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DIREITO EMPRESARIAL 1. ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL O surgimento de um regime jurídico específico para a disciplina das relações mercantis ocorreu apenas na Idade Média, durante a fase do Renascimento Mercantil e do ressurgimento das cidades (burgos), momento em que o comércio atingiu um estágio mais avançado, sobretudo em razão do fortalecimento do comércio marítimo. O historiador Roger Crowley (Universidade de Cambridge), em sua obra Conquistadores, relata a poderosa contribuição dos chineses às grandes navegações: “ (...) em 1433 Zheng He (dinastia Ming) morreu durante sua sétima expedição, com a mudança do pensamento político na China os imperadores fortificaram a Grande Muralha e se fecharam atrás dela. As viagens oceânicas foram proibidas, e todos os registros, destruídos. Em 1500, passou a ser crime capital construir um navio com mais de dois mastros, cinqüenta anos depois, era crime navegar num deles. Dessa forma os chineses deixaram para trás um vácuo de poder que foi preenchido pelos espanhóis e portugueses. Os chineses assentaram as fundações de um império marítimo com alcance global e deram início à grande era das descobertas européias.” Com a ascensão da classe burguesa, formada por comerciantes e mercadores, que se reuniram em corporações de ofício, surgiu o direito comercial, com base nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram à atividade comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fenícios. Assim, o direito comercial aparece na Idade Média (século XII) com um caráter eminentemente subjetivista, já que os própios comerciantes reunidos nas corporações ditavam as regras para disciplinar suas atividades profissionais, caracterizando-se, no início, como um direito corporativista e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporações de mercadores (corporações de artes e ofícios - as guildas). Nas palavras de Clélio Gomes dos Santos Júnior: “Neste primeiro período, o direito comercial é o direito de uma classe profissional. Criado pelos comerciantes e para reger apenas as suas relações nos mercados e nas feiras, por isso esta primeira fase é chamada pela doutrina de direito comercial subjetivo. O interesse dos comerciantes em criá-lo foi essencialmente econômico, para afastar do mercado a aplicação do direito romano pela jurisdição comum. Para tanto, foi necessário forjar um conjunto de regras especiais ao comércio, aplicadas por uma jurisdição também especial - o cônsul ( cônsules eras os juízes eleitos pelos comerciantes das corporações para decidir os conflitos de natureza comercial). A matéria comercial é definida em razão da pessoa do comerciante, e só compreende os atos praticados pelos mercadores matriculados nas corporações de ofícios. Com isso, controla-se (ou evita-se) a concorrência, pois a matrícula nas corporações dependia da existência de uma relação de aprendizagem duradoura, estabelecida entre mestres e aprendizes”. Ou seja, aquela pessoa que desejasse empreender, ser comerciante (em qualquer ofício) só poderia fazê-lo se estivesse inscrita nas corporações de ofício e para tal necessitava da anuência do mestre daquele ofício. Criado para disciplinar a atividade profissional dos comerciantes, o direito comercial nasce como um direito especial, autônomo em relação ao direito civil, o que lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, possuindo uma extensão própria, além de princípios e métodos característicos, que contribuíram para a sua consolidação como disciplina jurídica autônoma. Entretanto, o prestígio e a importância das corporações de ofício sofreu um abalo com a Revolução Francesa e o ideário da igualdade. Tem-se como marco a promulgação da Lei Le Chapelier que proibiu a formação de qualquer associação profissional propiciando o surgimento da livre iniciativa privada, um dos pilares do capitalismo moderno. As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e sua lei que recebeu maior destaque foi o Código Savary (1673) sendo o texto-base para a elaboração do Código de Comércio Napoleônico (1807). O código entregue à França por Napoleão foi o responsável pela objetivação do direito comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante matriculado na corporação de ofício. Com o Código Civil Francês de 1804 e o Código Comercial francês de 1807, o direito comercial passou a ser baseado na prática de atos de comércio enumerados na lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantes aceitos e matriculados nas corporações de ofício. De acordo com a teoria francesa dos atos de comércio, a matéria comercial deixa de ser baseada na figura do comerciante da Idade Média e passa a ser definida pela prática dos atos de comércio enumerados na lei. Por ter deslocado o eixo da regulação da pessoa do comerciante para os atos de comércio, esta segunda fase é chamada pela doutrina de direito comercial objetivo. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito comercial, deixou de ser necessário à pessoa que se dedica à exploração de uma atividade econômica pertencer a uma corporação, bastando a prática habitual de atos de comércio. Essa objetivação do direito comercial atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa de 1789-1799. Essa listagem de atividades que formava os atos de comércio (artigos 632 e 633 do Código Comercial Francês) se mostrou bastante limitada diante da rápida evolução das atividades econômicas, expansão do mercado e até industrialização, tornando-se uma teoria ultrapassada por não identificar com precisão a matéria comercial e sua mais variada gama de bens, produtos (ou serviços). A enumeração legal dos atos de comércio apresenta natureza exemplificativa e, sabendo- se que novas atividades econômicas surgiriam, coube à doutrina elaborar uma fórmula para se definir a comercialidade das relações jurídicas. Entretanto, jamais se conseguiu criar um critério seguro para se definir a comercialidade de um ato com base na teoria francesa, já que os atos de comércio foram selecionados e inseridos na lei tendo como referência apenas o fato de serem praticados pelos comerciantes no exercício de sua profissão. Assim, atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos comerciantes, como a prestação de serviços em geral e a atividade agrícola, foram afastadas do regime comercial. A ausência de um critério científico na separação das atividades econômicas em civis e comerciais e a exclusão de importantes atividades do regime comercial em razão do seu gênero, constituíram os principais fatores para o desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua superação. A Revolução Industrial deu origem, do século XIX em diante, à sociedade de massa, urbana e com maiores necessidades de consumo, que demandava uma produção em escala, cada vez mais organizada, ao estilo do fordismo. Esta organização precisava ser apreendida e regulada pelo direito comercial, pois o modelo varejista dos atos de comércio não atendia mais. Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de acordo com a tendência de crescimento do direito comercial, surgiu na Itália no Codice Civile de 1942 uma teoria que substituiu a teoria francesa, superou os seus defeitos e ampliou o campo de abrangência do direito comercial. Essa teoria, denominada de teoria da empresa ou teoria subjetiva moderna. A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o direito comercial da prática de atos de comércio para incluir no seu núcleo a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada para aprodução ou circulação de bens ou de serviços. Tal teoria está positivada em nosso Código Civil atual (lei 10.406/02) em seu artigo 966: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Com a teoria da empresa, deixa de ser importante o gênero da atividade econômica desenvolvida, não importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de prestação de serviços, mas que seja desenvolvida de forma organizada, com habitualidade e profissionalismo, em que o empresário reúne capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas. De acordo com a teoria da empresa, o direito comercial tem o seu campo de abrangência ampliado, alcançando atividades econômicas até então consideradas civis em razão do seu gênero. A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades econômicas em dois grandes regimes (civil e comercial). Ela prevê um regime amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas as atividades intelectuais, de natureza literária, artística ou científica (veremos mais à frente ao estudarmos o parágrafo único do artigo 966). Ainda, segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola também pode estar afastada do direito comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no Registro Público de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais. Conforme explicitado no artigo do CC: Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Em resumo: Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua evolução histórica, pode-se dividir o desenvolvimento do direito comercial em três períodos: O primeiro período, do Séc. XII ao Séc. XVIII, denominado de período subjetivo (Corporações de Ofício) corporativista ou período subjetivo do comerciante, tem como núcleo do direito comercial a figura do comerciante matriculado na corporação. O segundo período, compreendido entre o Séc. XVIII e o Séc. XIX, inicia-se com o Código Civil Francês de 1804 e o Código Comercial Napoleônico de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio (período objetivo). O terceiro e atual período de evolução histórica do direito comercial inicia-se com o Código Civil italiano de 1942 e tem como núcleo a atividade empresa (período subjetivo moderno), compreendendo o Séc. XX até nossos dias. 2. No Brasil O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e a Lei de abertura dos portos (às nações amigas) por determinação do rei Dom João VI. Até o surgimento do Código Comercial brasileiro (1850), disciplinavam as atividades comerciais no Brasil as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro, a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa. Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Código Comercial, que após uma tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código brasileiro, o Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850) , que foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha. O Código Comercial brasileiro, Lei 556 de 1850 adotava a teoria francesa dos atos de comércio, podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo em razão do art. 4° prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderiam gozar dos privilégios previstos no Código Comercial. Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comércio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a enumeração dos atos de comércio, como faz o Código Comercial francês de 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no Código Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa, onde eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à caracterização da natureza comercial ou civil de determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos atos de comércio. Temendo que essas divergências e disputas judiciais se repetissem no país, o legislador brasileiro preferiu, após grandes discussões na fase de elaboração do Código Comercial, não inserir a enumeração dos atos de comércio na Lei n° 556, de 1850 (Lei do Código Comercial). Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumeração legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no Regulamento n° 737 de 1850, especificamente nos artigos 19 e 20. O Regulamento n° 737 tratava do processo comercial e a enumeração dos atos de comércio baseou-se no Código de Comércio Francês. Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento n° 737, em seu artigo 19, era utilizada para delimitar o conteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como comerciante no país. Vejamos alguns exemplos dessa listagem: a) Compra e venda de bens móveis; b) Atividade de câmbio – troca de moeda estrangeira; c) Atividade bancária; d) Atividade de transporte de mercadorias; e) Fabricação e depósito de mercadorias – indústria em geral (considerada atividade mercantil); f) Contratos marítimos; g) Fretamento de navios e etc. O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Código de Processo Civil (Lei 5.869 de 1973) e desde então deixou de existir no país um diploma legal que apresentasse a enumeração dos atos de comércio, dificultando a definição da comercialidade das relações jurídicas no Brasil a ponto de não existir até o surgimento do atual Código Civil (Lei 10.406/02) um critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial. Essa dificuldade justifica-se por vários motivos. A teoria dos atos de comércio, por sua própria natureza, não permite a criação de um critério científico para se definir a natureza comercial de um ato, surgindo um grande problema quando determinado ato não se encontra enumerado na relação da lei. Como se não bastasse, a partir da década de 40 (por influência do código italiano) várias leis brasileiras de natureza comercial passaram a apresentar fortes traços da teoria da empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo dessa teoria italiana, prestigiando-a em detrimento da teoria francesa, o que acabou refletindo em várias decisões dos Tribunais brasileiros. Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações jurídicas no país se transformasse em um grande problema. Nessa difícil tarefa de delimitar o conteúdo da matéria comercial, utilizou-se como referência os atos de comércio enumerados no revogado Regulamento n° 737 de 1850, o disposto em lei como sendo matéria comercial (sociedades anônimas, empresas de construção civil) e a jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexoscasos passaram a definir a natureza comercial de certas atividades econômicas. Assim, identificou-se a adoção da teoria da empresa para definir como comercial determinada atividade econômica, evidenciando o prestígio da teoria italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacam-se decisões considerando de natureza comercial clínicas de serviços médicos, salões de cabeleireiros, empresas de publicidade e também a atividade pecuária. Essas atividades, pela teoria dos atos de comércio, estariam, em regra, afastadas do regime comercial. As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações jurídicas e a adoção da teoria da empresa para caracterizar