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2012.1 DIREITO PREVIDENCIÁRIO INTENSIVO COMPLEMENTAR Disciplina: Direito Previdenciário Prof. André Studart Data 27.02.2012 Considerações Iniciais BILBIOGRAFIA RECOMENDADA: - Curso de Direito Previdenciário; Autor: Fabio Zambitte Ibrahim; Editora Impetus. - Curso Prático de Direito Previdenciário; Autor: Ivan Kertzman; Editora Podivm. Ler: - informativos do STF e STJ; - Súmulas da turma nacional de uniformização – responsável pela uniformização do direito no âmbito do JEF; - AGU súmulas. Resolver provas FONTES NORMATIVAS - CF/88 (art. 194 a 203); - Leis 8.212/91 (plano de custeio) e 8.213/91 (plano de benefícios); - Regime Próprio de Previdência do Serviço Público (art. 40 da CF/88); - Previdência Complementar Privada (lei complementar 109). ASPECTOS CONSTITUCIONAIS - A seguridade social é um sistema de proteção tridimensional Isso porque, a seguridade social conta com três subsistemas, quais sejam: (i) a saúde, com previsão no art. 196 da CF/88; Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com INTENSIVO IiI INTRODUÇÃO AO DIREITO PREVIDENCIÁRIO (ii) a previdência social, com previsão no art. 201 da CF/88; (iii) a assistência social, com previsão no art. 203 da CF/88. - A saúde é um subsistema não contributivo, ou seja, não se exige contribuição direta para que o indivíduo faça jus a esse benefício. - A assistência social também é um subsistema não contributivo, ou seja, não se exige contribuição direta do beneficiário. - Já a previdência social exige sim contribuição direta do beneficiário. Nesse sentido, trata-se de sistema contributivo. - A seguridade social é um sistema de proteção que visa assegurar a ordem social, com o consequente bem estar e justiças sociais. A seguridade social é parte integrante da ordem social. - INSS (instituto nacional do seguro social) possui característica de autarquia, não existe nenhum vinculo com a saúde que é prestada pelo SUS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL DO ART. 194 01. CONSIDERAÇÕES GERAIS - Esses princípios, na CF/88, são tratados como objetivos, com previsão no art. 194, parágrafo único. - Vale destacar que, para o STF (ADI 3.768), o direito dos idosos maiores de 65 anos de idade à gratuidade de transporte urbano coletivo NÃO está incluído no rol de benefícios da seguridade social. Sendo assim, esse transporte NÃO se submete aos princípios específicos da seguridade. 02. UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO - Visa-se universalizar a proteção. - Essa universalização se dá sobre dois prismas, quais sejam: (i) prisma da cobertura; - Ao se falar sobre o prisma cobertura, a seguridade deve proteger o cidadão diante de toda e qualquer situação de vida que leve a um estado de necessidade. - Como exemplos dessas situações, destacam-se: (i.1)a morte gera necessidade para os dependentes do falecido; (i.2) a invalidez gera uma necessidade, ensejando uma dupla intervenção. Nesse sentido, intervém-se de duas formas: restabelecimento do bom estado de saúde e garantia de subsistência durante o período de incapacidade. (i.3) a idade avançada a qual impede o idoso de trabalhar. (ii) prisma do atendimento. - Trata-se do prisma subjetivo da universalidade. - Nesse sentido, trata-se acerca de quem deve ser protegido, ou seja, definem-se quais são os titulares do direito. - Quem poderá requerer tal amparo? Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com A maior parte da doutrina afirma que os titulares desse direito são todos os indivíduos residentes no território nacional. - Atualmente, discute-se no STF se o estrangeiro, residente no Brasil, teria direito ao benefício assistencial de prestação continuada (benefício pecuniário pago pela assistência social). O PGR, ao se manifestar sobre o caso, entendeu que o estrangeiro residente no Brasil NÃO tem direito ao benefício da assistência social. 02. SELETIVIDADE E DISTRIBUTIVIDADE NA PRESTAÇÃO DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS 02.1. Introdução - Há que se destacar que a universalidade conta com uma limitação. Isso porque, esse princípio esbarra na “reserva do possível”, ou seja, existem limites orçamentários. Diante disso, entra em cena o princípio da seletividade e distributividade. 02.2. Seletividade - Realizam-se, então, escolhas, selecionando-se: (i) as situações de vida a serem protegidas. Ex.: invalidez, morte, maternidade, prole, idade avançada, dentre outros. (ii) quem serão as pessoas protegidas. Nesse caso, trata-se dos requisitos legais para a concessão dos benefícios. 02.3. Distributividade - A distributividade consiste em um critério o qual norteará o legislador ao realizar as escolhas. - Devem ser previstas situações que possam proteger o maio número de pessoas necessitadas. - As escolhas não podem ser arbitrárias, devendo se proteger o maior número de necessitados. 