado Constitucional de Direito, principalmente, no que se 
refere ao rompimento da separação rígida entre o jurídico 
e o político, no âmbito constitucional, e a conseqüente re-
confi guração da atividade do Judiciário através da jurisdição 
constitucional. O destaque já não será mais o legislador (or-
dinário principalmente), passa a ser, em verdade, a própria 
Constituição e seus direitos fundamentais. 
Certamente essa mudança gera alguma insegurança no 
âmbito da teoria “geral” do direito construída em época po-
sitivista e que associa o Direito e a interpretação jurídica a 
idéia de subsunção; de dedução. Ganha-se na atualidade em 
honestidade, já que deixa-se de lado a pretensa neutralidade 
positivista fortemente ligada, como visto, a ideologia liberal. 
40
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 Assim, a atribuição dessa tarefa transformadora da juris-
dição constitucional traz consigo também a necessidade de 
uma justifi cação/explicação/fundamentação mais completa 
e racional das decisões judiciais. Efetivamente, pode-se fa-
lar na existência de um constitucionalismo discursivo, que 
tenta encontrar uma razão possível na argumentação (PE-
RELMAN, 2004), ou seja, na fundamentação das decisões ju-
rídicas e não mais apenas no “processo interpretativo” como 
buscou Savigny. 
Em síntese: considera-se a insufi ciência dos métodos e 
técnicas da hermenêutica jurídica moderna no enfrentamen-
to das complexas questões contemporâneas e a conseqüente 
ligação, atualmente verifi cada, entre hermenêutica e teoria 
da argumentação (CAMARGO, 2003, p. 10). Desta forma é 
possível afi rmar que o esforço de racionalização transfere-se 
do “interpretar” para o “explicar”.
Logo, para que o Judiciário possa fazer uso desse poder 
de interpretação e realização dos direitos fundamentais, ga-
rantidos pela (neo) Constituição, deve explicar muito bem a 
sua maneira de agir, de preferência, utilizando-se de argu-
mentos racionais.
Então, com a abertura neoconstitucionalista à contribui-
ções de base tópico-retórica, a refl exão e a conseqüente de-
cisão em torno dos direitos fundamentais dão-se a partir da 
análise do caso concreto, ou seja, é a partir da ponderação 
que se pode decidir. 
41
DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
2.3.2.1 Ponderação e racionalidade 
Como visto, a ponderação tem papel de destaque dentro 
do modelo neoconstitucionalista. É, a partir dessa técnica 
de interpretação constitucional, que se realizam os direitos 
fundamentais. A grande crítica que se faz à ponderação diz 
respeito à racionalidade do processo, ou melhor, a uma fal-
ta de racionalidade (AMADO, 2007, p. 255), que, em última 
análise, deixaria a realização constitucional nas mãos dos ju-
ízes chamados a analisar o caso concreto. Por conseguinte, 
de acordo com essa crítica, os direitos fundamentais seriam 
reféns da subjetividade dos julgadores.
Na realidade, eliminar toda a discricionariedade das deci-
sões judiciais seria uma tarefa impossível. Contudo, isso não 
diminui a importância da busca de uma racionalidade possí-
vel em torno da ponderação. 
Toda a construção teórica em redor da argumentação ba-
seia-se na utilização de argumentos que possam ser aceitos 
mediante a análise do caso concreto. Esse processo de argu-
mentação deve ser “tão racional quanto possível” (ALEXY, 
2008, p. 130) e tem o objetivo de formar um consenso ra-
cional.
Ainda se deve dizer que outra maneira de se rebater essa 
crítica é taxar os próprios críticos como hiper-racionais, in-
capazes de reconhecer o limite da racionalidade mesma (PU-
LIDO, 2007, p. 317).
42
RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 Alexy (2008, p. 68), buscando defi nir parâmetros para a 
ponderação, afi rma que esse procedimento racional realiza-
-se a partir de um fundamento, que vai chamar de “lei da 
ponderação” e que pode ser posto daseguinte maneira: 
“Quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito 
fundamental, tanto mais graves devem pesar os fundamen-
tos que a justifi cam”.
Como conseqüência lógica dessa lei, tem-se que o pro-
cesso de ponderação pode ser dividido em três passos par-
ciais: no primeiro momento, deve-se comprovar o grau de 
não-cumprimento ou prejuízo de um princípio. Em seguida, 
deve-se comprovar a importância do cumprimento do prin-
cipio em sentido contrário e, fi nalmente, deve-se comprovar 
se a importância do cumprimento do princípio, em sentido 
contrário, justifi ca o prejuízo ou não-cumprimento do outro.
