História do Direito Estágios Pré-historicos da cultura

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HISTÓRIA DO DIREITO
UMA VIAGEM AO PASSADO DAS SOCIEDADES HUMANAS, PARA DESCOBRIR O DIREITO, SEU SURGIMENTO E DESENVOLVIMENTO.
Andando...avançando...
ESTÁGIOS PRÉ-HISTÓRICOS DA CULTURA
PERÍODO SELVAGEM:
FASE INFERIOR – hominídeos – coleta de frutos, surgimento de uma linguagem articulada, protegiam-se subindo em árvores;
FASE MÉDIA – Paleolítico (ou Idade da Pedra) – a alimentação vai incluir a pesca e a utilização do fogo, confecção de toscos instrumentos de pedra para a caça;
FASE SUPERIOR – O arco e a flecha vão colocar uma distância segura entre o caçador e sua presa,o homem passa a se alimentar de animais maiores, come mais proteína. A confecção e utilização do arco-corda-seta apontam para um raciocínio mais complexo. Vasos e utensílios de madeira são utilizados. A pedra é polida e afiada. O tecido é feito à mão.
Nesses tempos impera o temor
AO DESCONHECIDO...
o trovão;
o grande animal que nos mata e/ou desaloja (que é cultuado como um deus), o bisão, a cobra, o elefante, a vaca, o lobo, o urso;
mudanças na natureza (as enchentes dos rios ou suas vazões, a lua e o sol, as estrelas);
Reverência ao misterioso
A FERTILIDADE É MARAVILHOSA, EXTRAORDINÁRIA 
Ainda a linguagem é pouco mais que um grunhido
NADA SE ESCREVE, ALGUMA COISA É DESENHADA... (nas paredes das cavernas)
A reunião dos bandos acontece para a proteção, não existem “laços” ;
Quem comanda é o mais forte, o mais apto, o mais feroz;
Com a caverna e o fogo, ficam os mais velhos, incapazes de prosseguir, para morrer;
Na próxima estação talvez o bando retorne para cultuar os que ficaram e protegeram sua “casa”, cultura os seus mortos;
DIFERENTES LUGARES, DIFERENTES ESTÁGIOS DE EVOLUÇÃO
(caverna no Brasil)
Caverna na França
ESTÁGIOS PRÉ-HISTÓRICOS DA CULTURA
2. 	BARBÁRIE:
Fase Inferior – produção de utensílios cerâmicos, alguns animais são domesticados. As diferenças de clima nos diversos continentes vão obrigar desenvolvimentos diferentes a partir daqui.
Fase Média – a sedentarização se amplia, são cultivadas hortaliças, a irrigação é prática tecnológica avançada em alguns povos.
 
Fase Superior – Fundição de minério de ferro, ouro. As primeiras cidades.
A CAVERNA É O LUGAR MAIS SEGURO
Ali vamos proteger o bando, que já é quase uma família;
Ali temos o fogo sempre aceso para aquecer e cozinhar alimentos;
Algumas galinhas e porcos selvagens ficam “presos” em cercados rudimentares;
Fazemos vasos para “guardar” alimentos e água;
Já nos dispersamos para quase todo o globo terrestre mas “perdemos” essa memória;
DA CAVERNA PARA A PIRÂMIDE
É UM MINUTO!
Construir grandes monumentos em homenagem aos deuses;
O ciclo enchente/vazão do rio serve para a irrigação – o rio torna-se um deus benfeitor – deve-se obedecer ao seu ritmo;
O sol que aquece e traz o dia é outro deus poderoso, às vezes cruel;
Somos milhares e vivemos em cidades.
ESTÁGIOS PRÉ-HISTÓRICOS DA CULTURA
3. 	CIVILIZAÇÃO:
período que se inicia com a fundição do minério de ferro e a invenção da escrita alfabética, em que o homem amplia e complexifica a elaboração dos produtos naturais, da indústria (TRANSFORMAR os produtos naturais e DOMINAR a natureza), da cultura e da arte.
