AULA 3 IED

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AULA 3 
ESTRUTURA DO CONTEÚDO DESTA AULA:
A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO
· A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
· O Positivismo Jurídico.
· O Normativismo jurídico.
· O Pós-positivismo e a crítica à Teoria Pura do Direito de Kelsen
- Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito.
O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao ser humano, que deverão ser consagrados pela legislação, para que se tenha um ordenamento jurídico justo.
 O direito natural consiste na permanente aspiração de justiça que acompanha o ser humano.
O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem sido a convicção de que, além do direito escrito, há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do direito perfeito que deve servir de modelo para o legislador. É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, e sim um ideal alcançável.
A divergência maior na conceituação do Direito Natural está centralizada na origem e fundamentação deste direito.
O direito natural é a idéia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos.
O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem.
Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convívio social dos homens, que não necessitavam de leis escritas. Era uma visão objetiva. Com o surgimento do direito positivo, através do Estado, sua função passa a ser uma espécie de contrapeso às atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação de direitos pelos cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.
O QUE SE DENOMINA DE JUSNATURALISMO?
Considera-se o Direito Natural como direito justo por natureza, que independe da vontade do legislador, sendo derivado da natureza humana ou dos princípios da razão e sempre presente na consciência dos homens.
Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações. Nele, há a convicção de que, além do Direito escrito, há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.
A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará criando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural gera as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.
Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. 
IMPORTANTE: Suas principais características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da própria razão do homem.
DIREITO NATURAL = DIREITO DIVINO.
Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII): Expressão genérica que reúne diferentes tendências e autores do pensamento moderno, que associaram a noção de Direito Natural à idéia de Razão, como atributo do ser humano, que é capaz de fazer suas próprias escolhas, independentemente da vontade divina.
O DECLÍNIO DO DIREITO NATURAL
No Século XIX deu-se, pela primeira vez uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia.
A Modernidade (Idade Moderna) marca o fim do extenso período de hegemonia (predominância) intelectual da Igreja medieval e o surgimento da concepção racional sobre o Direito Natural, sendo importante se destacar alguns fatos e mudanças no campo das ideias, que foram fundamentais para a virada ocorrida no pensamento jurídico moderno.
O POSITIVISMO JURÍDICO
O direito positivo pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes em um determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os Estados. Embora apareça nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se consolida como esquema de segurança jurídica a partir do século XIX.
O positivismo jurídico surge na Idade Moderna, a partir de uma preocupação em investir na sistematização e na racionalização do direito, negando a importância das fontes casuísticas e imprecisas do direito, a começar pela ideia do Direito Natural, que seria impregnado de considerações de ordem moral, que impossibilitavam a criação de um direito impessoal e igual para todos.
Na visão positivista, a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à justiça, a atitude do positivismo jurídico é a de um ceticismo absoluto.
IMPORTANTE: 
Para os cultores do positivismo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo, isto é, do direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito.
O direito identifica-se com o direito estatal, na dependência da vontade do legislador, na tradição europeia continental ou nos precedentes jurisprudenciais, na tradição anglo-saxônica do Common Law. (direito comum é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivo) O NORMATIVISMO JURÍDICO
As tendências de perfil factualista (objetivista ) dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais enfoques, investindo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito.
Obs: Civil Law é o sistema jurídico mais disseminado no mundo, baseado no direito romano, sistematizado pelo fenômeno da codificação do direito, a partir do século XVIII.
O SER E O DEVER SER
a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito como ele deve ser;
b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
Hans Kelsen (1881-1973) dedicou a maior parte de sua vida à discussão da Teoria do Direito. O normativismo jurídico kelseniano consiste basicamente na defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fossem uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, tampouco a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas.
Quando a si própria se designa como “Pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.” (Kelsen, 2005, p.1)
Kelsen avalia se as normas são válidas e legítimas, se elas foram produzidas por órgãos legislativos competentes, que sejam postas por uma autoridade constitucional, e que estes órgãos tenham sua competência sempre fundada em atos normativos superiores. 
Kelsen distingue o problema da “validade” e da “eficácia das normas jurídicas”. 
Para o autor o campo da validade das normas é a obrigação,isto é, as normas devem ser obedecidas pelos homens, ao passo que a eficácia é de certa forma um atributo secundário, ou seja, fica no campo da sua aplicação e do seu cumprimento.
VALIDADE= OBRIGAÇÃO OBDIÊNCIA PELOS HOMENS
EFICÁCIA=SECUNDÁRIA APLICAÇÃO E CUMPRIMENTO
Na concepção Kelseniana a realização de justiça é representada como um valor relativo, tal como os valores morais, políticos, culturais e religiosos que sofrem transformações com o decorrer do tempo.
As normas seriam válidas pela forma de produção e não pelo conteúdo. A aferição (medição) da validade da norma jurídica não se deveria à prescrição nela contida, mas sim à sua posição topográfica na estrutura do ordenamento jurídico e a sua harmonia com as demais normas.
A questão do conteúdo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins de aferição de validade normativa, em função de um parâmetro de autoridade hierárquica das normas: o conteúdo das normas superiores no ordenamento é determinante do conteúdo das normas inferiores.
Teoria Pura do Direito de Kelsen a ideia de um Direito concebido como ciência pela definição do objeto da ciência do Direito, que para ele é constituído em primeiro lugar pelas normas jurídicas e secundariamente pelo conteúdo destas normas, ou seja, pela conduta humana que elas regulam.