Para se fazer entender melhor, o autor utiliza um exemplo 
colhido junto à jurisprudência alemã, que será utilizado aqui 
devido à sua clareza. Nesse caso, o que está em jogo é o dever 
dos produtores de tabaco de colocar em seus produtos refe-
rências aos perigos do fumo para a saúde. Primeiro, deve-se 
construir uma espécie de tabela capaz de tornar possível uma 
avaliação de intensidade dos argumentos propostos a partir 
dos diferentes pontos de vista possíveis no caso concreto.
No caso específi co, um desses pontos de vista é o dos 
produtores de tabaco, que classifi cam o dever de colocar nos 
seus produtos informações ao público como uma interven-
ção na liberdade de profi ssão. 
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DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Por sua vez, o tribunal vai construir essa tabela de grada-
ção considerando essa intervenção (informação nos produ-
tos), como sendo leve se comparada à outra grave, que seria a 
completa proibição do comércio do tabaco. Então, é possível 
dizer que tudo que estiver fora desses dois extremos repre-
senta uma intervenção média. Com isso, está formada uma 
tabela de gradação triádica, dividida em graus leve, médio e 
grave.
Certamente, essa mesma possibilidade de gradação existe 
com relação aos fundamentos em sentido contrário. No caso 
em análise, o fundamento para se colocar as informações no 
produto está relacionado à proteção da população diante dos 
perigos à saúde causados pelo tabaco, ou seja, trata-se de 
uma fundamentação forte, ou, de peso alto. O que, na tabela 
de gradação, corresponde ao nível “grave”. 
A decisão do tribunal, que afi rma a necessidade de infor-
mação do público sobre os males do cigarro, por conseguinte, 
não viola a liberdade de profi ssão dos produtores de tabaco, 
uma vez que o fundamento de uma intervenção grave justifi -
ca a intervenção leve. Então, considerando a escalação triádi-
ca de gradação, existem nove possibilidades de combinações 
(grave-leve, média-grave, leve-grave, por exemplo). 
Dessas possíveis combinações, seis são capazes de orien-
tar a decisão imediatamente e três indicam uma situação de 
empate. Nesse último caso, trata-se de um espaço de pon-
deração estrutural que se caracteriza pela ausência de man-
damentos ou proibições defi nitivas, delicado e de grande 
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RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 importância para a delimitação dos espaços de atuação do 
Judiciário e do Legislativo.
Esse procedimento racional de ponderação vai permitir 
que a Constituição, com as suas normas de redação aberta 
e com forte carga axiológica, seja concretizada. Na impos-
sibilidade de se defi nir um catalogo de direitos totalmente 
delineados prima facie, busca-se esse delineamento a partir 
de um caso concreto.
2.3.2.2 Concretização da Constituição segundo a teoria 
estruturante de Fr. Müller 
Müller (2008) é mais um autor pós-positivista que se 
preocupa com o desenvolvimento teórico a partir e para o 
Estado Democrático de Direito. Além disso, a teoria estrutu-
rante do direito, desenvolvida pelo autor, (re)afi rma a valida-
de direta e completa de todos os textos de norma através da 
Constituição e baseia-se na análise do caso concreto. Então, 
nesse sentido, o autor pode ser classifi cado como um neo-
constitucionalista.
No entanto, distancia-se desse paradigma, quando afi r-
ma que as críticas feitas até aqui ao positivismo permanecem 
ainda no mundo positivista, e isso se deve ao fato de compar-
tilharem “a ilusão de que os textos nas leis, nas constituições, 
sejam já as normas” Assim, os críticos do velho positivismo 
ainda estão presos ao “antagonismo abstrato entre ser e de-
ver-ser” (MÜLLER, 2007, p. 270- 302).
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DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Adeodato (2007, p. 238), ao analisar a teoria de Müller, 
percebe que o autor vai afastar-se da teoria da argumentação 
(nos moldes da proposta de Alexy, por exemplo), ao declarar 
que a concretização é diferente de silogismo, aplicação, sub-
sunção, efetivação ou individualização concreta do direito a 
partir da norma geral. De acordo com o autor alemão, esses 
critérios seriam heranças do positivismo legalista exegético.
Assim sendo, assumindo o pensamento de Müller, pode-
-se tentar encontrar indícios dessa insufi ciência teórica no 
conceito de efetividade exposto por Barroso (2001) (neo-
constitucionalista brasileiro). 
Conforme esse último, a efetividade representa a “mate-
rialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e sim-
boliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o 
dever-ser normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, 
2001, p. 85). Percebe-se, então, que ainda persiste a distin-
ção entre ser e dever-ser, ou seja, a dicotomia ser-dever-ser, 
uma vez que esses elementos não formam um todo único. 
