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Jurisprudência - Fontes do Direito (Reale p. 167-175)

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FACULDADE DE DIREITO DA FUNDAÇÃO ESCOLA SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
CREDENCIADA PELA PORTARIA MEC N.º 3.640, DE 17/10/2005 – DUO DE 20/10/2005
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
AUTORIIZADDO PELA PORTARIA MECN.º846, DE 4 DE ABRIL DE 2006 – DUO DE 05/04/2006
Jurisprudência - Fontes do Direito (Reale p. 167-175)
A palavra jurisprudência significa "a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais". 
"Os juizes são chamados a aplicar o direito aos casos concretos, a dirimir conflitos que surgem entre indivíduos e grupos; para aplicar o direito, o juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão intelectual. Enquanto as leis físico-matemáticas têm um rigor e uma estrutura que não dão lugar a interpretações conflitantes, as leis jurídicas, ao contrário, são momentos de vida que se integram na experiência humana e que, a todo instante, exigem um esforço de superamentos de entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências da sociedade em determinado momento e lugar." (p. 167) 
O direito jurisprudencial não se forma através de duas ou três decisões, mas "exige uma série de julgados, que guardem entre si, uma linha de continuidade e coerência". 
As divergências que surgem nas decisões relativas às mesmas questões de fato e de direito, que o leigo tem dificuldade de entender, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudência, "demonstram que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador". 
As divergências de interpretação têm meios de serem sanadas no próprio ordenamento jurídico (art. 476 do CPC).
Todavia, deve ficar claro que tais divergências no entendimento das normas jurídicas não podem ficar ao alvedrio de um juiz que ande à cata de inovações, seduzido pelas "últimas verdades". Tal juiz desnatura o exercício de sua alta função tanto quanto aquele que "se converte em autômato a serviço de um fichário de arestos dos tribunais superiores".
Tem que se ter em conta que "a jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si". Nessas situações o juiz compõe uma norma, para o caso concreto a qual vem completar o sistema objetivo do direito. 
A produção normativa da jurisprudência melhor se revela quando o juiz deve decidir por eqüidade, aplicando a norma que elaboraria se fosse legislador, como se lia no art. 114, do revogado CPC de 1939. 
Segundo Reale "o juiz constitui norma para o caso concreto toda vez que houver lacuna na lei assim como nos casos em que lhe couber julgar por eqüidade".
Fica evidente, do exposto, que a jurisdição "é uma das forças determinantes da experiência jurídica" no sistema romano-germânico, ainda que as decisões jurisprudenciais não tenham a força que têm no sistema do Common Law. Pode-se até dizer que sua importância no sistema romano-germânico aumenta dia-a-dia, em decorrência da legislação crescente e da necessidade de ajustar as normas legais cada vez mais genéricas às peculiaridades das relações sociais.
"Em tese, os tribunais são chamados a aplicar a lei e a revelar o direito sempre através da lei. Há, oportunidades, entretanto, em que o trabalho jurisprudencial vai tão longe que, de certa forma, a lei adquire sentido bem diverso do originariamente querido."
"Com toda pertinência escreve Reale: "Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar à Jurisprudência a categoria de fonte do direito", visto que aquilo que o juiz diz ser o direito no caso concreto, constitui uma norma obrigatória. Estabelece o juiz uma decisão, isto é, uma norma particular para o caso concreto, que traduz o seu entendimento da lei. (Reale, p. 168-9)
Nestas condições "o que interessa não é o signo verbal da norma, mas sim a sua significação, o seu 'conteúdo significativo' o qual varia em função de mudanças operadas no plano dos valores e dos fatos. Muito mais vezes do que se pensa uma norma legal sofre variações de sentido, o que com expressão técnica se denomina 'variações semânticas'." As regras jurídicas, notadamente, as de conduta "possuem uma certa elasticidade semântica comportando sua progressiva ou dinâmica aplicação a fatos sociais nem sequer suspeitados pelo legislador"... Graficamente um texto legal pode permanecer o mesmo, por longo tempo, mas que dizer de seu significado?...Mas, se as palavras permanecem as mesmas... verifica-se, no entanto, uma mudança no conteúdo. Nem sempre a lei diz a mesma coisa. Uma vez publicada ela se destaca da pessoa do legislador..." A lei vai variando de sentido em função de múltiplos fatores, "pois uma circunstância de ordem técnica imprevista pode alterar completamente a significação e o conteúdo de um texto legal, o mesmo ocorrendo quando se altera a tábua dos valores de aferição da realidade social". (Reale, p. 170-1)
Em suma, o trabalho de modificação do significado das leis obedece não só a fatores de ordem técnica, como econômica, demográfica, geográfica, etc., sofrendo também a pressão de motivos axiológicos, "o que confirma a nossa tese de que toda norma é uma integração dinâmica de fatos e valores.
Não resta a mais mínima dúvida do poder criador ou criativo do juiz no sistema romano-germânico, o que é agudamente salientado por François Rigaux ao escrever que "o juiz deve obediência à lei mas a lei contém o que a interpretação judiciária nela colocou - le juge est lié par la loi et la loi contient ce que l'interprétation judiciaíre y a mis". [1: RIGAUX, François. La nature du contrôle de la Cour de Cassation. Bruxelles: Bruylant, 1966. n. 71-73; AZEVEDO, Plauto Faraco de. Recherches sur la justification de l'apllication du droit étranger chez les Anglo-Américains, et leurs antécédents Hollandais. Louvain: Centre de Droit International, 1971. p. 126.]
Técnicas de unificação da jurisprudência (vide art. 476 do CPC e art. 102, inciso 3º da CF)
A doutrina
A doutrina era chamada por Savigny de "Direito científico" ou "Direito dos juristas".
Não é ela fonte do direito, apesar de sua extrema importância para a compreensão, interpretação e aplicação do direito, porque "não se desenvolve numa 'estrutura de poder', que é um requisito essencial ao conceito de fonte".
Tempos até houve em que os jurisconcultos "foram armados do jus respondendi com força vinculatória e houve mesmo um 'Tribunal dos mortos', expressão com que se indicava a lista dos grandes jurisconsultos romanos, cujos ensinamentos deviam, obrigatoriamente, ser seguidos na hipótese de divergência na interpretação dos textos ou fragmentos do Direito Romano" (p. 175-6).
Sendo a lei "a fonte mais geral do direito não pode atingir a plenitude de significado sem ter como antecedente lógico e necessário o trabalho científico dos juristas e muito menos atualizar-se sem a participação da doutrina. Cabe a doutrina "determinar em que consiste o significado das disposições produzidas pelas fontes do direito". 
Não é a doutrina fonte do direito, "mas nem por isso deixa de ser uma das molas propulsoras... do ordenamento jurídico (segundo Reale, o direito é considerado uma ciência dogmática não por se basear em verdades indiscutíveis, mas sim porque a doutrina jurídica se desenvolve a partir das normas vigentes, isto é, do direito positivo: etimologicamente "dogma" significa aquilo que é posto ou estabelecido por quem tenha autoridade para fazê-lo. (Reale, p. 177-8)
Editado por FERREIRA, MARCOS VINICIUS VIEIRA, aluno FMP-insc.2014/1
	
	
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