“Não há direito fora da sociedade. Não há sociedade fora da história.”
(Cristiano Paixão Araújo Pinto)
ASSIM, alguns conceitos...
Niklas Luhmann – TRÊS GRANDES GRUPOS de manifestação do Direito ao longo da história;
DIREITO ARCAICO: característico dos povos sem escrita (até as tribos e gens “bárbaras ou germânicas);
DIREITO ANTIGO: que surge com as primeiras civilizações urbanas; e,
DIREITO MODERNO: próprio das sociedades posteriores à Revolução Francesa e Americana. (não há uma LINHA cronológica, não há linearidade nessa evolução)
Se... TODA / QUALQUER
sociedade, cultura, agrupamento humano, POSSUI padrões, regras e valores que institucionalizam CONDUTAS – que devem assegurar DETERMINADA ORDEM SOCIAL.
ENTÃO SEU SISTEMA JURÍDICO traduz seu GRAU de EVOLUÇÃO e COMPLEXIDADE.
Somente se pode falar sobre as ORIGENS de GRANDE PARTE das INSTITUIÇÕES JURÍDICAS (família, contratos, propriedade, formas de organização social, etc.) do período pré-histórico quando levamos em consideração aquilo que é “POSSÍVEL INFERIR” das descobertas feitas até hoje pela arqueologia;
Na verdade não se pode afirmar nada com certeza do período pré-histórico – já que nada ficou “escrito” para comprovar suas formas ou mesmo suas existências
MESMO QUE OS 1ºs. TEXTOS JURÍDICOS...
...sejam contemporâneos do aparecimento da escrita, CERTAMENTE já havia leis e direito antes dela!
MAS a dificuldade de ver uma causa, primeira e única para as primeiras leis, se deve a amplidão das possíveis hipóteses – no tempo e no espaço;
CERTO é que se pode interpretar aquele direito arcaico a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou.
DIREITO ARCAICO
AS PRIMEIRAS LEIS
ou o Direito Arcaico 
tinham por objetivo prevenir, remediar ou castigar;
MAS SUA BASE ERA ONDE?
NA FAMÍLIA? Nos laços de parentesco?
Assim, a base geradora do jurídico (ou anti-jurídico) se encontraria nos laços de CONSANGUINIDADE, nas práticas de CONVÍVIO FAMILIAR de um grupo social, unidos por CRENÇAS E TRADIÇÕES;
ENTÃO...
As leis primitivas de propriedade e sucessão têm ORIGEM NA FAMÍLIA, e naqueles ritos e crenças que ela praticava (culto aos mortos e sacrifícios).
Mas, e se sua base for... RELIGIOSA?
Assim a base geradora do jurídico eram as revelações SAGRADAS e DIVINAS que traziam em si SANÇÕES RIGOROSAS e REPRESSORAS diretamente vindas dos DEUSES;
ENTÃO...
A lei religiosa (o temor aos deuses) permitia aos SACERDOTES ser os primeiros intérpretes e executores da lei.
O receio da vingança divina obrigava...
O direito respeitado RELIGIOSAMENTE... um fundamento psicológico e moral.
DE QUALQUER FORMA...
Seja pelo parentesco ou pela religião, o “errado” ou “ilícito” SE CONFUNDIA com a quebra da TRADIÇÃO e com a infração ao que a divindade havia proclamado.
As SANÇÕES LEGAIS eram SANÇÕES RITUAIS, que assumiam caráter tanto repressivo quanto restritivo.
O DIREITO ARCAICO, PORTANTO
... além de FORMAL e RITUAL manifesta-se pela REPETIÇÃO DE FÓRMULAS, ATOS SIMBÓLICOS, PALAVRAS SAGRADAS, GESTUAL SOLENE, que afirmam sua FORÇA.
E aí avança para um outro período, em que impõe a FORÇA e a REPETIÇÃO dos COSTUMES.
DIREITO ANTIGO
WOLKMER...
