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Direito administrativo Direito público Direito Privado Administrativo Empresarial Penal Civil Estado x sociedade Autonomia da vontade Estado x Estado Liberdade Negocial Relações predominantemente privadas praticadas pelo estado Igualdade entre as partes Direito Administrativo: É o ramo do direito público que estuda a função administrativa do estado e os órgãos que exercem. Embora o direito administrativo seja ramo do direito público não se limita a estudar relações do direito público, pois em um país social e democrático como no Brasil será também objeto de estudo di direito administrativoas relações de direito as relações predominantemente de direito privado praticadas pelo estado. Teoria geral do Estado Estado: É uma muito recente forma de organização política, os quais se compõem através de junção dos seus 3 elementos. Que são eles: Povo (Elemento Humano) Governo Soberano (Elemento político) - CONDUTOR Território (Elemento Físico) O governo soberano que é o elemento político, também recebe a denominação de elemento condutor, pois é a quem cabe a condução do povo sobre o seu território. Modelo de Estado: Social Democrático Cooperativos De direito (positivado) Formas de Estado: Unitário: Existe um único foco irradiador do poder do estado sobre todo o seu território. Chile Federado: É aquele onde existem vários focos irradiadores do poder do estado sobre o seu território. OBS: Onosso estado detém uma característica capaz de diferenciar de todos os demais que é o fato de ser formado pela união indissolúvel dos estados, municípios e DF. ATENÇÂO: A forma federativa de estado recebe status de cláusula pétrea constitucional. Entes políticos União (representação do estado FEDERAL) Estados (REGIONAL) – forma de organização política Municípios (LOCAL) DF (REGIONAL LOCAL) Governo: É um conjunto de órgãos constitucionalmente designados para o exercício das funções políticas do estado. Cabe ao governo a elaboração das políticas públicas, ou seja, das diretrizes de atuação do estado as quais serão “executadas pela administração pública”. Formas de governo: Monarquia República A principal diferença entre as formas de governo monarquia e república é a forma de aquisição e transmissão do poder na sociedade. Monarquia República Hereditariedade Eletividade Vitaliciedade Temporalidade no exercício do poder Não há prestação de contas Prestação de contas Sistemas de governo: Presidencialista Parlamentarista A diferença entre os sistemas de governo presidencialista e parlamentarista é uma maior ou menor proximidade entre os poderes executivos e legislativos. No sistema parlamentarista existe uma maior proximidade o presidente ou o rei (chefe de estado) indica um nome de um 1º ministro ou de um conselho de ministros que após uma elaboração de governo e da aprovação de seus nomes pelo parlamento exercerão a chefia do governo. No sistema parlamentarista acreditando o chefe de governo, ou seja, o 1º ministro ou o conselho de ministros que o parlamento perdeu a confiança do povo poderá fechá-lo, e em seguida convocar novas eleições. Por outro lado, ou seja, acreditando o parlamento que o chefe de governo não está executando de maneira adequada o plano de governo poderá exonerá-lo e em seguida convocar o chefe de estado a indicar outros nomes. No sistema presidencialista existe um maior estacionamento entre os poderes executivo e legislativo. Nesse sistema o presidente exerce a chefia do poder executivo em toda a sua integralidade, acumulando assim a função de chefe de estado e de governo. Nesse contexto também vale ressaltar que tanto o presidente quanto os parlamentares são eleitos para o exercício de seu mandato por prazos certos, independendo, ao menos em tese uns dos outros para o exercício de seu mandato. Divisão orgânica das funções do estado (princípio da separação dos poderes) A separação do poderes visa evitar-se a concentração do poder na mão de um único órgão ou autoridade, a constituição de 88, optou em aplicar um modelo flexível de separação dos poderes diferente daquele modelo rígido proposto por Montesquieu, nesse contexto cada poder possui uma função típica, contudo não exclusiva. Divisão orgânica das funções do estado (Princípio da separação dos poderes) A separação dos poderes visa evitar-se a concentração de poder na mão de um único órgão ouautoridade, a