Fontes da Civil Law

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Recaptulando	a	aula	passada:
Família	Romano-germânica	(civil	law)
Critérios	da	classificação	de	René	David:
Histórico1.
Estrutura2.
Fontes3.
Histórico:
Os	códigos	já	não	são	mais	tão	centrais	assim,	pq	hj	os	juizes	se	baseiam	em	
princípios	ou	na	Constituição	e	os	códigos	atuais	permitem	isso	com	cláusulas	mais	
abertas	como	por	exemplo	a	da	boa	fé.
Surgiram	novos	códigos	e	estatutos	sobre	leis	específicas.	Ou	seja,	houve	a	perda	da	
centralidade	do	código,	pois	agora,	junto	com	o	CC,	temos	o	ECA,	o	CDC...	que	são	
microssistemas	que	vão	se	desprendendo	do	direito	civil.	O	principal	
desmembramento	é	o	direito	do	trabalho,	pq	não	era	justo	basear	a	relação	de	
trabalho	na	autonomia	da	vontade,	mas	sim	em	normas	de	ordem	pública	
indisponiveis	para	proteger	a	parte	mais	fraca.
O	código	continua	sendo	a	primeira	referência	 sobre	a	lei,	mas	já	não	é	mais	a	única.
Estrutura:
Macro	e	Micro:
A	Macro	é	a	estrutura	do	direito	em	si,	da	ciência	jurídica.	Há	a	divisão	entre	
direito	público	e	privado,	essa	dicotomia	é	uma	característica	da	civil	law.	
•
A	Micro	é	a	estrutura	das	regras	jurídicas.	Como	elas	são	feitas,	pensadas,	
aplicadas.	E	a	nossa	tradição	é	que	as	regras	sejam	feitas	da	forma	mais	
genérica	possível,	de	forma	que	qualquer	situação	que	ocorra	futuramente	
consiga	ter	solução	com	base	na	lei.	As	regras	jurídicas	da	civil	law	são	
pensadas	de	maneira	soligística.
•
Fontes:
Civil	law:	raciocínio	dedutivo/silogístico	->	geral	para	particular
Prevalência	da	lei	como	principal	fonte	do	direito
Common	law:	raciocínio	por	analogia.	
Prevalência	da	jurisprudência	como	principal	fonte	do	direito
FONTES
Lei1.
Costumes2.
Princípios	Gerais	do	Direito	/	Princ.	Constitucionais3.
Doutrina4.
Jurisprudência5.
Analogia	(forma	de	interpretação	ou	fonte?)6.
Quais	as	fontes	do	direito	brasileiro?
Art	4º	LINDB:		quando	a	lei	for	omissa,	o	juiz	decidirá	o	caso	de	acordo	com	
analogias, costumes	e princípios	gerais	do	direito.
•
Mas	é	só	na	hipótese	de	haver	uma	omissão	legislativa,	pq	se	houver	lei	 sobre	o	caso,	
o	juiz	deve	aplicar	a	lei.
ANALOGIA	-->Essa	redação	dá	a	entender	que	analogia	é	uma	fonte	do	
direito,	mas	o	prof	acha	que	não	é,	analogia	é	uma	forma	de	
interpretação	da	lei.	
→
Ex:	quem	pode	propor	ADI?	Os	legitimados	estão	no	art	103	CF,	dentre	eles,	o	
inciso	IX	diz	que	são	as	confederações	sindicais	ou	entidades	de	âmbito	
nacional.	Entretanto,	não	há	lei	descrevendo	o	que	seriam	essas	coisas,	mas	
um	exemplo	de	confederação	sindical	seria	o	CRM,	mas	algumas	entidades	de	
classes	não	ficam	tão	claro.
O	que	é	"classe"	é	definido	pelo	STF;	e	a	UNE(União	Nacional	dos	Estudantes)	
não	é	classe.
E	"âmbito	nacional"?	O	STF	utiliza	uma	analogia	com	a	lei	dos	partidos	políticos	
para	se	definir	o	que	é	âmbito	nacional.	Logo,	o	STF	usa	analogia.
Ex2:	direito	de	greve	do	servidor	público	(não	há	lei,	mas	o	STF	usa	o	direito	de	
greve	dos	trabalhadores	por	analogia)
COSTUME	-->	é	fonte;	não	é	lei,	costume	é	costume,	não	pode	ser	
contrário	à	lei,	mas	a	sociedade	pode	criá-los	e	a	partir	da	repetição	
reinterada,	ele	 torna-se	um	comportamento	esperado	e	obrigatório.
→
PRINCÍPIOS	GERAIS	DO	DIREITO	-->		Ideia	de	equidade	e	justiça.	→
Quando	o	juiz	recorre	a	isso,	ele	está	dizendo	que	não	tem	lei,	nem	costume,	
nem	analogia	possível,	então	o	juiz	decide	naquilo	que	ele	julga	mais	justo.	Isso	
não	é	um	problema	desde	que	o	juiz	seja	justo.
Ex:	em	arbitragem	é	muito	comum	que	se	afaste	o	julgamento	por	Claúsula	de	
equidade,	porque	aí	vc	estaria	nas	mãos	do	árbitro	e	não	da	lei.
Princípios	são	tão	o	mais	importantes	do	que	a	lei:	esse	movimento	veio	
principalmente	através	do	direito	Constitucional.
