A filosofia do direito e seus horizontes(1)

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A filosofia do direito e seus horizontes 
Publicado em 14 de março de 2010 
Um dos ramos mais importantes da filosofia é também um dos menos conhecidos do 
público em geral. A filosofia do direito quase sempre é ignorada pelo filósofo, que 
desconhece ou tem pouco interesse nos assuntos jurídicos. Mas, ao mesmo tempo, a 
filosofia do direito é ignorada pelo próprio jurista, que não a considera uma disciplina 
prática, porque imagina que talvez não lhe seja útil para a vida forense. Trata-se, 
portanto, de uma duplamente enjeitada. 
No entanto, a filosofia do direito sempre se situou nos quadrantes mais importantes dos 
debates políticos e sociais da história. Grandes revoluções e transformações foram feitas 
valendo-se de idéias jurídicas – assim foi o caso da Revolução Francesa, e sua dupla 
petição pelos direitos à liberdade e à igualdade. A antiga tradição filosófica sempre 
considerou a filosofia do direito um dos temas mais importantes de toda a enciclopédia 
filosófica. É talvez por isso que o jurista médio, que desconhece as questões 
jusfilosóficas, embora não trabalhe com elas, não deixa, no entanto, de reconhecer o alto 
valor da filosofia do direito. Ainda que desconhecida, ela é, para o jurista, a mãe de todo 
o pensamento jurídico. 
Um pensamento de juristas ou de filósofos? 
A filosofia do direito é tão-somente a filosofia geral com um tema específico, o direito. 
O direito é, nesse caso, um objeto da filosofia. Assim sendo, a filosofia do direito, como 
especialidade filosófica, é assemelhada à filosofia política, à filosofia da religião, à 
filosofia da estética. Política, religião, estética, todos esses são temas da filosofia geral. 
Houve um tempo no qual juristas, mal-preparados filosoficamente, imaginavam que a 
filosofia do direito fosse uma filosofia própria, como se isso fosse um método apartado 
do método dos filósofos gerais. No entanto, a filosofia do direito não rivaliza, como se 
fosse um método, com a filosofia de Kant, com a de Hegel, com a de Marx. Pelo 
contrário, kantianos, hegelianos e marxistas podem falar das questões do direito, cada 
qual com seu método filosófico próprio. A filosofia do direito lhes é apenas um tema. 
Pode-se considerar, então, que a filosofia do direito é uma disciplina de filósofos, não 
de juristas. Mas o jurista nunca renunciou a pensar o direito por conta própria, a partir 
de sua experiência. Mesmo desconhecendo a filosofia, o jurista produziu muitos 
pensamentos – e muitos deles até mesmo de alta qualidade e bastante originais – em 
toda a história. Ainda assim, há um certo distanciamento entre o pensamento do jurista 
sobre o direito e o pensamento do filósofo sobre o direito. Para evitar tal confusão entre 
um pensamento de juristas e um pensamento de filósofos sobre o direito, em geral se diz 
que há um grande ramo chamado filosofia do direito e outro chamado teoria geral do 
direito. O primeiro trataria dos grandes temas jusfilosóficos, das ligações do direito com 
a história, com a sociedade, o seu sentido e sua valoração. A teoria geral do direito seria 
o pensamento mais abstrato possível que se haveria de encontrar dentro da própria 
técnica. Quando os juristas se indagam sobre as características universalmente 
encontráveis nas normas jurídicas, fariam teoria geral do direito. Quando se indagam 
sobre a relação da norma com o poder, fariam filosofia do direito. Essa distinção parece 
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confortável, mas revela-se, no fundo, um armistício. É praticamente impossível 
delimitar as fronteiras entre um pensamento de juristas e um pensamento de filósofos 
sobre o direito. 
Contribui para essa dificuldade o fato de que a filosofia do direito exige um 
conhecimento duplo: o da filosofia e o do direito. Esse fato se torna crucial no mundo 
universitário bem estabilizado dos tempos contemporâneos: o aluno da faculdade de 
filosofia não conhece os temas jurídicos, e, por isso, se sente muito desconfortável ao 
tratar das teorias constitucionais, dos temas sobre a norma e o ordenamento, das teorias 
sobre a justiça social, da teoria da revolução e dos assuntos mais amplos da teoria do 
Estado. É por isso que, em geral, a filosofia do direito é sempre desbravada pelo 
pensador que, além de conhecer filosofia, foi também aluno de direito e trabalha com o 
fenômeno jurídico. 