ESTÁGIOS E EVOLUÇÃO DO DIREITO ANTIGO:
Direito que provém dos DEUSES;
Direito confundido com COSTUMES;
Direito identtificado com a LEI.
Nas sociedades antigas, tanto leis quanto códigos eram expressões da vontade divina, revelada por sacerdotes ou reis que tinham privilégios dinásticos e legitimidade garantida pela casa sacerdotal;
O Direito era SAGRADO e RITUALIZADO, expressão das divindades.
AINDA NÃO É um direito escrito, mas UM CONJUNTO disperso de USOS, PRÁTICAS e COSTUMES reiterados por um longo período de tempo e publicamente aceitos.
É o período (largo e extenso) do Direito CONSUETUDINÁRIO (costumeiro).
O COSTUME:
SURGE de forma LENTA e ESPONTÂNEA como expressão da “legalidade”, assegurada por sanções sobrenaturais, que dificilmente tinha sua validez questionada.
COM A DIFUSÃO DA ESCRITA...
Vem a COMPILAÇÃO dos COSTUMES que serão a SISTEMATIZAÇÃO daquelas práticas e se tornarão OS PRIMEIROS CÓDIGOS da ANTIGUIDADE:
Código de Hamurabi;
Código de Manu;
Código de Sólon; e a
Lei das XII Tábuas
AS SOCIEDADES ANTIGAS...
...verificaram que um código escrito era melhor depositário do direito do que a memória de um certo número de pessoas (casta), sacerdote ou monarca.
Tanto no ORIENTE quanto no OCIDENTE o direito antigo NÃO DIFERENCIAVA prescrições para a vida civil, religiosa ou moral.
Tanto no ORIENTE quanto no OCIDENTE o direito antigo NÃO DIFERENCIAVA prescrições para a vida civil, religiosa ou moral.
SOMENTE em tempos mais avançados da civilização é que começa a distinção entre direito e moral, e entre religião e direito – ISSO OCORRE
CLARAMENTE entre os romanos – onde o direito avança para uma AUTONOMIA diante da RELIGIÃO e da MORAL
CARACTERÍSTICAS
DO DIREITO ARCAICO NAS SOCIEDADES SEM ESCRITA
Não era “legislado”, dependia de transmissão oral;
Cada organização social possuía o “seu direito”;
Cada comunidade tinha “suas regras” (tinham raro contato umas com as outras, viviam em isolamento);
Havia multiplicidade e variedade dos direitos locais;
Se confundia com o temor religioso;
Era totalmente subordinado à crença religiosa, ao culto aos mortos, ao ritualismo simbólico e á força das divindades;
Não havia essa noção (que temos hoje) do que é Direito (aquilo que devemos obedecer porque está na lei – apenas essa mescla entre costume, religião e moral (um direito que não era “percebido” ou “visto”, mas praticado)
FONTES
DO DIREITO ARCAICO NAS SOCIEDADES SEM ESCRITA
O COSTUME pode ser reconhecido como a fonte mais importante e mais antiga do direito;
Os PRECEITOS VERBAIS proferido pelos “chefes” das tribos, famílias, clãs e gens que se impõe pela autoridade e o respeito;
As DECISÕES REITERADAS, tomadas pelos mesmos chefes ou sacerdotes, ou anciões serão a fórmula para a resolução de conflitos do cotidiano (que se repetem iguais) – serão a semente do “precedente judiciário”.
FUNÇÕES E FUNDAMENTOS
DO DIREITO NA SOCIEDADE PRIMITIVA
CRIME COMETIDO CASTIGO ATRIBUÍDO 
ORDEM RECOMPOSTA
Então a lei era “apenas” “penal”?
Não, ela acaba tratando dos conflitos entre os sistemas “penal e civil” – do matrimônio, da economia comunitária, dos costumes religiosos, do desenvolvimento do comunismo primitivo e do princípio da reciprocidade COMO BASE (fundamento) de toda a estrutura social.