Também encontramos indícios dessa dicotomia ainda 
existente nas palavras de Sanchís (2007, p. 278), quando 
diz que a ponderação tem o objetivo de construir uma regra, 
para subsumir o caso e que “el ideal de la ponderación es la 
subsunción”. 
De fato, concretizar a constituição signifi ca encarar um 
processo de densifi cação das regras e princípios constitucio-
nais, essa densifi cação, por sua vez, tem o objetivo de tornar 
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RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 possível a solução de problemas concretos a partir da obser-
vação de preceitos constitucionais carentes de signifi cado 
completo em abstrato (CANOTILHO, 2000, p. 1165).
O que o autor alemão vai fazer é desenvolver uma nova 
concepção de efetivação do direito que abrange, simultanea-
mente, os fatores da realidade e da norma, por meio de uma 
estruturação segundo o âmbito da norma e a idéia normativa 
orientadora (programa da norma). 
É, a partir desses elementos, que o jurista vai “conhecer” a 
norma. Desse modo, pode-se falar em uma teoria da geração 
do direito (CHRISTENSEN, 2007, p. 240). Nota-se portanto, 
que enquanto tradicionalmente os autores neocontituciona-
listas, a exemplo de Alexy, buscam a solução para a dicotomia 
moderna no âmbito da fi losofi a (principalmente através da 
relação direito-moral), Müller com a sua teoria estruturante 
vai tentar ultrapassar essa dicotomia de uma maneira mais 
pragmática, transportando a discussão para o campo da teo-
ria (estrutura) da norma.
2.4 EM BUSCA DE UM MODELO DE DIREITOS SO-
CIAIS ADEQUADO 
Pós-positivismo, princípios, ponderação, concretização, 
insegurança, racionalidade, são alguns tópicos encontrados 
com frequência por aqueles que estudam o direito atual. Essa 
multiplicidade de questões é fruto da complexidade caracte-
rística das sociedades contemporâneas. 
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DIREITOSHUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Como visto, a partir do constitucionalismo surgido na 
segunda metade do século passado, fez-se necessária uma 
revisão completa da teoria do direito, que estava adaptada 
ao modelo liberal. Desde muito tempo, constatara-se a in-
sufi ciência da teoria liberal, quando se tratava de dar conta 
das questões envolvendo os direitos sociais (para não falar 
nas demais “dimensões” de direitos). Assim, pode-se dizer 
que existe uma necessidade urgente de se criarem categorias, 
para se pensar os direitos sociais adequadas à nossa realida-
de (COURTIS, 2007, p. 189).
Depara-se, então, com a necessária construção de um 
modelo de direitos sociais, adequado ao constitucionalis-
mo contemporâneo, ou seja, deve-se considerar a abertura 
dos textos que positivam os direitos sociais e, além disso, a 
passagem da teoria “abstrata” de direito liberal para a teoria 
aberta ao concreto dos direitos sociais.
De fato, percebe-se que a abstração que caracterizava os 
direitos individuais expressos nas Constituições revolucio-
nárias modernas não foi capaz de integrar a idéia de que os 
seres humanos são indivíduos concretos, situados na história 
(MARTÍNEZ, 2004, p. 133), assim, a idéia de lei genérica e 
abstrata iluminista, que tinha como fundamento a suposição 
de uma sociedade homogênea, formada por homens “livres 
e iguais”, não faz mais sentido quando se percebe os seres 
humanos e seus complexos e concretos problemas sociais. 
Portanto, uma adequada teoria dos direito sociais vai ne-
cessariamente ter que se preocupar com a análise dos casos 
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RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 concretos a partir dos quais serão entendidas as questões re-
lativas a esse ser humano historicamente localizado. Portan-
to, torna-se relevante o pensar sobre a ponderação. 
Na esteira desse pensamento, Alexy (1997, p. 494) vai 
afi rmar que os direitos sociais defi nitivos que o indivíduo 
possui só poderão ser conhecidos depois de um processo 
de ponderação. De acordo com o modelo proposto por esse 
autor, se, por um lado, não se pode dizer exatamente – de 
maneira abstrata; válida para todas as situações – quais são 
os direitos defi nitivos do individuo, por outro, se é capaz de 
identifi car quais direitos esse indivíduo pode ter, conside-
rando que os direitos defi nitivos só podem ser conhecidos 
depois da análise do caso concreto, após efetuada a ponde-
ração.
O autor vai estabelecer três condições, para que um direi-
to subjetivo social seja garantido defi nitivamente: (1) o prin-
cípio da liberdade fática exige a prestação urgentemente, (2) 
os princípios da democracia e da separação de poderes e (3) 
os princípios materiais contrários são atingidos em medida 
relativamente pequena.