Deixa	de	ser	essa	estória	de	equidade	e	passa	a	ser	os princípios	constitucionais,	
portanto,	positivados,	ou	seja,	estando	na	lei.	Então	pode-se	argumentar	que	o	
princípios	gerais	do	direito,	nessa	nova	visão	de	princípios	constitucionais	(e	
superiores	a	lei),	essa	fonte	seria	a	primeira	a	ser	aplicada.
Esse	conjunto	de	fontes	que	a	LINDB	trouxe,	não	é	completo.	
Temos	outras	duas	fontes:	doutrina e	jurisprudência.
Pq	a	lei	não	as	colocou?
Os	juizes	se	referem	à	doutrina	e	à	jurisprudencia	quando	decidem?	Sim.	Porém,	a	
grande	diferença	é	que	embora	os	juizes	se	refiram	à	elas,	elas	não	são	obrigatórias,	
o	juiz	pode	discordar.	Então	elas	são	e	não	são,	ao	mesmo	tempo,		fontes	do	nosso	
direito.
Ex1	:	art1º	do	Código	Civil	Espanhol:	"Fuentes	del	derecho"
Esse	artigo	diz	que	as	fontes	são	a	lei,	costume	e	princípios	gerais	de	direito	(não	
colocou	a	analogia),	nesta	ordem.
A	jurisprudencia	e	a	doutrina	são	fontes	auxiliares,	eles	integram	o	ordenamento	
jurídico		na	medida	que	são	aplicados	pelos	tribunais	superiores.
Os	juizes	têm	que	decidir	respeitando	o	sistema	de	fontes	exposto	neste	artigo.	Ele	
não	pode	inventar,	deve	aplicar	primeiro	a	lei,	só	depois	o	costume	e	então	os	
princípios	gerais	do	direito	e	orientando-se	pela	doutrina	e	jurisprudência.
Isso	retira	a	carta	branca	(livre	convencimento)	para	decidir	que	antigamente	os	
juizes	tinham,	resguardando	a	segurança	jurídica.
O	NCPC	retirou	essa	carta	branca	dos	juízes.
Ex2	:	decisão	do	juiz	Manoel	Maximiliano	Junqueira	Filho	de	uma	Vara	criminal	da	
comarca	de	São	Paulo	em	5	de	Julho	de	2007.
O	juiz	não	fundamentou	sua	decisão	em	nenhum	dispositivo	criminal,	ele	 se	baseou	
em	hinos	de	times	de	futebol,	ditos	populares	e	escalações	de	futebol	para	decidir	
que	não	foi	uma	ofensa	o	boato	de	que	o	jogador	Richarlison	seria	homossexual	
porque,	NA	OPINIÃO	DELE,	gays	não	podem	ser	jogadores	de	futebol,	logo	,	não	fazia	
sentido	chamar	o	jogador	de	gay.	
Essa	decisão	foi	absolutamente	discriminatória	e	acabou	sendo	censurada	pelo	
Judiciário.
Isso	mostra	que	as	vezes	os	juízes	decidem	com	base	em	opiniões	próprias	e	não	
com	base	no	direito	e	o	NCPC	instituiu	sanções	para	que	os	juízes	só	decidam	
fundamentadamente	na	base	legal.
DECLÍNIO	DA	DOUTRINA:
O	nosso	ordenamento/	sistema	se	iniciou	a	partir	da	doutrina.	O	direito	romano	era	
uma	doutrina.
Hoje	em	dia	há	o	movimento	do	declínio	da	doutrina	e	ascensão	da	jurisprudência.
Há	várias	explicações	para	isso,	inclusive	uma	menor	preocupação	em	se	referir	
apenas	aos	autores	clássicos	e	a	maior	facilidade	de	divulgação	do	pensamento	e	de	
publicações	de	textos	na	Internet	por	qualquer	um.
Com	tanta	gente	publicando	sobre	qualquer	coisa,	acaba-se	perdendo	o	respeito	pois	
há	uma	queda	na	qualidade,	então	a	doutrina	acaba	perdendo	força.
Um	dos	papéis	da	doutrina	sempre	foi,	e	tem	que	continuar	sendo,	o	de	criticar	a	
jurisprudência.	E		isso	veio	se	perdendo,	e	muitos	livros	hoje	em	dia	se	limitam	a	
compilar	decisões	judiciais.
Ex: Durante	10-15	anos	o	STF	entendeu	que	a	lei	de	crimes	hediondos	era	
constitucional	quando	previa	a	pena	integral	no	regime	fechado.	E	a	doutrina	criticou	
muito	esse	pensamento	do	STF,	talvez	se	não	tivesse	sido	assim,	essa	jurisprudência	
absurda	não	teria	mudado.
O	papel	da	doutrina	é	criticar	a	jurisprudencia	e	o	papel	do	advogado	é	mudá-la.	Se	
ngm	discordar	e	insistir,	as	coisas	erradas	não	mudam.
Então	a	doutrina	tem	que	recuperar	o	seu	espaço	de	criticar	e	elogiar.
Apesar	de	não	serem	fontes	principais,	e	sim	auxiliares,	não	se	deve	menosprezar	a	
importância	da	doutrina	nem	da	jurisprudência.	
Fontes	da	Civil	Law
quarta-feira,	 29	de	março	 de	2017 07:44