A lei desse tempo NÃO É APENAS CRIMINAL – não se esgota na relação crime x castigo;
Havia um direito “civil” CONSENSUALMENTE ACEITO E RESPEITADO.
SUA FUNÇÃO...
ERA LIMITAR certas inclinações comuns – “canalizar e dirigir” os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea, assegurando cooperação baseada em concessões mútuas e sacrifícios orientados para um fim comum;
DIFERENTE da imposição religiosa de temor à sanção divina!
DIFERENTE da imposição religiosa de temor à sanção divina!
 UM FATOR NOVO... revelado pelo conjunto prático de regras jurídicas civis que orientavam essas culturas arcaicas:
as relações pessoais entre parentes, membros do mesmo clã e da mesma tribo;
as relações econômicas, o exercício do poder e da magia;
o estado “legal” do homem e da mulher
DIFERENTE TAMBÉM...
das regras fundamentais penais – que protegiam “a vida, a propriedade e a personalidade” através do castigo tribal.
VEREMOS AGORA QUE...
O Direito Antigo aparece no Egito e na Mesopotâmia.
E é preciso esclarecer que existe um largo e longo período de transição que vai conter as características do Direito Arcaico e do “novo” direito escrito (antigo);
Elementos característicos da TRANSIÇÃO:
CIVILIZAÇÃO/SOCIEDADE
ARCAICA
Surgimento das cidades;
Invenção e domínio da escrita;
O advento do comércio
CIVILIZAÇÃO/SOCIEDADE
ANTIGA
1. O SURGIMENTO DAS CIDADES
A primeira cidade foi o local onde o homem primitivo “enterrou” seus mortos (1º a caverna, depois uma “cidade dos mortos”);
Um lugar de culto, de satisfação no plano “coletivo” – um lugar de celebração de ritos, normalmente fúnebres;
O agrupamento humano organizado (pela primeira vez) ao redor de uma IDENTIDADE, de uma TEMPORALIDADE dos outros seres vivos.
EM SEGUIDA...
Na MESOPOTÂMIA , às margens do Tigre e do Eufrates, as primeiras cidades, e em outros vales de grandes rios como o INDO, o GANGES, o AMARELO (após longo processo de “destribalização”)
 Tigre e Eufrates
 Amarelo
 Indo
 Nilo
 Inca?
Maia e Azteca ?
2. A INVENÇÃO E O DOMÍNO DA ESCRITA
E, com a complexidade instalada e em transformação progressiva... 
Se tem notícia...
DA PRIMEIRA ESCRITA mais complexa – a escrita CUNEIFORME
A SIMPLES TRANSMISSÃO ORAL JÁ NÃO BASTAVA PARA A PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA E DA IDENTIDADE, EIS QUE ESSES POVOS JÁ TINHAM UMA ESTRUTURA RELIGIOSA, POLÍTICA E ECONÔMICA
3. O Advento do Comércio
Com as cidades, o incremento das trocas de mercadorias (cada cidade tinha “seus” produtos (umas incenso, outras metais, outras cereais) faz surgir O COMÉRCIO, que será fundamental na consolidação das civilizações da Mesopotâmia e do Egito (como veremos a seguir)
ENGELS,Friedrich.
A origem do comércio está na divisão do trabalho gerado pela apropriação individual dos produtos que antes eram distribuídos coletivamente. 
Com a apropriação individual do excedente vai surgir uma camada de comerciantes, de atribuição de valor a esse excedente. 
EM SÍNTESE
CIDADES ESCRITA COMÉRCIO 
FIM DA SOCIEDADE ARCAICA/PRIMITIVA FECHADA, organizada em tribos ou clãs, guiadas pelo misticismo e pela religião – um direito ainda incipiente – BASTANTE CONCRETO, no entanto – costumeiro, múltiplo e diverso, confundido com a própria religião; 
Uma nova sociedade – URBANA, ABERTA a trocas materiais e experiências políticas, mais dinâmica e complexa