Ressalta ainda o autor que, quando se trata dos direitos 
fundamentais sociais mínimos (como o direito ao mínimo 
existencial), os pré-requisitos acima enunciados já estão sa-
tisfeitos, ou seja, o autor entende o direito ao mínimo exis-
tencial como um direito subjetivo identifi cável prima facie, 
independentemente de qualquer ponderação.
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DIREITOS HUMANOS EM PERSPECTIVA:
desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
Arango (2005, p. 93), baseado em uma perspectiva sul-
-americana, vai enfatizar o caráter de urgência da proteção 
dos direitos sociais em um quadro caracterizado ainda por 
várias omissões estatais absolutas. Com base nisso, vai pro-
por um modelo dos casos extremos, em que pode haver um 
prejuízo grave aos princípios da separação de poderes e da 
democracia (LEIVAS, 2006, p. 113). Arango vai identifi car 
um direito (subjetivo) como sendo “uma posição normativa 
baseada em argumentos válidos e sufi cientes, e cujo não-re-
conhecimento injustifi cado causa dano àquele que é deten-
tor do direito”. Por último, (2005, p. 96), ainda vai tratar do 
caráter de urgência, afi rmando que:
Na maioria das vezes, senão sempre, a importância de 
um indivíduo, de uma situação ou de um objeto só pode 
ser estimada em situações extremas. […] esse fenômeno 
além de ser culturalmente real, é crucial no estabeleci-
mento da objetividade de um juízo baseado em valores, 
que entende as perdas e danos como uma situação con-
trária ao que era esperado e só pode acontecer sob pena 
de violação da Constituição. 
Entende-se, desse modo, que é a idéia de necessidades bá-
sicas7 (em decorrência do principio da dignidade humana), 
7 Aqui, prefere-se a expressão “necessidades básicas” a “mínimo existencial”, em 
decorrência da lição de Potyara (2007, p. 26-27 e 36), que vai afirmar que enquanto o 
básico “expressa algo fundamental, principal, primordial, que serve de base de sustentação 
indispensável e fecunda ao que a ela se acrescenta” o mínimo “nega o ‘ótimo’ de 
atendimento”. Portanto “o básico é a mola mestra que impulsiona a satisfação básica de 
necessidades em direção ao ótimo.” Além disso, vai retirar afirmar que as necessidades 
básicas “estão na base da concretização de direitos fundamentais por meio das políticas 
sociais.”. 
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RODRIGO DE ALMEIDA LEITE - MÁRIO SÉRGIO FALCÃO MAIA 
 aliada à situação de urgência ocasionada, principalmente, 
por uma omissão por parte do Estado, que justifi ca a existên-
cia de direitos sociais subjetivos — mediante a análise de um 
caso concreto — e sua consequente justiciabilidade. 
Pode-se ir mais longe e assegurar que a atuação dos Tribu-
nais na América Latina na concretização dos direitos sociais 
seria legitimada por certo desencantamento com a política 
presente aí, que decorre da existência, ainda na atualidade, 
da pobreza em larga escala na região.
Essa decepção, que legitimaria o Judiciário a atuar na 
concretização de direitos sociais, é semelhante a verifi cada 
na Alemanha depois das barbaridades da II Segunda Guer-
ra, que, por sua vez, garantiu a legitimidade da própria jus-
tiça constitucional materialmente considerada naquele país 
(ROSENFELD, 2007, p. 261). Assim, a atuação mais incisiva 
do judiciário latino americano na realização das promessas 
sociais positivadas encontraria fundamentação na realidade 
social de extrema desigualdade e pobreza.
Garcia (2005, p. 981), como base nas lições de Weber, as-
severa que a ambígua expressão “direitos sociais” pode ser 
enquadrada como direitos subjetivos, mandados constitu-
cionais endereçados ao legislador ou princípios diretores e 
que, nessa ordem, essa escala vai indicar uma ordem decres-
cente em termos de densidade normativa e de potencial de 
exigibilidade. Porém, ainda que se trate de mandados 
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desafios nacionais e internacionais da justiciabilidade de direitos no âmbito teórico e dogmático contemporâneo
 
constitucionais endereçados ao legislador ou princípios di-
retores, é possível que, à luz do caso concreto, origine-se um 
direito subjetivo, devido à força do princípio da dignidade 
humana.
Até aqui, tem-se visto que a ênfase teórica dá-se sobre os 
direitos sociais subjetivos e, talvez, seja esse o principal pro-
blema a ser enfrentado, quando se trata de pensar um mode-
lo teórico adequado aos direitos sociais. É natural que assim 
seja, uma vez que é necessário que se ultrapasse o individua-
lismo característico do direito liberal, cujas respostas não se 
aplicam aos questionamentos