constituição de 1988, optou em aplicar um modelo flexível de separação dos poderes diferente daquele modelo rígido proposto por Montesquieu nesse contexto cada poder possui uma função típica, contudo não exclusiva. Poder Executivo Função típica: Administrativa Função atípica: Legislativo, Judiciária (julga seus servidores em PAD), medidas provisórias, pois tem força de lei. Poder Judiciário Função típica: Julgar Função atípica: Legislativa (regimento interno); Administrativa (realiza licitações) Poder legislativo Função típica: Legislar e Fiscalizar Função atípica: Administrativa (administrar suas casas legislativas), Judiciária (Julga o P.R por crime de responsabilidade) Princípios do Direito Administrativo L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência (EC nº 19/98) OBS: São sinônimos de princípios de direito administrativo: Princípios constitucionais Princípios norteadores Atividade administrativa Princípios taxados ou taxativos Princípios explícitos ou expressos Princípios informativos Legalidade: É o principio segundo o qual a administração pública só pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. Nesse sentido podemos obsersvar queo princípio da legalidade quando aplicado ao âmbito do direito administrativo é muito mais rígido, mais rigoroso. OBS: Não existe ordem de hierarquia entre os princípios constitucionais ou entre esses e os implícitos, no entanto um princípio da legalidade é o que precede a todos os demais. DICA: Implícita ou explicitamente todosos princípios têmorigem na constituição federal. Impessoalidade: É o princípio segundo o qual a administração pública não pode beneficiar ou prejudicar ninguém em razão do exercício de suas competências, devendo a todos gerar as mesmas oportunidades OBS: Para promover a impessoalidade é necessário tratar um igual com igual e um desigual como desigual, na medida das desigualdades. Moralidade = probidade = honestidade = lealdade = boa fé Imoralidade = improbidade = desonestidade = deslealdade = má-fé OBS: Improbidade é a desobediência ao princípio constitucional da moralidade e trata-se da conduta mais grave possívelde ser praticada por um administradorou administração. Publicidade: Por um lado é o dever da administração publica de tornar do conhecimento de todas as suas atuações tendo assim publicidade aos seus atos e tornando-os transparente. A transparência amplia a possibilidade de controle que é realizado pela própria administração pelos órgãos de controle bem como por toda a sociedade. A publicidade por outro lado é o nosso direito enquanto administrador de ter acesso ou de retiriarmos informações sobre as nossas próprias pessoas as quais constem em bancos de dados públicos. Eficiência: O principio da eficiência foi inserido no caput do art.37 no intuito de ampliar o controle jurisdicional da moralidade administrativa. Administração eficiente é aquela pautada por produtividade e rendimento na sua atuação nesse sentido e numa gestai inteligente dos seus recursos é aquela administração que gasta pouco e que produz muito. Princípios implícitos: Supremacia do Interesse Público (Poder) Indisponibilidade do Interesse Público (Dever) Auto-tutela (Poder para rever seus próprios atos) Razoabilidade (Adequação do meio ao fim) – USA Proporcionalidade (Sansão, penalidade) – Alemanha Continuidade Especialidade Contraditório- Devido processo Legal Ampla Defesa- Devido processo Legal Pro CESPE razoabilidade e proporcionalidade são as mesmas coisas Administração Pública Formal Material Material OBS: São sinônimos: Administraçãopública em sentido objetivo Atividades típicas de Estado Atividades próprias Atividades típicas de Estado: Serviço público Fomento Polícia Administrativa Intervenção Formal (Estrutura) OBS: São SINÔNIMOS: Administração Pública em Sentido Subjetivo Administração Pública em SentidoOrgânico Administração Pública em Sentido Estrutural Compõe a administração pública em sentido formal as administrações direta e indireta de todos os poderes e em todas as esferas, órgãos, entidades, entes e agentes. Atenção: Para satisfação do critério formal nãonos importa saber qual é a atividade desempenhada assim qualquer que seja a atividade quando desempenhada pela administração direta ou pela administração indireta (Autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresa pública) estará satisfeito o critério formal. Por outro lado