Ao contrário da filosofia política – que, a princípio, parece saltar aos olhos de qualquer 
cidadão –, ao contrário da filosofia da religião – que também salta rapidamente a todo 
aquele que tenha tido vida religiosa –, a filosofia do direito é hermética. É preciso entrar 
no mundo próprio do jurista, que domina a técnica e os problemas do direito, e só 
depois disso fazer o cruzamento entre um método filosófico e o objeto específico, o 
fenômeno jurídico. Por isso, no mundo atual, há muitos juristas, alguns filósofos, e 
pouquíssimos filósofos do direito. 
Filosofia do direito e história 
Se a filosofia do direito é uma disciplina específica da própria filosofia geral, então é 
preciso que se a entenda a partir dos grandes métodos filosóficos. E isso conduz o 
estudo da filosofia do direito necessariamente à história da filosofia. 
Não sendo qualquer pensamento sobre o direito, mas um pensamento qualificado 
filosoficamente, a filosofia do direito não existe de todo o sempre. Ela acompanha o 
mesmo trajeto e as limitações da história da filosofia. Também o grande pensamento 
sobre o direito e o justo começa a se revelar, sistematicamente, com os gregos. 
No tempo dos clássicos, deixando de lado a mitologia, que situava o justo entre Themis 
e Diké, deusas da espada e da balança, Sócrates, Platão e Aristóteles propõem o 
primeiro modelo canônico de conhecimento das relações entre o fenômeno jurídico e o 
justo. O pensamento jurídico de Sócrates é alcançado pela sua própria experiência 
pessoal: condenado à morte, não fugiu nem corrompeu os algozes. Aceitou a sentença 
em prol do respeito às leis da cidade. 
Mas será com Platão e Aristóteles que o pensamento jusfilosófico chegará ao primeiro 
apogeu. Em Platão, em A República e em As Leis, há de se ver a relação íntima entre o 
justo e a pólis. Alguma sorte de justiça social ressalta de seu pensamento. A forma de 
sua realização está ligada a um sistema original pelo qual, no ápice de um sistema de 
condições iguais, o rei seja filósofo. Aristóteles, principalmente na Ética a Nicômaco, 
em especial no Livro V, é quem leva as considerações sobre o justo à sua melhor 
expressão. 
Para Aristóteles, o justo é uma ação, de tal sorte que homem justo é o que faz atos 
justos. Ao contrário do que viria posteriormente, no mundo medieval, no qual justiça é 
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uma espécie de contemplação da fé, para Aristóteles o agir revelava o justo. No ato de 
dar e distribuir consiste o fundamental dessa ação. A distribuição, na sociedade, dos 
bens, das riquezas, das honras, portanto, é o tema mais importante da filosofia do 
direito. Acima de tudo, o jurista há de se valer da ferramenta da eqüidade, que é a 
adequação da norma geral ao caso concreto. O ofício do jurista, portanto, para 
Aristóteles, equivale a uma arte. Não por outra razão o direito romano, nos tempos da 
Idade Antiga, assentava-se na definição “Ius est ars boni et aequi”. O direito é a arte do 
bem e da eqüidade. 
O pensamento jurídico medieval há de alterar essa concepção. O justo emana da 
vontade divina. Desde Paulo de Tarso, na Epístola aos Romanos, apresenta-se o 
problema do poder na Terra como resultado da vontade divina. Se assim o é,também a 
distribuição das riquezas não pertence mais à ação humana. Justo é aquele que Deus 
pronuncia como tal, conforme Santo Agostinho há de afirmar. Ao final da Idade Média, 
São Tomás de Aquino se equilibra fragilmente entre o pólo teológico e o pólo 
aristotélico. 
A Idade Moderna, no entanto, é que fará a ruptura definitiva com o pensamento 
tradicional clássico. A mecânica capitalista não pode mais assentar sua concepção de 
justiça no modelo artesanal aristotélico, que, no limite, era típico das sociedades 
escravagistas do mundo antigo. O direito moderno é previsível, reprodutível, 
controlável. O jurista, de artista, passa a se considerar técnico, e sua técnica se situa nos 
limites dos interesses individuais, e a expressão do direito passa a ser estatal. Vem da 
modernidade, então, a associação imediata e aparentemente indissolúvel entre direito e 
Estado. O justo passa a ser a aplicação correta da norma estatal. 
A modernidade é pródiga em construir uma metafísica de legitimação do direito estatal. 