03. UNIFORMIDADE E EQUIVALÊNCIA DOS BENEFÍCIOS E SERVIÇOS DEVIDOS ÀS POPULAÇÕES URBANAS E RURAIS - Trata-se da consagração da isonomia na esfera da seguridade social. - Não importa se o indivíduo trabalha na cidade ou no campo, a proteção deve ser idêntica. - A uniformidade consiste num rol igual de prestações. - A equivalência consiste numa idêntica sistemática de cálculo. Nesse sentido, o benefício do trabalhador urbano deve ser igual ao do trabalhador rural. - O professor destaca que, antes da CF/88, os trabalhadores rurais recebiam, como benefício da seguridade, apenas meio salário mínimo (de forma completamente discriminatória em relação aos trabalhadores urbanos). 04. IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS - Existe um gênero chamado “prestação” que pode ser classificada em duas espécies, quais sejam: (i) um benefício; (ii) um serviço. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com - O benefício está vinculado a uma obrigação de pagar. - O serviço está vinculado a uma obrigação de fazer. - Sendo assim, a princípio, somente estaria sujeito a esse princípio os benefícios. Nesse sentido, os serviços NÃO estão sujeitos a irredutibilidade do valor. - A doutrina entende que o princípio da irredutibilidade pode ser visto sob dois prismas, quais sejam: (i) irredutibilidade nominal; - O benefício não pode ser reduzido no seu aspecto quantitativo. - O valor nominal tem que ser preservado. (ii) irredutibilidade real. - Nesse caso, não pode ser perdida a qualidade do benefício, isto é, não pode haver perda do poder aquisitivo do benefício. Isso porque, caso assim não seja, o benefício será corroído pela infração. - Qual é o entendimento do STF acerca do alcance desse princípio? Pois bem, para esse tribunal, há que se diferenciar o art. 194, Inciso IV, da CF/88 (irredutibilidade) do art. 201, §4O da CF/88 (irredutibilidade real). Diante disso, concluiu-se que a irredutibilidade no art. 194 somente é nominal. Isso porque, já existe um dispositivo que trata da irredutibilidade real, qual seja: art. 201, §4o. A doutrina faz muitas críticas a esse entendimento do STF. Para tanto, afirma-se: (i) o art. 194 se aplica aos três subsistemas. (ii) o art. 201, §4o somente se aplica ao subsistema da previdência social. Art. 201 (...) § 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. (...) Com isso, sãocometidas algumas injustiças. Vale dizer: existe um benefício da assistência social denominado de “bolsa família” o qual não é atualizado anualmente justamente por conta do âmbito de incidência do art. 201, §4o. - No AI 548.735, o STF decidiu que os índices de atualização do salário de contribuição NÃO se aplicam ao reajuste dos benefícios previdenciários de prestação continuada. 05. DIVERSIDADE DA BASE DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - A seguridade social não é suportada por um único agente. Nesse sentido, vários sujeitos financiam esse sistema. - Pois bem, a seguridade social é financiada (nos termos do art. 195) por: (i) empregador, empresa ou equiparados, o qual contribui sobre: a folha de remuneração, a receita ou faturamento, o lucro. (ii) trabalhador e demais segurados da previdência social; (iii) administradores de concurso sobre a receita dos concursos de prognósticos (ex.: mega sena, loto); (iv) importador. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com - Nesse sentido, há diversidade subjetiva no financiamento desse sistema. - A diversidade, além de subjetiva, também é objetiva, diante do fato gerador da contribuição. - Ex.: ter folha de remuneração é fato gerador. - Ex.: ter receita é fato gerador. - Ex.: ter lucro é fato gerador. - Ex.: a importação é fato gerador. - O professor destaca o tema da substituição gradual, total ou parcial, da contribuição sobre a folha, pela contribuição sobre a receita. Trata-se do art. 195, §13da CF/88. Art. 195 (...) § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. Para o professor, NÃO existe ofensa ao princípio da diversidade de cálculo pelo referido dispositivo. Imagine-se uma empresa “A” que paga 1 milhão de reais a todos os seus funcionários. A mais básica contribuição sobre a folha é de 20%. Nesse sentido, apenas de contribuição, a empresa irá pagar 200 mil reais. A contribuição sobre a folha tem a desvantagem de onerar a mão de obra. Pois bem, diante disso, com o referido §13 visa-se desonerar a mão de obra. Nesse sentido, o ônus tributário migra para a receita ou faturamento. Com isso, aumenta-se o número de empregos. 