determinadas atividades econômicas como comerciais caracterizam o período de transição do direito comercial brasileiro até o advento do novo Código Civil (Lei 10.406/02) que adotou a teoria italiana onde empresa é atividade. Unificando os direitos privados (civil e comercial) no mesmo corpo legislativo. Mesmo com a unificação legislativa do direito privado (civil e comercial), não houve o desaparecimento da autonomia jurídica do direito comercial, tendo em vista que este ramo do direito privado possui institutos, regras e princípios jurídicos próprios. O direito empresarial aparece como um ramo do direito privado destinado a regular o exercício da empresa por empresário ou sociedades empresárias. Afirmar que o direito comercial foi absorvido pelo direito civil é um grande erro, pois não se pode confundir autonomia formal com autonomia científica. Autonomia formal decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado, já a autonomia científica de um ramo do direito decorre de vários outros aspectos: existência de um objeto único ou de objetos relacionados de regulação, existência de princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado. 3. Fontes e objeto do direito empresarial As fontes primárias do direito empresarial são: A Constituição da República; O Código Civil: que trata das sociedades simples, Ltda., etc; O Código Comercial (556/1850) na sua segunda parte, que trata do direito marítimo; Leis especiais, tais como: a Lei de Falências e Recuperação (Lei 11.101/2005), Lei das Sociedades Anônimas (lei nº 6.404/76); Lei das Duplicatas (Lei nº 5.474/68); Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279 /96), etc; Decreto nº 2044/1908 – Letra de Câmbio e Nota Promissória; Os tratados internacionais (Lei Uniforme de Genebra, LUG, Decreto 57.663/1966 – lei uniforme em matéria de Letra de Câmbio e Nota Promissória) e etc. As fontes secundárias do direito empresarial são: os usos e costumes: a lei não distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina entende que o uso é estabelecido por convenção das partes (prática uniforme, constante e por certo tempo e exercido de boa-fé), enquanto o costume é mais imperativo (regra subsidiária às normas). 4. Características A) SIMPLICIDADE OU INFORMALIDADE: O Direito Comercial é menos formalista que o Direito Civil, até mesmo em atenção à maior celeridade própria das relações comerciais. Imagine se ao comprar um produto numa lanchonete (tipico contrato de compra e venda) você precisasse formalizá-lo, reconhecer firma, ter testemunhas e etc. Ou seja, as relações que são criadas no ambiente comercial/empresarial precisam fluir, precisam de mobilidade, devem ser céleres. B) COSMOPOLITISMO: Consiste em um ramo do Direito Privado de envergadura internacional, com traços acentuadamente internacionais; característica que somente agora outros ramos do direito começam a adquirir em face da globalização dos mercados e unificação legislativa dos países em blocos econômicos. Vide Mercado Comum Europeu e Mercosul, é muito mais prático que não haja “fronteiras” nas relações comerciais e que países com culturas, economias, dimensões e idiomas distintos, falem o mesmo idioma e comportem-se de forma similar, na hora de uma negociação mercantil. C) ONEROSIDADE: Em regra, todo ato mercantil é oneroso. A onerosidade é regra e deve ser presumida; no direito civil, a gratuidade é constante (ex.: o mandato, fiança, comodato, doação). Precisamos lembrar que aquele que empreende (seja o empresário individual ou a sociedade empresária, o faz sob seu nome e assume sozinho os riscos e os resultados, sejam positivos e negativos. Portanto, para que uma lanchonete, uma barraquinha de hot-dog, uma montadora de veículos sobreviva é necessário que a atividade almeje lucro. Em outras palavras: o lucro é necessário para a existência, o crescimento e a manutenção da atividade empresa. Se tal atividade for gratuita, dificilmente ela será economicamente organizada com habitualidade e profissionalismo. D) INDIVIDUALISMO: As regras do Direito Comercial inspiram-se em acentuado individualismo, porque a intenção em obter lucro está diretamente vinculado ao interesse individual (contudo sofrem intervenção do Estado). Como exemplo: uma sociedade empresária cuja atividade seja metalurgia, produz vigas de aço para construção, acaso essa sociedade tenha prejuízo (um comprador não pagou as mercadorias que recebeu) a sociedade não poderá dividir esse prejuízo com seus funcionários, ela deverá arcar sozinha com eles. Quando o sujeito realiza a atividade empresa, ele a realiza sob seu nome e assume individualmente os resultados (positivos ou negativos) arcando sozinho com todos os riscos ( faz parte da natureza da atividade empresária). E) ELASTICIDADE: O direito comercial é muito mais renovador e dinâmico que os demais ramos do direito, tendo forte influência dos usos e costumes comerciais, como também da evolução das necessidades da sociedade. Hoje temos uma gama infinita de prestações de serviço inimagináveis na época dos atos de comércio (mais fixado em bens ou mercadorias). Da mesma forma que produtos ou serviços podem ficar obsoletos da noite para o dia e o Direito comercial acompanha esses movimentos. F) FRAGMENTARIEDADE: sistema formado por diversas normas esparsas, vide a quantidade de leis especiais como fonte do Direito Empresarial. 