As várias teorias do contrato social demonstram a clara afirmação jusfilosófica do 
interesse burguês. O direito natural racional é o grande apoio dos filósofos do direito 
modernos. Diferentemente do direito natural clássico aristotélico, que era um buscar 
artesanal da natureza das coisas, o direito natural moderno deveria ser uma expressão 
imutável e eterna da razão. Immanuel Kant, no apogeu do pensamento burguês no final 
do século 18, chega à grande fórmula jusnaturalista do imperativo categórico. Eis a 
consagração do justo com a lei universal, cuja expressão está ao alcance do indivíduo 
racional. 
A filosofia do direito contemporânea 
O século 19 se abre com o pensamento burguês já definitivamente assentado sobre o 
poder estatal. Hegel é o melhor padrão para esse horizonte descortinado: o Estado é o 
racional em si e para si. O jurista há de ser o aplicador do direito positivo (direito posto 
pelo Estado), porque o Estado representa o momento superior da dialética da história. 
De fato, com muitas variações, o juspositivismo é a doutrina comum da filosofia do 
direito contemporânea. O jurista médio investiga o mundo das leis estatais, propõe até 
mudanças em certas leis, toma partido dos direitos humanos contra os abusos 
totalitários, mas nunca põe em xeque o próprio direito positivo. O fetiche juspositivista 
burguês encontra dúplice raiz na história da filosofia do direito: Kant fornece sua 
inspiração e sua estrutura individualista burguesa, por meio do direito natural universal; 
Hegel fornece seu método de concreção, por meio do Estado burguês. De fato, Kant e 
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Hegel são o apogeu, no arcabouço filosófico, do que o jurista prático opera na realidade 
forense, desde o tempo deles até hoje. 
Podem-se descortinar três grandes horizontes da filosofia do direito contemporânea, 
tudo isso a depender de como se considera o fenômeno jurídico a partir de sua 
vinculação estrita ao Estado. Uma primeira grande corrente da filosofia do direito pode-
se considerar juspositivista. Ela se limita aos problemas atinentes ao direito estatal. Uma 
segunda grande corrente da filosofia do direito compreende o fenômeno jurídico de 
modo alargado. Pode-se chamar essa visão, com uma certa vênia, de caminho 
existencialista da filosofia do direito. Uma terceira grande corrente procede à crítica do 
fenômeno jurídico, não parcialmente, mas pela totalidade. Nesse grande campo está o 
marxismo. 
O primeiro dos grandes caminhos contemporâneos da filosofia do direito é o da maioria 
dos pensadores do direito. Kant e Hegel são sua inspiração última. No nível da teoria 
geral do direito, sua expressão mais clara é Hans Kelsen. O pensamento jurídico, nessa 
grande vertente, se converte em uma discussão do direito estatal. Mas pode-se 
vislumbrar uma clivagem desse pensamento: de um lado, uma grande vertente 
estritamente juspositivista e, de outro lado, as vertentes ecléticas. 
O juspositivismo estrito encontra na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen seu apogeu. 
Aí, de fato, a ciência do direito se converte apenas na ciência da norma jurídica estatal, 
de modo genérico. O caminho mais avançado desse positivismo se verifica, a partir de 
meados do século 20, com a virada lingüística da filosofia do direito. As questões da 
linguagem convertem, então, o pensamento jurídico a uma espécie de lógica normativa. 
Esse é o caminho de vanguarda dessa fronteira juspositivista hoje. 
O outro lado do caminho juspositivista é a filosofia eclética, que mistura a preocupação 
com o direito positivo estatal com outros fenômenos sociais. Foi o caminho de Miguel 
Reale, no Brasil, com a sua – conhecida mundialmente – teoria tridimensional do 
direito, que situava o fenômeno jurídico na conversão de três outros fenômenos, fato, 
norma e valor. Mas há um ecletismo contemporâneo, que vem alcançando fama mundial 
nos anos neoliberais em que vivemos atualmente, e que tenta encontrar algum acordo do 
direito positivo com a moral e a ética. Esse tipo de ecletismo se verifica em Habermas, 
Dworkin, Rawls e Alexy, dentre outros, cada qual ao seu modo. Não se tratam de 
filosofias amplamente críticas ao direito positivo. Pelo contrário, apóiam-se no direito 
como meio de refundação ou de reforma ou de garantia dos direitos humanos, da 
democracia e da cidadania. 