para que uma atividade seja definida como materialmente administrativa não nos importa saber quem desenvolva a atividade sendo esses serviços públicos, polícia administrativa, fomento ou intervenção o critério material será satisfeito. Formal Informal Administração Pública Não importa qual Não importa quem QUEM QUAL Administração Direta Entes políticos União AUTONOMIA CAPACIDADE POLÍTICA Estados Administrativa Legislativa Municípios Orçamentária DF Financeira Administração Indireta Entes políticos Autarquias AUTONOMIA CAPACIDADE POLÍTICA Fundações Públicas Administrativa Personalidade política Sociedade de economia mista Orçamentária Empresa pública Financeira Desconcentração e Descentralização Administração centralizada (Direta) – Centro do poder Espécies de Desconcentração Geográfica Hierárquica Material Hierárquica Material Geográfica “territorial” Presidente da República Presidência da República Ministérios Ministro de estado Casa Civil, Ministérios Secretarias Estaduais Secretário Executivo Desconcentração: É a distribuição de competências no plexo da estrutura organizacional do Estado. Descentralização: É um fenômeno administrativo Horizontal na administração indireta (Entidade Instituída) para desenvolver com maior autonomia e especialização uma atividade que anteriormente era desenvolvida pelo próprio órgão instituída na administração DIRETA. ATENÇÃO: Não existe Hierarquia ou subordinação entre o órgão instituidor e a entidade instituída, no entanto existe um poder denominado TUTELA, controle finalístico ou supervisão ministerial. Uma entidade administrativa criada a partir do fenômeno administrativo da descentralização no âmbito de sua própria estrutura interna desconcentra-se. Princípio da Reserva Institucional (art37, XIV) *Qualquer Entidade pública de direito público: Criada por lei. *Qualquer entidade pública de direito privado: Criada por autorização em Lei. Lei Específica Autorização em Lei Autarquia Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Fundações (Lei Complementar) Entidades em Espécie AUTARQUIA: São entidades criadas a partir do fenômeno administrativo da descentralização para desenvolver atividade administrativa com maior autonomia e especialização. Principais características: São criadas por lei Desenvolvem sempre atividades típicas de Estado (polícia administrativa, intervenção, serviço público, fomento). O regime dos seus trabalhadores é o mesmo qual vincula os trabalhadores da administração direta correspondente e na esfera federal são estatutários (8.112) Seus dirigente são indicados pelo Presidente da República podendo ou nãoconforme a lei que as instituiu, ser sabatinado pelo Senado Federal Gozão de imunidade tributária, quanto aos seus bens e serviço (Imunidade Tributária Recíproca) Seus bens são bens públicos, portanto inalienáveis, imprescritíveis e não sujeito ao arresto, sequestro e penhora. Suas dívidas de decorrentes combinações judiciais serão pagas mediante a emissão de títulos públicos escriturario de divida publica (Precatórias) Quando forem parteem uma demanda judicial qualquer que seja a sua atuação no processo, em se tratando de uma autarquia federal o processo será atraído para a justiça federal. Prescrição quinquenal dos seus créditos. OBS: A autarquia goza de prazo em dobro para recorrer, e quádruplo para contestar, além disso, as autarquias são isentas de despesas processuais. Espécies de Autarquias Autarquia Ordinária (Comuns): São aquelas Autarquias que não apresentam qualquer característica capaz de diferenciá-la das demais. Autarquia em Regime Especial: São aquelas autarquias que apresentam qualquer característica capaz de diferenciá-las das demais, seja porque possuem mais poderes, ou seja, porque possuem menos. Agência Executiva: É uma autarquia que mediante a elaboração de um plano institucional de metas de desempenho elabora com seu órgão instituidor um contrato de gestão com fundamento no parágrafo 8º do artigo 37 da CF. Agência Reguladora: São autarquias em regime especial que desenvolvam atividade de fiscalização, normatização, controle e de polícia sobre atividades de interesse público cujo exercício muitas vezes também é livre a iniciativa privada. Fundações Autárquicas: Tratam-se das fundações públicas de direito público as quais são denominadas espécies de autarquias, as quais se diferem das demais autarquias unicamente quanto ao