5. Conceito de Direito Empresarial O Direito Empresarial é o conjunto de normas jurídicas disciplinadoras da atividade empresarial. Comerciantes e empresários (empresários individuais e sociedades empresárias) são considerados agentes econômicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, além da produção e circulação de certos bens essenciais à sociedade. 5.1. Empresa Modernamente, conceitua-se empresa como uma atividade econômica organizada, de forma habitual e com profissionalismo, para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário individual ou sociedade empresária. A atividade empresa pode ser desenvolvida por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas. Se quem exerce a atividade empresarial é pessoa física ou natural, será considerado empresário individual. Se quem o faz é pessoa jurídica, será uma sociedade empresária. O adjetivo empresário conota ser a própria sociedade, a própria pessoa jurídica o sujeito que pratica a atividade empresa (e não seus sócios). O titular da atividade econômica é a sociedade. 5.2. Teoria da empresa e seus perfis Segundo o autor italiano Alberto Asquini, a empresa é um fenômeno poliédrico, ou seja, com diversas facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis: - Perfil objetivo: empresa seria o estabelecimento ou patrimônio aziendal, um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma atividade econômica. - Perfil subjetivo: empresa seriao empresário, sujeito que organiza e desenvolve atividade econômica. - Perfil Corporativo: empresa seria considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas – empresários e seus empregados – com propósitos comuns. - Perfil funcional: adotado em nosso ordenamento jurídico e positivado no artigo 966 do CC, tecnicamente falando, empresa é atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços. RESUMO: 1. Século XII: Direito comercial restrito, fechado, período subjetivo, corporativista, o direito comercial tem tendência fechada, classista, apenas aqueles inscritos na classe tinham a proteção do direito comercial, assim, aquelas pessoas (dos burgos: burgueses) que integravam as corporações de mercadores gozavam da proteção legal, as demais não. 2. Século XVIII (Revolução Francesa) e XIX: Em 1807 surge o código napoleônico ou código francês (art.1º define quem é comerciante), ampliando a proteção comercial, é o período objetivo, não é mais corporativista, surge aí a teoria dos atos de comércio, é o SISTEMA FRANCÊS, esta teoria não se preocupa se a pessoa está inscrita ou não em determinada classe, o que importa é o ato, o objeto da atividade, se praticar os atos de comércio, terá a proteção do direito comercial. Obs: Nosso Código Comercial de 1850 (cujo Regulamento 737 trazia a Teoria dos Atos de Comércio) era subdividido em três partes: Parte I – “Do Comércio em Geral” Parte II – “Do Comércio Marítimo” Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de falência, de concordata. Com base na teoria dos Atos do Comércio foram criadas duas figuras interessantes: Pessoa Física: Comerciante e Pessoa Jurídica: Sociedade comercial. O Código Civil atual revogou a Parte I do Código Comercial de 1850. A Parte III já havia sido revogada pelo Decreto-Lei 7.661/45, que, em 2005, por sua vez, foi revogado pela Lei 11.101/05 (Lei de Falência e Recuperação). Significando que a Parte II do Código Comercial, que trata do comércio marítimo, ainda está em vigor. Então, ficou: Parte I – “Do Comércio em Geral” Parte II – “Do Comércio Marítimo” Parte III – “Das Quebras” – Tratava, de forma específica, do instituto da falência. 3. TEORIA DA EMPRESA (italiana) – Quando o Código Civil revoga a Parte I do Código Comercial, ele adota uma nova teoria: a Teoria da Empresa (italiana). Empresa é atividade (artigo 966 do CC) Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Pessoa Física: Comerciante corresponde a EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Pessoa Jurídica: Sociedade comercial corresponde a EMPRESÁRIO COLETIVO ou então, numa nomenclatura mais comum, SOCIEDADE EMPRESÁRIA. Em tempo: tramita o Projeto de Lei nº 1572, de 2011, do Sr. Vicente Candido, instituindo o Código Comercial. O que pode gerar em breve a separação do direito privado, Direito Empresarial fora do Código Civil - Lei 10.406/02. 5. Conceito de Direito Empresarial
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