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Caso concreto II Renata deu à luz sua filha Mariza, que, em razão de má formação na gestação, sobreviveu por algumas horas e veio a falecer pouco depois do parto. Considerando que o pai de Mariza faleceu dias antes do nascimento e em dúvida sobre as consequências dos fatos narrados, Renata procura um advogado que afirma que com o nascimento Mariza adquiriu personalidade e capacidade de direito, mas não titularizou direitos subjetivos e, ao morrer, não haveria potencial sucessão. Assiste razão ao a advogado? E se Mariza fosse natimorta, quais seriam as consequências? O problema trata de uma das questões mais complexas da teoria geral do direito civil, pois versa sobre a natureza jurídica do nascituro, dando ensejo ao surgimento de algumas teses no sentido de ele ser considerado pessoa, segunda a teoria da concepção. E por outro lado segunda a teoria natalista, adotada pelo C.C de 1916 e reeditada no C.C 2002, defende o reposicionamento segundo o qual, o art 2 do CC em última análise protege a expectativa de vida, pois a mesma pode ser frustrada. No problema podemos a firmar que, como Marisa nasceu com vida, embora tenha falecido logo após parto, adquiriu personalidade e, portanto, capacidade de direito. Contudo, a capacidade para suceder é conferida ao nascituro sobre a forma de expectativa de direitos, e por isso, Marisa integrou a cadeia sucessória do seu pai, incorporando ao seu patrimônio, a herança deixada pelo pai, que em razão do seu nascimento passará imediatamente para sua mãe, ascendente de primeiro grau. Se Marisa fosse natimorta não teria adquirido personalidade, e consequentemente não teria capacidade de direito, assim não teria herdado do pai, e nem transmitido a sua mãe nenhuma herança adquirida. Reforçando a tese da teoria concepcionista, segundo a qual nascituro é pessoa (sujeito de direitos), podemos citar o artigo 1º e 2º da lei 11.804/2008; art 3º da lei 11.105/2005 Questão objetiva (OAB - XVI EXAME UNIFICADO/2015) Os tutores de José consideram que o rapaz, aos 16 anos, tem maturidade e discernimento necessários para praticar os atos da vida civil. Por isso, decidem conferir ao rapaz a sua emancipação. Consultam, para tanto, um advogado, que lhes aconselha corretamente no seguinte sentido: a) José poderá ser emancipado em procedimento judicial, com a oitiva do tutor sobre as condições do tutelado. CERTO b) José poderá ser emancipado via instrumento público, sendo desnecessária a homologação judicial. ERRADO c) José poderá ser emancipado via instrumento público ou particular, sendo necessário procedimento judicial. ERRADO d) José poderá ser emancipado por instrumento público, com averbação no registro de pessoas naturais. ERRADO
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