fato de que enquanto uma autarquia desenvolve quaisquer atividades próprias de Estado (Serviço público, Fomento, Intervenção, Polícia Administrativa) uma fundação pública de direito público embora seja uma espécie de autarquia só desenvolve atividades as áreas sociais a exemplo da saúde e educação. Empresas Estatais S.E.M – Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Atividades: Prestam serviço público (art. 175, CF) Exploram atividades econômicas (art. 173, CF) Características: Criação autorizada em lei Regime Jurídico: CLT Bens Privados Não se submetem a lei de falência OBS: Os bens das empresas estatais os quais estejam afetados ao desempenho de atividades de interesse público se “equiparam” aos públicos, não podendo por tanto diretamente o período em que estiver destinado às atividades de interesse público ser penhorados. S.E.M: A maioria das ações com direito a voto pertence ao estado. Sempre assumirá a forma de societária sociedade anônima; Processo que figure como parte uma S.E.M tramitação perante a justiça comum estadual. Empresa Pública O capital é “integralmente” OBS: Embora o capital seja integralmente estatal pode ser dividido entre mais de uma empresa pública ou entidade política (União, Estados, Municípios e DF). Poderão assumir quaisquer das formas societárias admitidas no direito (S.A, LTDA..) Os processos em face de um E.P tramitarão perante a justiça comum FEDERAL. Reforma Administrativa e 3º setor 3º Setor: São entidades privadas sem fins lucrativos que desenvolvem atividades de interesse públicas não exclusivas de Estado. Paraestatal: É uma entidade do 3º Setor que passou a receber recursos públicos para o desempenho das suas finalidades. OBS: Toda entidade paraestatal integra o 3º setor, no entanto nem toda entidade do 3º setor e uma paraestatal. Atualmente a nossa doutrina admite 4 modelos de paraestatais, são elas: OS: Organizações Sociais (Contrato de Gestão) OCIP: Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Termo de Parceria) SISTEMA S: Serviços Sociais Autônomos ENTIDADES DE APOIO: (Convênios) OS x OCIP As OS e as OCIPS em tudo se assemelham, desenvolvendo atividades, voltadas a saúde, educação, cultura, lazer, pesquisa cientifica, desenvolvi emento tecnológico etc. A grande ou talvez a única diferença entres essas entidades é o regime jurídico que as vincula ao poder público e por meio do qual são diplomadas (Titulada) paraestatais. Contrato de Gestão x Termo de Parceria A celebração de um termo de parceria por uma OCIP (lei 9790/99) tem um processo muito mais rigoroso do queaquele que e exigido, quanto à celebração de um contrato de gestão por uma OS (lei 9637/98), nesse sentido o processo quanto à celebração do termo de parceria tramitará perante o ministério da justiça. É muito importante ainda ressaltar que diferente do que ocorre nas OS a celebração de um termo de parceria por uma OCIP não restringe a sua autonomia, haja vista a OCIP, só fica vinculada ao poder público em órgão do programa ou projeto cujo termo de parceria foi firmado. OBS: Esse maior rigor formal visa evitar o que infelizmente ainda ocorre muito no âmbito das OS e seus contratos de gestão, que sejam criadas entidades fantasmas unicamente com o intuito de forjar o recebimento de recursos públicos. Serviços Sociais Autônomos (Sistema S): São entidades criadas por lei, que desenvolvem atividades voltadas à cultura, lazer e educação junto à determinada categorias profissionais e recebe contribuição de natureza para fiscal (Tributária). Entidades de apoio: São entidades que se constituem geralmente por associações formadas por servidores públicos e que geralmente atuam no âmbito das universidades federais. Recebem recursos públicos e são diplomadas paraestatais através dos convênios que celebram com o poder do estado. Ato Administrativo Fato Jurídico: Evento material, da natureza e do qual decorre uma “alteração no mundo jurídico” (Acontecimento). Ex: Decurso de tempo e a inércia de um titular do direito (Prescrição). Ato Jurídico: Conduta humana, voluntária, pré-ordenada e unilateral e “da qual é gerada uma alteração no mundo jurídico”. Elementos do ato jurídico (Código Civil): Sujeito (agente): Competência – capaz; Objeto: licito possível, determinável ou determinado; Forma: Prescritiva e não defesa em lei. Interesse Público = Ato administrativo Finalidade Motivo (Teoria do Abuso de Poder) (Teoria