A segunda grande vertente da filosofia do direito é aquela que não se conforma com o 
reducionismo do fenômeno jurídico ao mero normativismo estatal. Como há de buscar a 
manifestação do direito a partir da concretude dos fatos e das relações sociais, pode-se, 
em sentido vago, denominar essa vertente de caminho existencialista do direito. De fato, 
Heidegger é sua melhor inspiração, saindo do fetiche metafísico da lei para o ser-aí 
jurídico. Um grande pensador que foi ao fenômeno bruto do poder, da decisão soberana, 
que funda o direito e portanto está acima da norma estatal, é Carl Schmitt, o melhor 
pensador da teoria geral do direito nesta vertente. A busca do ser jurídico é uma corrente 
minoritária em face da grande corrente juspositivista; pode-se nela também ver, ao seu 
modo, grandes historiadores do direito como o francês Michel Villey, na sua volta a 
Aristóteles. 
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O terceiro grande caminho da filosofia do direito é a vertente crítica, que encontra no 
marxismo a sua mais importante expressão. Não somente o marxismo, porque Michel 
Foucault, sem o sê-lo, é um dos grandes representantes de uma vertente crítica para o 
direito. Mas o grande caminho crítico se verifica a partir de Marx. O pensamento de 
Marx sobre o direito é revolucionário nas suas propostas mas também na sua 
compreensão do fenômeno jurídico. Valendo-se da ferramenta da história, Marx há de 
identificar o fenômeno jurídico, tal qual o conhecemos, ao capitalismo, tendo em vista o 
apoio necessário dos institutos jurídicos estatais à própria circulação mercantil. Assim 
sendo, os conceitos de sujeito de direito, direito subjetivo, contrato, autonomia da 
vontade revelam-se outros, não mais institutos criados pela mera razão do jurista, e sim 
movimentos necessários de uma certa reprodução econômica, política e social. O direito 
é compreendido, dialeticamente, em relação à totalidade qualificada das relações 
sociais. 
Pachukanis é o grande pensador da teoria geral do direito marxista. De fato, foi 
Pachukanis quem mais longe chegou na compreensão do fenômeno jurídico a partir do 
texto de Marx, em especial em O Capital, e que concluiu que a forma jurídica equivale à 
forma mercantil. Assim sendo, para o marxismo, o socialismo, com ofim da divisão de 
classes, será o fim do direito e do Estado, e não uma outra forma de dominação estatal. 
O marxismo jurídico se desdobra para o campo da ideologia – e grandes pensadores 
estão nessa fronteira, como os da Escola de Frankfurt, também Gramsci, Lukács e 
Bloch, na sua magistral obra Direito Natural e Dignidade Humana – e sua crítica ao 
direito é a mais ampla de todas, porque não se fixa em algumas leis ou alguns arranjos 
do Estado, mas na própria totalidade social capitalista. 
A tradição paulista da filosofia do direito 
No século 20, o filósofo brasileiro de maior destaque nacional e mundial foi, 
certamente, Miguel Reale. Falando da tradição paulista da filosofia do direito, Tercio 
Sampaio Ferraz Júnior é o pioneiro e maior pensador da vanguarda de compreensão do 
direito a partir da comunicação e da linguagem, de maneira crítica. Paulo de Barros 
Carvalho, pela vertente analítica, Alaôr Caffé Alves, vindo de uma tradição marxista, 
Eduardo Bittar, e outros mais, também têm se voltado à questão. À filosofia do direito 
de tipo eclético, na tradição paulista, estão ligados Goffredo Telles Júnior e Franco 
Montoro. Os pensamentos éticos de Celso Lafer e Fábio Konder Comparato também 
podem ser situados a partir dessa ampla vertente. Pioneiramente, viu-se uma escola 
existencialista paulista, destacadamente com Aloysio Ferraz Pereira e Jeannette 
Antonios Maman. Ari Marcelo Solon guarda também uma posição particular no estudo 
da filosofia do direito. No Brasil, uma vertente crítica marxista ainda muito pouco se 
verifica no direito. No presente, o pensamento de Márcio Bilharinho Naves se destaca. 
É também a partir da vertente crítica, marxista, que tenho desenvolvido minhas 
pesquisas, junto de um círculo de meus orientandos. 
Alysson Leandro Mascaro 
é doutor e livre-docente em Filosofia do Direito pela USP. Professor da pós-graduação 
em Direito da Universidade Mackenzie. Autor de Introdução à Filosofia do Direito: dos 
modernos aos contemporâneos (Editora Atlas)