 
Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Para os positivistas: Não há mais Direito que o Direito Positivo.
No entanto, o positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz as exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a vinculação do direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos seres humanos.
O direito não é composto unicamente de normas, como deseja esta corrente filosófica. Além do que, as normas jurídicas apresentam sempre um significado, um valor social a ser realizado.
O PÓS-POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN.
A Teoria Pura do Direito de Kelsen teve uma aplicação distorcida, passando a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éticos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen.
Para alguns juristas o pós-positivismo seria uma opção teórica que considera que o direito depende da moral, tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação. Nessa visão os princípios constitucionais, tais como a dignidade humana, o bem-estar de todos ou a igualdade, influenciariam a aplicação das leis e demais normas concretas. Essa visão do direito é inspirada em obras de filósofos do direito como Robert Alexy e Ronald Dworkin
IMPORTANTE 
O desenvolvimento dos meios de produção não foi acompanhado de melhoria nas condições de trabalho, que se tornaram cada vez mais penosas, com jornadas de até dezesseis horas diárias de trabalho, exploração do trabalho infantil, condições insalubres e frequentes acidentes em serviço, que levavam à incapacitação temporária ou permanente dos trabalhadores, o que os conduzia à mendicância e à marginalidade, uma vez que inexistia qualquer sistema de cobertura social.
Diante de tal quadro, ganhou força uma crítica violenta ao modo de produção capitalista e à sua correspondência política, que era o Estado Liberal, inspirada pelas ideias de um autor chamado Karl Marx, que via naquele perfil de Estado um mecanismo de garantia do regime de exploração do homem pelo homem, que seria a base do funcionamento da estrutura capitalista.
O direito positivo pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, vigentes em um determinado território e, também internacionalmente, na relação entre os Estados. Embora apareça nos primórdios da civilização ocidental, o direito positivo se consolida como esquema de segurança jurídica a partir do século XIX.
Para a Escola Histórica, o direito é um fenômeno espontâneo da sociedade, manifestado primeiro como costume, tido como a sua fonte de excelência, por corresponder mais fielmente aos ideais e necessidades da sociedade em dado momento histórico e por acompanhar de perto as transformações dos demais fatos históricos (econômicos, éticos, políticos etc.)
Friedrich Carl von Savigny ( jurista alemão do século XIX. Maior nome da Escola Histórica do Direito) afirmava que o povo manifesta-se especialmente por meio de regras de caráter consuetudinário (diz respeito aos costumes de um povo), que cabe ao legislador interpretar: os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis verdadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo.
Considerado expressão da natureza humana ou dedutível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre concebido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana.
TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato, valor e norma. ( disseca o ser jurídico, demonstra que a essência do fenômeno jurídico é sempre e necessariamente valorativa e, portanto, cultural, há também uma dimensão a esfera normativa, isto é, a forma própria de conhecimento do ser jurídico, que é a realidade normativa )
Teoria Tridimensional = Fato , Valor e Norma
Para Miguel Reale, o direito é a síntese histórica de dois elementos pertencentes a realidades diferentes: fato (econômico, geográfico, demográfico etc.) e valor (justiça,ordem, garantia etc.), concretizados dialeticamente na norma jurídica.
SEMANA 3 CASO CONCRETO
Considerando que a função normativa da autorização significa conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas ou a aplicá-las. Neste caso, diz-se: o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal. Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito.
A atual Constituição foi promulgada em 1988 e em 2002 foi publicado o novo Código Civil.
A respeito do conceito, estrutura e função da Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988, pergunta-se, qual a relação entre a CF/88, o novo Código Civil e as demais normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro?
QUESTÕES OBJETIVAS
1. Sobre a Teoria Tridimensional do Direito, assinale V para as corretas e F paras as falsas:
( ) A Teoria Tridimensional do Direito trouxe uma visão nova da realidade jurídica: compreende o direito como sendo fato, valor e norma, a partir de uma concepção hierarquicamente superior da norma.
( ) O direito só se constitui quando determinadas valorações dos fatos sociais culminam numa integração de natureza normativa, ou seja, as normas representam a integração de fatos sociais segundo múltiplos valores.
( ) A tridimensionalidade realeana entende que fato, valor e norma devem ser considerados como sendo componentes essenciais do fenômeno jurídico. Conseqüência disso é que eles estão indissoluvelmente unidos entre si, não sendo possível apresentá-los cada um abstraído dos demais.
( ) Apesar de implícito na obra de vários autores, é com o professor Miguel Reale que o tridimensionalismo encontra seu aperfeiçoamento e formulação ideal que o credencia como rigorosa teoria.
( ) As três dimensões FATO, VALOR e NORMA, correspondem, respectivamente, a estas disciplinas: FILOSOFIA ou AXIOLOGIA JURÍDICA ( A axiologia é a teoria filosófica responsável por investigar esses valores, concentrando-se particularmente nos valores morais.), SOCIOLOGISMO JURÍDICO e NORMATIVISMO JURÍDICO.
. (FEPESE - 2012 - DPE-SC - DefensorPúblico)
Hans Kelsen afrmou que a teoria pura do direito é uma teoria geral do direito positivo. Para ele, o Direito é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comporta- mento humano. Com o termo norma, Kelsen buscou signifcar algo que ?deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira?
Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afirma que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja:
(a) o que é e como é o Direito.
(b) como deve ser o Direito.
(c) como deve ser feito o Direito.
(d) como deve ser feita a política do Direito.
(e) como ocorre a relação entre o Direito e as demais áreas do saber.