dos Motivos Determinantes) Competência (Quem?) Finalidade (Pra quê?) Forma (Como?) Motivo (Por quê?) Objeto (O que?) OBS: São sinônimos de elementos do ato Ciclo de formação Condição de existência Requisitos de validade ATENÇÃO: Ato administrativo “MARTE”. Ato Administrativo: É toda manifestação unilateral da administração pública, que agindo nessa qualidade tenha por fins imediatos modificar, adquirir, resguardar, transferir, extinguir direitos ou impor obrigações a si próprias ou aos seus administradores. Competências: É o poder legal e ou regulamentar que habilita o agente a prática de determinado ato administrativo. A competência é matéria de ordem publica (direito público) irrenunciável, imprescritível, improrrogável e inderrogável pela vontade das partes, podendo ser delegada ou avocada quando não houver proibição em lei. OBS: Aquela que por lei ou regulamento, recebe determinada competência, não pode abrir mão injustificadamente quanto ao seu exercício, pois a competência é “irrenunciável”. A competência não será exercida em virtude do decurso de tempo, pois a competência e “imprescritível”. O uso da competência pela autoridade que não há detém não tornará essa autoridade competente, pois a competência é “improrrogável”. O desuso da competência pela autoridade que há detém não tornará essa autoridade incompetente, pois a competência, pois a competência e “inderrogável”. Não será objeto de delegação a edição de atos administrativos: Normativos Recurso em processo administrativo Exclusivo NOREX (9.784, art. 13) 6) Avocar e chamar para si a competência delegada é medida excepcional transitória, decorrente do poder hierárquico, no entanto não é medida punitiva (poder disciplinar). OBS: Excepcionalmente poderá ser avocada competência originária de órgão inferior. Finalidade: Primária – De todo e qualquer ato administrativo será sempre retratadora do “interesse publico”. Secundária – É o “próprio ato” em si observador. Forma: É o revestimento material externo é como o ato se apresenta a sociedade, pois antes disso ele se quer existe. A forma mais comum do ato administrativo é a sexta, mais existem atos gestuais visuais, sonoros e excepcionalmente ate aqueles os quais decorram de uso de equipamento eletrônicos de fiscalização (pardais). Motivo: São as razões de fato e de direito que ensejam a prática de determinado ato administrativo. São os fatos e os fundamentos legais. OBS: Todos os atos administrativos possuem um motivo. ATENÇÃO: Não confunda motivo com motivação, haja vista a motivação, seja a exteriorização por “escrito” dos motivos. IMPORTANTE: Segundo o art. 50 da lei 9.784, a lei que regula o PAD federal é facultativa a motivação dos atos discricionários e obrigatora dentre outros hipóteses a motivação dos atos vinculados, dos que apliquem penalidades, dos que ninguém ou restrinjam direitos ou daqueles que dispensam ou inexijam processos licitatórios. Serão sempre elementos vinculados: Competência Finalidade Forma Motivo (objetivo) discricionariedade (mérito administrativo) oportunidade, conveniência. Teoria dos Motivos Determinantes Os motivos alegados pela administração pública para justificar a prática de determinado ato administrativos vinculam a sua atuação e a alegação de motivos falsos inexistentes ou incorretamente qualificados tornam o ato nulo ou inexistente ainda que se trate de um ato discricionário, onde a motivação se quer é obrigatória. Objeto (conteúdo) – E o bem jurídico o qual deva ser tutelado com a pratica daquele ato, ou seja,e a que efetivamente se presta aquele ato administrativo. Abuso de poder – (Finalidade e competência) Excesso- Autoridade ate e competente mais ultrapassa os limites de sua “competência”. OBS: Excesso de poder pode revestir-se da modalidade omissiva ou comissiva, ou seja, poderá ocorrer por ação ou omissão. * Desvio (Poder, finalidade) – Nesse caso foi burlado o interesse público, e o próprio desvio de finalidade. ATENÇÃO: Não podemos confundir vicio de competência com a conduta praticada pelo usurpador de função pois essa conduta é “crime”, triplificado no dispositivo do art 328 do código penal. Atributos dos Atos Administrativos Presunção de Legitimidade (Atos) Presunção de veracidade (Fatos) Imperatividade (Obrigação) Auto tutela Exegibilidade (+ Obrigação) Executabilidade Tipicidade Presunção de Legitimidade – O ato administrativo e presumido