06. EQUIDADE NA FORMA DE PARTICIPAÇÃO DO CUSTEIO - Equidade diz respeito à idéia de justiça. - A finalidade da seguridade social é alcançar a justiça social. Nesse sentido, o sistema não pode ser injusto no momento em que divide o ônus do sistema. - O professor cita duas formas de alcance desse princípio, quais sejam: (i) a capacidade contributiva; Nesse sentido, “quem pode mais, paga mais”. Ex. 01: o ônus que recai sobre o empregador e ônus que recai sobre o segurado. Pois bem, o empregador paga um maior número de contribuições do que o empregador. Ex. 02: o segurado paga contribuição até um teto máximo. Ex.: o individuo ganha 10 mil reais. Pois bem, a contribuição dele não recairá sobre 10 mil reais, vez que há um teto o qual, na atualidade, gira em torno de 3.800 reais. Já a contribuição da empresa será de 20% sobre toda remuneração paga (no caso, 10 mil reais). Ex. 03: Numa empresa A, há dois sujeitos os quais recebem, respectivamente, 500 reais e 3.500 reais. Pois bem, as alíquotas em relação a cada um desses segurados será progressiva (a qual poderá ser de 8%, 9 % e 11%). Pois bem, o indivíduo que recebe 500 reais, pagará a contribuição com uma alíquota de 8%, enquanto que aquele que recebe 3.500 reais pagará contribuição com uma alíquota de 11%. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com Ex. 04: ha uma micro empresa e uma grande empresa. Pois bem, a micro empresa pagará as contribuições na sistemática unificada do SIMPLES nacional. Já as empresas de grande porte não gozarão desse benefício. (ii) o risco social. - Quanto maior for o risco, maior deve ser a contribuição. - Ex.: um empregado trabalho num escritório, enquanto que um outro empregado trabalha numa mina de ferro. Pois bem, o empregado que trabalha numa mina tem maiores riscos de sofrer acidentes. Pois bem, diante, a empresa que contratou o trabalhador de mineração pagará uma contribuição maior (ex.: SAT, contribuição para aposentadoria especial). - É importante destacar que o próprio constituinte esclareceu, de forma parcial, acerca do princípio da equidade. Trata-se do §9o do art. 195 da CF/88. Art. 195 (...) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica (RISCO SOCIAL), da utilização intensiva de mão- de-obra, do porte da empresa (CAPACIDADE CONTRIBUTIVA) ou da condição estrutural do mercado de trabalho. 07. CARÁTER DEMOCRÁTICO E DESCENTRALIZADO DA ADMINISTRAÇÃO MEDIANTE GESTÃO QUADRIPARTITE - Caráter democrático diz respeito à participação dos interessados. - Ex.: trabalhadores,empregadores,aposentados,governo. Daí porque a gestão é quadripartite. - É imprescindível descentralizar a gestão do sistema, permitindo que ele (o sistema) alcance o maior número de indivíduos. Esse caráter descentralizado é concretizado, por exemplo, pela existência de diversas agências do INSS em todos os estados da federação. - Ha que se destacar a existência de um Conselho Nacional de Previdência Social. A importância desse conselho reside em que, na sua composição, observa-se o caráter democrático, com gestão qudripartite. - O CNPS, atualmente, é composto por 15 membros. Seis dos membros representam o governo. Nove dos membros representam a sociedade civil. Dentre ele, três representam os trabalhadores; três representam os aposentados e três representam os empregadores. O mandato dos membros é de dois anos, sendo nomeados pelo presidente da república, com a possibilidade de recondução imediata uma vez. 08. PREVISÃO LEGAL Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE - Trata-se do princípio previsto no art. 195. - Nesse sentido, toda a sociedade é chamada para assegurar a existência da seguridade social. - Esse financiamento pode se dar através de duas formas, quais sejam: (i) financiamento direto; (ii) financiamento indireto. - O financiamento direto provém das receitas decorrentes das contribuições sociais. Isso porque, tais contribuições são espécies tributária de destinação vinculada. - Já o financiamento indireto consiste naidéia de que a seguridade social também será financiada por recursos extraídos dos orçamentos fiscais da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Ex.: o cidadão paga impostos, a exemplo do IPVA. Pois bem, o imposto é um tributo não vinculado a uma prestação estatal específica. Parte desses recursos, por expressa previsão constitucional, deve ser utilizada na saúde. Em síntese, trata-se de financiamento indireto, vez que toda sociedade, ao pagar impostos, financia a seguridade social. - Ainda no tocante ao financiamento indireto, o professor destaca o dispositivo constitucional segundo o qual aquilo que os Estados, Municípios e o DF extraem de seus orçamentos fiscais constará nos seus respectivos orçamentos, não migrando para o orçamento da União. - O professor, novamente, lista as contribuições que financiam a seguridade social (financiamento direto), quais sejam: (i) do empregador (empresa ou equiparado) sobre a folha de remuneração, receita ou faturamento, lucro; (ii) dos trabalhadores e demais segurados; (iii) sobre a receita de concursos de prognósticos; (iv) do importador. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com - Contribuição para seguridade social NÃO equivale à contribuição previdenciária. Isso porque, a contribuição previdenciária é espécie de contribuição para seguridade social. - O professor destaca as duas contribuições previdenciárias, nos termos do art. 167, Inciso XI, quais sejam: contribuição do empregador sobre a folha de remuneração e contribuição dos trabalhadores. Art. 167 (...) XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. - Para se criarem/regularem as contribuições previstas no art. 195, basta a existência de lei ordinária. Inclusive, vale destacar que todas essas contribuições já foram criadas. - É possível criarem-se contribuições além daquelas previstas no art. 195, Inciso I a IV? Sim, é possível. Trata-se da contribuição residual, com previsão constitucional no art. 195, §4o. De todo modo, nesse caso, exigem-se alguns requisitos, quais sejam: (i) criação por meio de lei complementar, (ii) contribuição não cumulativa, (iii) a base de cálculo e o fato gerador da contribuição residual devem ser diferentes das bases de cálculos e dos fatos geradores das contribuições previstas no art. 195, Inciso I a IV. Esses três requisitos acima listados decorrem da leitura do STF acerca do art. 195, §4o. Art. 195 (...) § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. - Há que se ter em vista o julgamento do RE 562.276, no qual o STF reconheceu a INCONSTITUCIONALIDADE do art. 13 da lei 8.620/93, na parte em que determina que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - Trata-se de princípio com fundamento constitucional no art. 195, §6O. - Nesse sentido, as contribuições não podem ser cobradas antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei, que as houver instituído ou modificado. Art. 195 (...) § 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b". - O que significa instituir? Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com Pois bem, instituir significa criar. - E modificar, o que significa? Alteração de prazo de recolhimento está sujeita à noventena? Ex.: uma contribuição tem como vencimento o dia 20 do mês subsequente. Uma lei altera essa disposição, determinando que o vencimento será o dia 10 do mês subsequente. Essa alteração está sujeita a noventena? Para o STF (súmula 669), a alteração de prazo de recolhimento NÃO está sujeita a noventena. Vale destacar: a súmula 669 refere-se explicitamente à anterioridade em geral. De todo modo, o STF a aplica à noventena. Com isso, conclui-se que, para o STF, modificar equivale a majorar. - Medida provisória pode versar sobre matéria tributária. Pois bem, a anterioridade nonagesimal será contada a partir da edição da própria MP ou a partir da conversão da MP em lei? Para o STF, os noventa dias devem ser contados a partir da edição da própria MP e não a partir da sua conversão em lei. Imunidade � É uma limitação constitucional ao poder de tributar � Art. 195, II, CF* � Art. 149,§ 2º, I, CF � Art. 195, §7º, II, CF *Envolve as aposentadorias e pensões do RGPS (Regime Geral de Previdência Social) No Brasil hoje convivem regimes básicos, RGPS art. 201, CF; Regimes Próprios art. 40, CF; regimes militares art. 142, §3º, X, CF. E complementares �prev. Complementar art. 40, §§14-16, CF Prev. Complementar privada art. 202, CF Imunidade � aposentadoria pensões -> RGPS Regime próprio cont. inativo/pensionista � art. 40,§§18 e 21, da CF A imunidade incide sobre o benefício e não sobre o beneficiário Aposentado INSS – imunidade Trabalho- contribuição salário família Reabilitação profissional O Dec. 3048- trata do salário maternidade. - A imunidade refere-se às aposentadorias e a pensão por morte Demais� teremos uma isenção que está prevista no art. 28 da lei 8.212. Exceções: Sal. Maternidade é o único benefício que sofre a incidência da contribuição STF- aguarda julgamento no STF. Imunidades de receitas sobre as receitas decorrentes de exportação art. 149, § 2, I, CF/88. Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com Empregador, empresa ou equiparados� receita/faturamento Empresa A Mercado interno Exporta (não incide contribuição decorrente da exportação) o objetivo disto é fomentar as exportações para garantir o superávit da balança comercial ou diminuir o déficit da balança comercial. Contribuição sobre o lucro que decorreu de exportação? STF- essa imunidade não se aplica sobre o lucro. Art. 195,§ 7, CF Material elaborado por Tatiana Melo Contato: e-mails: concursoemalta@hotmail.com tatianaconcursos@hotmail.com
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