legitimo e de acordo com o direito, pois se presume que a administração publica sempre obedece a lei. A importância recebida pelo ordenamento jurídico e que é conferida ao princípio da legalidade, que e muito mais rígido, mais rigoroso quando aplicado ao âmbito do direito administrativo também serve no entanto de presunção relativa (iuris tantum)a qual pode ser afastada pela própria administração que editou o ato ou pelo poder judiciário nesse caso no exercício de sua função típico jurisdicional. Trata-se no entanto de circunstância onde o ônus da prova a cerca da ilegitimidade do ato cabe a aquele que aluga.’Nesse contexto até que seja declarada a ilegitimidade do ato, o ato continua presumido legítimo de acordo com o direito e apto a produção dos seus efeitos próprios’. Veracidade- É o atributo segundo o qual presume-se verdadeiro os fatos utilizados pela administração pública para justificar a prática de determinado ato administrativo. Legítimo Ato Verdadeiro Fato Imperatividade, exigibilidade, executoriedade – poder de polícia (impõe uma “conduta, obrigação de fazer”). Ilegal revogado Legal/ sem interesse revogado Imperatividade – E o atributo segundo o qual o ato administrativo impõe uma “obrigação” ao terceiro ou particular independente da sua concordância. OBS: Imperatividade não é o atributo de todos os atos administrativos e sim somente doas atos ordinatórios, ou seja, aqueles que sejam impositivos de ordens ou comandos aos administrados.ATENÇÃO: A limitação da imperatividade do ato administrativo é o patrimônio do particular. Autoexecutoriedade – É o atributo segundo o qual o ato administrativo impõe a sua execução “inevitável”, independente de ordem ou decisão judicial. OBS: A autoexecutoriedade não e atributo de todos os atos administrativos e necessita de previsão em lei, ou de tratar-se de uma situação de urgência ou emergencial. Previsão em lei. Tipicidade – É o atributo segundo o qual o ato administrativo deve ser editado com base em figuras previamente estabelecidas no direito. Perfeição x Validade x Eficácia Perfeição – Perfeito é o ato que conclui todas as fazes do seu ciclo de formação. OBS: Perfeição é o sinônimo de “existência”. Validade – Válido é o ato que se encontra em conformidade com o direito, com a lei, com o ordenamento jurídico e com os princípios gerais de direito. Eficácia – Eficaz é o ato que se encontra apto a produção dos seus efeitos próprios, não estando portanto diante de circunstância condicional ou suspensiva. Perfeito Válido X Eficaz Válido X Ineficaz Inválido X Eficaz Inválido X Ineficaz AN DE CA CA RE RE CU Anulação Desaparecimento do sujeito ou do objeto da relação jurídica Cassação Caducidade Revogação Renúncia Cumprimento dos seus deveres Revoga Legal inoportuna, incoveniente Mérito administrativo (discricionariedade) Anula Ilegal Panorama de extinção do ato administrativo Decadência – A administração pública perde o direito de anular os seus próprios atos ilegais que beneficiarão terceiros de boa-fé, no prazo de 5 anos, em nome do princípio da segurança jurídica. Princípio de Auto-tutela – Trata-se do poder que possui a administração pública de rever os seus próprios atos. Segundo o princípio em tela a administração pública “pode” revogar seus próprios atos os quais seja legais, no entanto inoportunos ou incovenientes atendendo nesse caso critérios de mérito administrativo e deve anular os ilegais, não necessitando para isso de ordem ou decisão judicial (Ver súmula 473). Renúncia – O ato administrativo será exaurido pela renúncia quando o seu próprio beneficiário abrir mão dos seus efeitos por ele gerados. Cassação – Ocorrerá pela edição de um ato de efeitos contrários ao anterior, o que ocorrerá quando o seu beneficiários deixar cumprir algum de seus requisitos essenciais à sua manutenção. Caducidade – O ato será exaurido pela caducidade quando houver a superveniência de norma jurídica a qual outorgue incompatível a sobrevivência do ato no ordenamento jurídico. Cumprimento de seus efeitos – O ato será exaurido pelo cumprimento dos seus efeitos quando efetivamente atingir os seus objetivos justificadores da sua edição. Desaparecimento do sujeito ou objeto da relação jurídica quando efetivamente passa a inexistir quaisquer desses que são os elementos indispensáveis a sua manutenção. O sujeito e o Objeto.
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